臺灣臺南地方法院刑事判決114年度訴字第3315號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 葉勝賢
(現另案於法務部○○○○○○○○○○ ○執行中)選任辯護人 洪永志律師(法扶律師)
歐陽誠鴻律師(法扶律師，已解除委任)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第17746、27468號），本院判決如下：
主 文葉勝賢販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。
扣案如附表編號11所示之手機壹支，沒收之；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟柒佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、葉勝賢明知依托咪酯（Etomidate）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品依托咪酯以營利之犯意，以其所持用如附表編號11所示之手機1支，作為聯絡販賣第二級毒品依托咪酯之工具，而於民國113年12月11日10時許，在臺南市○區○○街00巷00號3樓房間內，以新臺幣(下同)1,700元之價格販賣依托咪酯2mL與郭晏佑，且由葉勝賢當場交付依托咪酯2mL與郭晏佑，而郭晏佑則當場交付1,700元價金與葉勝賢。嗣於114年5月27日15時30分許，經警持本院核發之搜索票至臺南市○區○○街00巷00號搜索，並扣得如附表編號1至11所示之扣案物（葉勝賢另涉施用、持有第二級毒品等犯行，經臺灣臺南地方檢察署檢察官另以114年度毒偵字第1513號偵辦中），始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告葉勝賢及其辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第157--159、293頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告葉勝賢於警詢、偵查及本院審理時自白不諱(見警卷第12頁；偵卷1第12-13頁；本院卷第157、160-161、292、304頁)，核與證人郭晏佑於警詢及偵查中之證述（見警卷第133-141、163-165頁；他卷第107-109頁）情節大致相符。此外，並有被告與郭晏佑間之通訊軟體LINE對話紀錄（見警卷第23頁）、郭晏佑提供被告販賣之依托咪酯照片3張（見警卷第24頁）、郭晏佑之GOOGLE地圖軌跡（見警卷第155-161頁）、本院114年聲搜字000992號搜索票（見警卷第73頁）、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（見警卷第75-83頁）、現場照片6張（見警卷第85-87頁）、被告之臺南市政府衛生局濫用藥物尿液檢驗結果報告（見警卷第89頁）、被告之強制採驗尿液許可書、採集尿液姓名對照表及尿液初步檢驗報告單（見警卷第103-107頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表(郭晏佑指認被告)（見警卷第19-22頁）、114年度保管字第3629號扣押物品清單（見偵卷2第59頁）、114年度南院保管字第1844號扣押物品清單（見本院卷第103頁）在卷可稽，暨如附表編號11所示手機1支扣案可資佐證。
㈡、按我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣毒品罪科以重度刑責。販賣依托咪酯係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，行為人營利之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品依托咪酯量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第二級毒品罪屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。查被告就本案所為販賣第二級毒品依托咪酯與證人郭晏佑之犯行，係有償之交易行為，且其與郭晏佑間，並非至親或有特殊情誼，其倘無從中賺取買賣價差或量差或降低純度以牟利之意圖，焉有甘冒遭處重刑之風險而遂行毒品之交易。從而，足認被告就本案所為販賣第二級毒品依托咪酯之犯行，主觀確有營利之意圖無疑。
㈢、綜上，被告之自白核與事實相符，本案事證明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣而持有第二級毒品依托咪酯之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、刑之減輕部分：
１、毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用部分：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查本案被告於偵查及審判中，已就本案販賣第二級毒品罪自白犯行，揆諸前揭說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
２、毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用部分：
⑴、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，找出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源」，係指犯該條項所定各罪之人，供出其所犯各罪該次犯行之毒品來源而言；所謂「查獲」係指查獲與本案毒品來源或犯罪有關之其他正犯或共犯。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯該條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯該條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符該條項減、免其刑之規定(最高法院113年度台上字第4367號判決意旨參照）。
⑵、經本院向臺南市政府警察局刑事警察大隊及臺灣臺南地方檢
察署函查，本案是否因被告供出其毒品來源為蘇玉蘭（暱稱「沛沛」），因而查獲蘇玉蘭（暱稱「沛沛」）或其他正犯或共犯等情後，臺南市政府警察局刑事警察大隊函覆稱：暱稱「沛沛」之蘇玉蘭，因未能掌握其行蹤，本大隊仍持續追查中等語，有臺南市政府警察局刑事警察大隊114年12月12日南市警刑大毒緝字第1141234763號函（見本院卷第115頁)存卷可參。另臺灣臺南地方檢察署則函覆稱：並未因被告之供述，因而查獲蘇玉蘭（暱稱「沛沛」）之人等語，有臺灣臺南地方檢察署115年1月6日南檢和定114偵27468字第11590006400號函（見本院卷第287頁)在卷可稽，是本案並未因被告供出毒品來源為蘇玉蘭（暱稱「沛沛」），因而查獲蘇玉蘭或其他共犯甚明。準此，被告主張其第二級毒品依托咪酯之來源為蘇玉蘭（暱稱「沛沛」）乙節（見警卷第13頁；偵卷1第12頁)，及辯護人並據此主張被告第二級毒品依托咪酯之來源為蘇玉蘭（暱稱「沛沛」），本案應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，即屬無據。
３、刑法第59條規定之適用部分：
⑴、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等），以為判斷。刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
⑵、經查，被告前因販賣第二級毒品案件，經本院以108年度訴字
第611號刑事判決判處有期徒刑2年確定；因販賣第二級毒品及轉讓禁藥等案件，經臺灣高等法院臺南分院以109年度上訴字第3、4號刑事判決，判處有期徒刑3年10月(販賣第二級毒品罪，共6罪)、8月(轉讓禁藥罪，共2罪)，並定應執行有期徒刑4年10月，被告上訴後，經最高法院以109年度台上字第5600、5601號刑事判決判決上訴駁回確定；因販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院臺南分院以109年度上訴字第367號刑事判決，判處有期徒刑3年7月(販賣第二級毒品罪，共2罪)、3年8月(販賣第二級毒品罪，共2罪)，並定應執行有期徒刑4年確定；因販賣第二級毒品案件，經本院以109年訴字第363號刑事判決，判處有期徒刑2年(販賣第二級毒品罪，共4罪)，並定應執行有期徒刑2年10確定等情，有上開刑事判決及法院前案紀錄表(見本院卷第39-44、53-60、71-88、309-334頁)附卷足稽，被告竟仍不知悔改，再為本案販賣第二級毒品依托咪酯之犯行，所為不僅戕害他人身心健康，且間接危害社會治安，再參以被告本案所犯販賣第二級毒品依托咪酯犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，有期徒刑部分之法定最低刑度降低為5年，較之原定最低刑度已有明顯減輕，亦無其他事證可認被告上開犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，縱使宣告上開法定最低刑度猶嫌過重之情事，被告所犯即難邀憫恕，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。準此，辯護意旨認被告本案所為販賣第二級毒品依托咪酯之犯行，有刑法第59條酌減其刑規定之適用，亦屬無據。
㈢、量刑部分：爰審酌被告前已因多次販賣第二級毒品犯行，經法院判處罪刑確定在案，詳如前述，被告竟仍不知悔改，再為本案販賣第二級毒品依托咪酯之犯行，且被告正值壯年，卻不思遵循法紀，明知政府嚴令禁止販賣第二級毒品依托咪酯，竟無視國家杜絕毒品之嚴刑峻罰，及第二級毒品依托咪酯對於人身之戕害，為圖不法利益，鋌而走險，販賣第二級毒品依托咪酯助長施用毒品之惡習及毒品之氾濫，所為非是；惟考量被告在案件經查獲後，歷經偵審過程中已坦承不諱，犯後態度尚可，另供出其本案經警查扣之毒品甲基安非他命及毒品咖啡包之來源係孫嘉宏(暱稱「孫」)，並因而查獲孫嘉宏等情，有臺南市政府警察局刑事警察大隊114年12月12日南市警刑大毒緝字第1141234763號函及函附之刑事案件報告書、調查筆錄等件（見本院卷第115-150頁)及臺灣臺南地方檢察署114年12月22日南檢和定114偵27468字第11491052910號函、114年12月31日南檢和定114偵27468字第1149107273號函及函附之調查筆錄、114年度偵字第30629、32960號起訴書等件（見本院卷第151、171-273頁)在卷可稽，又參以被告販賣第二級毒品依托咪酯之次數為1次，對象僅有郭晏佑1人，金額亦僅1,700元，並兼衡被告自陳大學肄業之智識程度，入監前從事冷氣空調之工作，月收入約3萬元出頭，離婚，無子女，入監前與母親同住，不需撫養任何人之家庭生活狀況(見本院卷第305頁)，暨被告犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。
三、沒收部分：
㈠、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。被告就本案所為販賣第二級毒品依托咪酯之犯行，係以扣案如附表編號11所示之手機1支，作為聯絡販賣第二級毒品依托咪酯之工具，業據被告供承在卷（見本院卷第160頁)，是上開扣案之手機1支，核係被告供犯本案販賣第二級毒品罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
㈡、又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。從而，本案被告因販賣第二級毒品依托咪酯而獲得之1,700元，係其販賣毒品所得，應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，因未扣案，另依刑法第38條之1第3項，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢、至警方於114年5月27日15時30分許，在被告前揭住處內為警查獲，並扣得如附表編號1至10所示之第二級毒品甲基安非他命等物，經查均與被告本案犯行無直接關係，且其中屬毒品之違禁物，亦未據檢察官於起訴書內敘明應依法沒收，而足認業經檢察官聲請沒收，爰均不予宣告沒收或沒收銷燬，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官鄭愷昕提起公訴，檢察官張芳綾到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
刑事第七庭 審判長 法 官 陳金虎
法 官 張郁昇
法 官 潘明彥以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏呈州中 華 民 國 115 年 1 月 29 日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 品名 數量 備註 1 甲基安非他命 6包 總毛重19.32公克 2 依托咪酯 1瓶 毛重12.66公克 3 毒品咖啡包（含氯甲基卡西酮、Mephedrone成分） 51包 毛重170.58公克 4 不明液體（檢出依托咪酯成分） 1瓶 毛重18.67公克 5 吸食器 1組 6 使用過菸彈殼 3顆 7 霧化器 1支 8 電子磅秤 1台 9 分裝勺 2支 10 菸彈殼 1包 11 手機(VIVO牌、含門號0000000000號SIM卡1張、IMEI：000000000000000) 1支