臺灣臺南地方法院刑事判決114年度訴字第3319號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 杜立偉（原名杜彥廷）選任辯護人 吳玉英律師被 告 宋建霖選任辯護人 李耿誠律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第32604號），本院判決如下：
主 文杜立偉（原名杜彥廷）犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。
宋建霖幫助犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年貳月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，接受法治教育課程貳場次，且應於本判決確定之日起貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務。
扣案如附表編號1至4所示之物均沒收之。
事 實
一、杜立偉（原名杜彥廷）、宋建霖均明知摻有4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分之毒品咖啡包，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，杜立偉基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯意，宋建霖則基於幫助販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯意，由杜立偉於民國113年10月27日4時45分前某時，以通訊軟體LINE與蔡奇恩約定交易毒品咖啡包之時間、地點及每包價格新臺幣（下同）150元後，由宋建霖於113年10月27日4時45分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車（下稱本案車輛）搭載杜立偉抵達約定之臺南市○○區○○路0段000號前，由杜立偉當場將毒品咖啡包10包交予蔡奇恩，並向蔡奇恩收取1,500元（計算式：每包150元×10包＝1,500元），作為交易毒品咖啡包之代價。惟因警方巡邏現場而偶遇查獲，杜立偉、宋建霖始未成功交易上開毒品而未遂。
二、案經臺南市政府警察局第二分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外陳述，被告杜立偉、宋建霖及其等辯護人於本院準備程序皆表示同意有證據能力（本院卷第53頁），本院審酌上開證據作成之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應具有證據能力。
二、本判決下列引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告杜立偉、宋建霖就前揭犯罪事實於警詢、偵查、本院準
備程序及審理時均坦承不諱，核與證人蔡奇恩於警詢及偵訊中之證述（0000000000號警卷第3至8頁、32606號偵卷第13至14頁、32604號偵卷第65至67頁）相符，並有臺南市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（0000000000號警卷第37至41、45至49、53至57頁）、交易現場暨扣案物照片（0000000000號警卷第87至105頁）、高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第89998號濫用藥物成品檢驗鑑定書（32606號偵卷第33頁）、高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第89997號濫用藥物成品檢驗鑑定書（32604號偵卷第73頁）、本院扣押物品清單（本院卷第23頁）在卷可參，足認被告杜立偉、宋建霖具任意性且不利於己之自白，與前揭事證彰顯之事實相符，應堪採信。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而有其獨特之販售
通路及管道，且毒品價格非低、取得不易，向為政府查禁森嚴、重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲、重罰之極大風險，無端對無特殊親誼之人交易之理。質言之，舉凡毒品之有償交易，除足以反證確係另基於某種非圖利本意之關係外，概皆可認係出於營利之意而為（最高法院107年度台上字第140號判決、103年度台上字第3862號判決意旨參照）。經查，被告杜立偉於偵查中供稱：毒品咖啡包1包賺50元等語（偵卷第32頁），再參酌販賣毒品為政府嚴予取締之重罪，苟非確有利益可圖，被告杜立偉當無甘冒重罪風險交付毒品與買家之理。是被告杜立偉本案販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包之行為，主觀上具有營利之意圖，至為灼然，洵堪認定。又被告宋建霖僅協助搭載被告杜立偉前往交易，並未參與販賣第三級毒品之構成要件行為，則被告宋建霖僅具有幫助販賣第三級毒品之犯意，堪可認定。
㈢本案事證明確，被告杜立偉、宋建霖上開犯行均堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之
犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院105年度台上字第1057號、102年度台上字第4932判決意旨參照）。是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品出售之行為。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。至其餘如單純提供買賣聯絡、交通工具運輸、買賣標的物之分（包）裝、提領、搬運及價錢、數量計算、會計或提供售後服務等輔助買賣成立或完成之行為，均屬販賣構成要件以外之行為（最高法院102年度台上字第2255號判決意旨參照）。
㈡核被告杜立偉所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3
項之販賣第三級毒品未遂罪，被告杜立偉意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品未遂之高度行為吸收，不另論罪。被告宋建霖僅單純搭載被告杜立偉前往交易，並非參與正犯杜立偉與買家磋商、交付毒品或收取價金之行為，僅係提供助力之輔助行為，堪認係基於幫助他人犯罪之意思而實施構成要件外之行為，是核被告宋建霖所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之幫助販賣第三級毒品未遂罪。
㈢刑之減輕：
⒈被告杜立偉已著手於販賣毒品犯罪行為之實行而未遂，因犯
罪結果顯較既遂之情形為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。被告宋建霖基於幫助犯之從屬性原則，亦依未遂之規定減輕其刑。
⒉被告宋建霖幫助正犯杜立偉販賣第三級毒品，為幫助犯，衡
其犯罪情節顯較正犯為輕，依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。
⒊被告杜立偉、宋建霖於偵查及本院審理中均自白販賣、幫助
販賣第三級毒品犯行，應均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。被告杜立偉、宋建霖有上開數減輕其刑事由，爰依刑法第70條規定，遞減其刑。
⒋被告杜立偉、宋建霖均無毒品危害防制條例第17條第1項減刑
規定之適用：按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查，被告杜立偉、宋建霖雖於本院陳稱其等所販賣（或幫助販賣）第三級毒品之來源為「張梓宏」等語，然經本院函詢臺南市政府警察局第二分局，該分局函覆內容略以：本案無相關證據足證被告杜立偉、宋建霖於警詢筆錄中所供述之情事，故未因而查獲其他正犯或共犯等內容有臺南市政府警察局第二分局115年3月12日南市警二偵字第1150127705號函存卷可佐（本院卷第123頁），是本案自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
⒌關於刑法第59條：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判決意旨參照）。被告杜立偉之辯護人固請求依刑法第59條規定減輕其刑，惟販賣毒品本為法之所禁，染毒更令人捨身敗家，毒品危害防制條例之特別法制定本旨即在遏止毒品擴散。審酌被告杜立偉上開販賣第三級毒品未遂之行為，若非員警偶遇查獲，而係順利出售他人，不僅將助長毒品之流通，亦將戕害施用者之身心健康，並衍生家庭、社會治安問題；復審酌被告原係欲販賣10包含第三級毒品成分之咖啡包與蔡奇恩，價格則1,500元，可見被告杜立偉原定之交易數量亦非微，對於社會治安潛生危害非輕。綜上所述，足認被告杜立偉上開犯罪並無特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般同情之處，且其販賣第三級毒品未遂之犯行業依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，故亦無科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情輕法重情形，是就被告杜立偉上開犯行，不另依刑法第59條規定酌量減輕其刑。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告杜立偉、宋建霖明知毒
品對人之身心健康危害至深且鉅，又易滋生相關犯罪，影響社會治安，竟仍意圖營利，而為本案販賣、幫助販賣第三級毒品之犯行，不僅助長毒品氾濫，亦戕害施用者之身心健康，所幸因員警偶遇查獲而止於未遂，然被告杜立偉、宋建霖所為仍應予非難；暨考量被告杜立偉、宋建霖於偵查及本院審理時始終坦承不諱之犯後態度，兼衡被告杜立偉、宋建霖之素行、犯罪之動機、目的、手段、所欲販賣之毒品數量及價格等情形，及於本院審理時所述之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈤緩刑：
被告宋建霖前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可憑，素行尚佳，考量其因法治觀念欠缺，一時失慮觸犯本案罪刑，犯後始終坦承犯行，深具悔意，經此偵審程序後，當益知戒慎而無再犯之虞；況刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益手段之公法制裁，惟其積極目的在預防犯人再犯，對於初犯，惡性未深者，若因偶然觸法，即置諸刑獄自非刑罰目的，本院認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑3年，以啟自新，並為使被告宋建霖確實知所警惕、導正其行為及法治觀念，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，諭知被告宋建霖應於本判決確定之日起2年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180小時之義務勞務，以及接受法治教育課程2場次；併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告宋建霖於緩刑期間付保護管束。若被告宋建霖未履行上開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向法院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
三、沒收㈠按依毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，
應係專指查獲之施用、持有第三級毒品而言；倘係因販賣而經查獲之第三級毒品，既屬同條例第4條第3項明文規定應處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三級毒品之沒收依據，亦即犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言，第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。同條例對於因販賣而查獲之第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之。查扣案如附表編號1所示毒品咖啡包10包，經檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，且為被告杜立偉因販賣而查獲之第三級毒品而屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定諭知沒收（至鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不再為沒收之諭知），另盛裝上開第三級毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收。
㈡扣案如附表編號2所示現金1,500元，係被告杜立偉本件犯罪
所得，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收。至公訴意旨雖認被告宋建霖可分得每包咖啡包25元之報酬，然為被告宋建霖所否認，且被告杜立偉於本院準備程序亦稱：有時候會分被告宋建霖每包25元做為車資，但這次沒有，這次是我們一起釣魚，在回去的路上順路去交易等語（本院卷第55頁），衡以本案在交易當下即遭員警查獲，毒品及交易款項均已當場扣案，卷內亦無證據證明被告杜立偉事前有預付報酬予被告宋建霖，則被告宋建霖供稱未獲有犯罪所得之分配等語，應屬可採。
㈢次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2
項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案之iPhone手機2支分別為被告杜立偉、宋建霖所有，且為本案販賣、幫助販賣毒品所用，經被告杜立偉、宋建霖自承在卷（本院卷第54頁），均應依上開規定諭知沒收。
㈣至其餘扣案物則無證據證明與本案有何關聯，且檢察官亦未聲請沒收，故均不予宣告沒收之，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱瀞慧提起公訴，檢察官孫昱琦到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 馮君傑
法 官 謝昱法 官 林政斌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王震惟中 華 民 國 115 年 5 月 29 日附錄本案所犯法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物 數量及單位 備註 1 毒品咖啡包 10包 包裝袋上載有「鯊很大4」字樣（總毛重約33.96公克，驗前總純質淨重為0.881公克） 2 現金 新臺幣1,500元 3 iPhone 手機 1支 被告杜立偉所有 IMEI：①000000000000000 ②000000000000000 4 iPhone 手機 1支 被告宋建霖所有 IMEI：①000000000000000 ②000000000000000