臺灣臺南地方法院刑事判決114年度訴字第471號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 施昱宏選任辯護人 郭晏甫律師被 告 林家豪選任辯護人 熊家興律師
李國禎律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第18735號、第29726號、第30039號、114年度偵字第7328號、第14372號），本院判決如下：
主 文施昱宏共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表編號2所示之物沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
林家豪共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月；扣案如附表編號5所示之物沒收。又持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號7所示之物均沒收。
事 實
一、施昱宏、林家豪2人均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，非經許可不得持有及販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由施昱宏持用iPhone 11行動電話以通訊軟體FaceTime與林信助聯繫毒品交易事宜後，施昱宏即依約於民國113年5月31日0時35分許，駕駛車號000-0000號自小客車，搭載林家豪一同前往臺南市○區○○○○街0號前與林信助交易，林信助交付現金新臺幣（下同）1,500元予施昱宏後，施昱宏隨即指示坐在後座之林家豪交付含第三級毒品愷他命之咖啡包5包予林信助，以此方式販售第三級毒品牟利。
二、林家豪復為供己施用，另基於持有第三級毒品愷他命之犯意，自113年10月30日13時50分前之不詳時間起，非法持有第三級毒品愷他命9包及愷他命1瓶，嗣林家豪因上揭涉嫌販賣毒品案，經警於113年10月30日13時50分許，在林家豪位於臺南市○○區○○○○街00號住處拘獲，並當場扣得上開第三級毒品愷他命9包（毛重共計13.23克）、第三級毒品愷他命1瓶（毛重8.88公克）、K盤及手機2支等物，扣案毒品經送高雄市立凱旋醫院鑑定，抽樣其中1包檢出第三級毒品愷他命純質淨重約1.865公克，合計純質淨重顯逾5公克以上。
理 由
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠如事實欄一之犯罪事實部分，業據被告施昱宏、林家豪於警
詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，且互核相符（見高雄市政府警察局楠梓分局高市警楠分偵字第11373872300號卷【下稱警一卷】第7至27頁、臺灣臺南地方檢察署113年度他字第3674號卷【下稱偵一卷】第68至73頁、113年度偵字第30039號卷【下稱偵五卷】第9至11頁、本院卷第98、
125、211、222頁），核與證人即林信助於警詢之指訴及偵查中之證述相符（見警一卷第31至35頁、偵一卷第61至65頁），並有本院113年度聲搜字第1287號搜索票、搜索施昱宏於臺南市安平區安北路處所之高雄市政府警察局楠梓分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、搜索施昱宏於臺南市南區明興路處所之高雄市政府警察局楠梓分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、113年7月4日搜索照片4張及扣案物照片2張、高雄市政府警察局楠梓分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單（含檢驗照片2張）、林信助與施昱宏之iMessage通訊軟體訊息截圖4張、路口及林信助住處（即毒品交易地點）監視器影像畫面截圖8張、Google街景圖（暨毒品交易地點）照片1張、林信助所購買毒品咖啡包照片2張、BJB-3828號自小客車車牌辨識系統資料及車輛詳細資料報表在卷可稽（見警一卷第43至50、85至91、95至97、125至137頁、高雄市政府警察局楠梓分局高市警楠分偵字第11470599400號卷【下稱警二卷】第67、69、145至147頁、偵一卷第55頁）。
㈡又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販
售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。況販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整。從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告2人與買家林信助非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理，況一般民眾普遍認知第三級毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，是被告2人販賣第三級毒品愷他命，有從中賺取差額利潤牟利之意圖甚明。
㈢如事實欄二之犯罪事實部分，則據被告林家豪於警詢、偵訊
、本院準備程序及審理時均自白在案（見警一卷第7至10頁、臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第29726號卷【下稱偵四卷】第9至10頁、本院卷第125、211、222頁），復有搜索林家豪於臺南市安平區住處之高雄市政府警察局楠梓分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、扣案物照片18張（暨毒品重量照片14張、手機資訊照片4張）、附帶搜索過程照片2張可憑（見警一卷第61至69、105至124頁）。
又扣案如附表編號7所示之扣押物，經送鑑定結果，確含有第三級毒品愷他命成分，且合計純質淨重已逾5公克以上等情，亦有高雄市立凱旋醫院113年11月20日高市凱醫驗字第88669號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可參（見高雄市政府警察局楠梓分局高市警楠分偵字第11471493800號卷【下稱警四卷】第47、49頁）。
㈣綜上，被告2人前揭任意性自白核與事實相符，從而，本案事證明確，被告2人之犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠論罪：
⒈按愷他命依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已列為
毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，禁止非法販賣。是核被告2人就事實欄一部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。另毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，自與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議參照），職此，被告2人意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又其等就此部分之犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。⒉被告林家豪就事實欄二所示之犯行，係犯毒品危害防制條例
第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。⒊被告林家豪就上開事實欄一、二部分之犯行，其犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之減輕事由：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被告2人於偵查及本院審理時均自白本案販賣第三級毒品犯行，皆合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，依上開規定減輕其刑。
⒉被告施昱宏之辯護人就事實欄一部分主張：施昱宏於警詢及
偵查中均指認同案被告林家豪之身分供檢警追查，應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用乙節，顯屬無據。蓋按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。亦即被告所供述其所販賣之毒品來源，必以嗣後經偵查機關依其供述而確實查獲其他正犯或共犯，且二者間具有因果關係及關聯性，始符合該減免其刑之規定（最高法院115年度台上字第641號判決意旨參照）。查施昱宏固有供出同案被告林家豪，並經檢察官提起本件公訴，惟本案被告2人販賣予林信助之毒品，施昱宏於警詢及偵查中均明確指稱係源自於其朋友「許鍵耀」，而非同案被告林家豪，有其警詢、偵訊筆錄在卷可參（見警一卷第23頁、偵一卷第69頁），經本院依職權函詢結果，本案並無因施昱宏之供述而查獲「許鍵耀」，此亦有高雄市政府警察局楠梓分局115年1月18日高市警楠分偵字第11570180900號函附卷足憑（見本院卷第179頁）。承此，依前揭說明，本案並未因施昱宏之供述而查獲其販賣毒品罪行之毒品來源之人，故施昱宏自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用餘地。
⒊關於事實欄一被告2人有無刑法第59條規定之適用部分：
⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；而販賣第三級毒品罪之法定刑為7年以上有期徒刑，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。
⑵被告施昱宏之辯護人主張施昱宏所販賣之毒品咖啡包為5包，
交易金額共1,500元，扣除購毒成本及與林家豪分贓後，施昱宏之獲利不高，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟查，施昱宏所犯販賣第三級毒品罪之最輕法定刑為7年以上有期徒刑，經本院依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已較該罪原法定刑大幅降低，而本案遭查獲之販賣毒品之對象固然單一、次數僅1次、數量亦不多，雖與大盤、中盤動輒上公斤或上百萬元者確實有別，然審酌施昱宏為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意將第三級毒品販賣予他人，不僅造成毒品氾濫、戕害國人健康，且可能致使購毒者為購買毒品，滋生其他財產犯罪，參以施昱宏為高中畢業之智識程度，家庭狀況亦非窘迫，並無特殊之原因與環境而犯本案，此外又無其他足認被告之犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，而有即使宣告上開法定最低度刑猶嫌過重之情事，被告上開販賣第三級毒品犯行即難邀憫恕，不宜再引用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
⑶被告林家豪之辯護人則為被告利益稱：林家豪係陪同施昱宏
前往，並非主要販賣毒品之人，亦無獲利，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。考以本次毒品交易模式，係施昱宏之友人「許鍵耀」交付毒品供其販售，並由施昱宏自行與林信助聯繫毒品交易事宜後，林家豪應施昱宏之邀約搭乘施昱宏駕駛之車輛陪同前往交易地點，是林家豪並非主導本案販賣毒品犯行之人；再參酌本案交易對象人數、次數均單一，數量為5包毒品咖啡包，無法認定林家豪亦獲得利益（詳如後述），可徵林家豪參與犯罪之情節相較施昱宏為輕，所生危害亦相對輕微，其惡性實非重大。衡酌上述各情，本院認林家豪所犯共同販賣第三級毒品罪部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，若科處其最低法定本刑3年6月以上有期徒刑，仍有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並遞減之。㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均明知持有、販賣愷
他命為政府嚴厲查禁之行為，竟均不思戒慎行事，施昱宏為貪圖小利，即無視法紀，販賣愷他命予他人牟利；林家豪亦僅因與施昱宏之情誼而與其共同交易愷他命，另未經許可無故持有純質淨重5公克以上之上開第三級毒品，所為實戕害人體健康，並危害社會治安及整體秩序，均應予非難；惟念被告2人犯後均坦承犯行，態度尚可，兼衡其等素行、犯罪動機、販賣愷他命之對象、數量、次數與獲利，及林家豪係為供己施用而持有愷他命、持有之時間、數量，暨其等自述之智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就林家豪所犯事實欄二宣告刑部分，諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：㈠扣案物部分：
⒈按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。扣案如附表編號7所示之物含有第三級毒品愷他命成分，已如前述，揆諸前揭說明，該等物品俱屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另盛裝上開毒品之包裝袋、分裝瓶，以目前所採行之鑑驗方式，其內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，足認包裝袋及分裝瓶上殘留之毒品難以析離，應併予宣告沒收之。至鑑定時取樣供鑑定之毒品，因鑑定時已檢驗用罄而不存在，該部分自無庸再宣告沒收，併予敘明。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1
4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。
扣案如附表編號2、5所示之手機，分屬施昱宏、林家豪所有，供其等販賣事實欄一毒品所用之物，業據其等供承在卷（見本院卷第213、218頁），爰依上開規定宣告沒收。⒊至扣案如附表編號1、6所示手機及編號3至4之K盤，則分屬施
昱宏、林家豪所有，但其等均稱與本案無關等語，復查無證據足認與本案犯行有關，故均不予宣告沒收，附此敘明。
㈡犯罪所得：
被告施昱宏與林信助約定以1,500元之價格販售本案毒品，並由其向林信助收取上開款項，業據施昱宏坦認無訛。而施昱宏雖辯稱：其嗣後另交付其中300元現金予林家豪云云，然此情為林家豪所否認，且除施昱宏上開供述外，查無其他證據可佐，尚難證明林家豪有因事實欄一之犯罪而獲有任何犯罪所得。職此，本院認此部分犯罪所得1,500元均為施昱宏所有，且未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃信勇提起公訴，檢察官盧駿道到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 20 日
刑事第十庭 審判長法 官 蕭雅毓
法 官 陳威龍法 官 陳昱成以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張怡婷中 華 民 國 115 年 4 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
附表：
編號 物品名稱及數量 說明 1 iPhone 15 pro手機1支 （IMEI：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張） 所有人為施昱宏，不予沒收。 2 iPhone 11手機1支 （IMEI：000000000000000，不含SIM卡） 所有人為施昱宏，沒收。 3 K盤（含括片）2組 所有人為施昱宏，不予沒收。 4 K盤（含括片）1組 所有人為林家豪，不予沒收。 5 iPhone 11 pro max手機1支 （IMEI：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張） 所有人為林家豪，沒收。 6 iPhone 14 pro手機1支 （IMEI：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張） 所有人為林家豪，不予沒收。 7 愷他命9包（均含包裝袋）及愷他命1瓶（含塑膠瓶） ㈠白色結晶。 ㈡愷他命9包及1瓶，依送檢案號來文載示，檢驗前總毛重22.11公克。 ㈢取1包檢驗，檢驗前毛重8.912公克（透明塑膠瓶裝），檢驗前淨重2.370公克、檢驗後淨重2.348公克，單包純度約78.68%，檢驗前純質淨重約1.865公克。