臺灣臺南地方法院刑事判決114年度訴字第42號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 林仲皇上列被告因替代役實施條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第16828號），本院判決如下：
主 文林仲皇無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林仲皇為臺南市113年度第Z255梯次替代役應受徵集役男，應於民國113年5月14日8時20分許在臺南市永康區公所集合，入營收訓單位為內政部役政署替代役訓練及管理中心（駐地為臺中市成功嶺），該替代役徵集令已於113年5月6日由被告親自簽收領取。被告明知其係應受徵集之替代役男，仍意圖避免替代役之徵集，依法應有接受徵集按時報到服役，縱有一時緩徵理由，仍應於45日內自動申報之義務，竟仍意圖避免替代役之徵集，藉身體不適為由，未於113年5月14日入營報到，且其嗣後身體狀況改善或痊癒，仍無故逾45日，未向主管機關自動申報理由。因認被告所為，涉犯替代役實施條例第55之1條第1項第3款之緩徵原因消滅，無故逾45日未自動申報罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之證明時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院105年度台上字第3078號判決意旨參照）。且按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院108年度台上字第3571號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，係以被告於檢察事務官詢問時之供述、證人即臺南市政府民政局前職員王冠崴於檢察事務官詢問時之證述、臺南市政府民政局113年6月7日南市民勤字第1130807986號函及所附林仲皇妨礙兵役訪查事實陳述表、送達證書、被告替代役徵集令影本、臺南市仁德區公所徵集不到役男年籍表、李朝泰小兒科診所診斷證明書、門診病歷表、衛生福利部疾病管制署113年11月18日疾管疫字第1130012323號函文、臺南市政府民政局113年10月18日南市民勤字第1132251129號函文、臺灣臺南地方檢察署檢察官112年度偵字第21507號起訴書、本院112年度訴字第993號刑事判決、被告全國刑案資料查註表、完整矯正簡表（113年12月10日查詢）各1份，為其論據。
四、訊據被告雖坦承其為臺南市113年度第Z255梯次替代役應受徵集役男，應於113年5月14日8時20分許在臺南市永康區公所集合，入營收訓單位為內政部役政署替代役訓練及管理中心（駐地為臺中市成功嶺），該替代役徵集令已於113年5月6日由被告親自簽收領取，其未於113年5月14日入營報到，嗣後身體狀況改善或痊癒，亦未向主管機關自動申報等事實，然堅決否認有何上開犯行，辯稱：我不知道45日內要自動申報，我已於114年3月13日起服替代役等語。
五、經查：㈠被告為臺南市113年度第Z255梯次替代役應受徵集役男，應於
113年5月14日8時20分許在臺南市永康區公所集合，入營收訓單位為內政部役政署替代役訓練及管理中心（駐地為臺中市成功嶺），該替代役徵集令已於113年5月6日由被告親自簽收領取，被告於113年5月14日至李朝泰小兒科診所就診，經醫師診斷為新冠肺炎確診，被告未於113年5月14日入營報到，其嗣後身體狀況改善或痊癒，亦未向主管機關自動申報等情，為被告於本院審理時所不爭執（本院卷第33至34頁），核與證人王冠崴於檢察事務官詢問時之證述情節相符，並有臺南市政府民政局113年6月7日南市民勤字第1130807986號函及所附林仲皇妨礙兵役訪查事實陳述表、送達證書、被告替代役徵集令影本、臺南市仁德區公所徵集不到役男年籍表（偵卷第3至10頁）、李朝泰小兒科診所診斷證明書（偵卷第73頁）、證人王冠崴提出通知被告受徵集入營之簡訊擷圖（偵卷第81頁）、李朝泰小兒科診所門診病歷表（偵卷第97頁）、臺南市政府民政局113年10月18日南市民勤字第1132251129號函（偵卷第101頁）、被告提出與王冠崴間簡訊擷圖（本院卷第37頁）、「臺南市113年第Z255梯次替代役徵集令」通知資料（本院卷第41至51頁）各1份在卷可參，上開事實，固堪認定。
㈡按意圖避免替代役之徵集，而有下列行為之一者，處5年以下
有期徒刑：一、捏造免役或緩徵原因者。三、緩徵原因消滅，無故逾45日未自動申報者，替代役實施條例第55條之1第1項第1、3款定有明文。依據該條規定之立法理由：兵役法於89年2月2日修正，增列替代役為兵役之一種，替代役實施條例亦同時公布實施。然對於意圖避免應徵服替代役之行為並無刑責規定，爰參照妨害兵役治罪條例第4條及第7條規定，增訂本條文以資規範。又按意圖避免預備軍官、預備士官或常備兵、補充兵現役之徵集，而有下列行為之一者，處5年以下有期徒刑：一、捏造免役或緩徵原因者。三、緩徵原因消滅，無故逾45日未自動申報者，妨害兵役治罪條例第4條第1、3款定有明文。是以，替代役實施條例第55條之1第1項第1、3款規定，是參考妨害兵役治罪條例第4條第1、3款所定，先予敘明。
㈢按兵役法第2條規定：本法所稱兵役，為軍官役、士官役、士
兵役、替代役。次按兵役法第35條第1項規定：應受常備兵役現役或軍事訓練徵集之役齡男子，具有下列情形之一者，得予緩徵：一、高級中等學校及其同等以上學校在校之學生或參與高級中等教育階段非學校型態實驗教育之學生。二、犯最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪在追訴中者，或犯罪處徒刑在執行中者。另按兵役法施行法第38條規定：緩徵、緩召原因消滅時，除由各該機關、學校隨時通知其戶籍地直轄市、縣（市）政府或國防部所屬權責單位外，並應由本人或其戶長於30日內向戶籍地鄉（鎮、市、區）公所申報之。再按「免役禁役緩徵緩召實施辦法」第4章「緩徵」是針對兵役法第35條第1項規定所列緩徵原因而為相關規範（條文內容詳附表所示）。又替代役實施條例除前揭該條例第55條之1第1項第1、3款規定外，並無關於緩徵之規定，故替代役之緩徵應參照兵役法第35條第1項規定辦理。據此，無論在常備兵役現役、軍事訓練徵集或替代役，「緩徵」應專指兵役法第35條第1項所列「一、高級中等學校及其同等以上學校在校之學生或參與高級中等教育階段非學校型態實驗教育之學生。二、犯最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪在追訴中者，或犯罪處徒刑在執行中者」之情形。
㈣查本案被告是因新冠肺炎確診而未於113年5月14日入營報到
，非參照兵役法第35條第1項規定申請緩徵，被告既非緩徵，自不會出現緩徵原因消滅，無故逾45日未自動申報之情形。因此，公訴人認被告所為構成替代役實施條例第55之1條第1項第3款之緩徵原因消滅，無故逾45日未自動申報罪，容有誤會，尚非可採。
六、綜上所述，本案依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告確有公訴意旨所指替代役實施條例第55之1條第1項第3款之緩徵原因消滅，無故逾45日未自動申報罪嫌犯行，公訴人既無法為充足之舉證，無從說服本院形成被告有罪之心證，基於無罪推定及證據裁判原則，被告之犯罪即屬不能證明，依據前揭說明，依法自應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉修言提起公訴，檢察官董和平、蘇榮照到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳金虎
法 官 潘明彥法 官 張郁昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳冠盈中 華 民 國 114 年 4 月 25 日【附表】免役禁役緩徵緩召實施辦法 第四章 緩徵 第11條 依兵役法第三十五條第一項第一款規定，申請緩徵之學生，學校應依學生戶籍地分別繕造申請緩徵學生名冊，於註冊截止之日起一個月內，送各直轄市、縣（市）政府核定。 參與高級中等教育階段非學校型態實驗教育（以下簡稱實驗教育）之學生，未入學高級中等學校取得學籍者，應由學生本人、戶長或其家屬檢附直轄市、縣（市）主管教育行政機關出具之證明文件，向戶籍地鄉（鎮、市、區）公所申請緩徵，轉報直轄市、縣（市）政府核定。 前二項申請緩徵作業程序，由教育部定之。 第12條 申請緩徵學生名冊未送達直轄市、縣（市）政府前，學生收受徵集令時，得由學校出具證明書，交由學生本人、戶長或其家屬持向戶籍地鄉（鎮、市、區）公所，轉報直轄市、縣（市）政府，申請緩徵。 參與實驗教育之學生，未入學高級中等學校取得學籍者，其收受徵集令時，得由直轄市、縣（市）主管教育行政機關出具證明文件，交由學生本人、戶長或其家屬持向戶籍地鄉（鎮、市、區）公所，轉報直轄市、縣（市）政府，申請緩徵。 第13條 直轄市、縣（市）政府接到學校造送之申請緩徵學生名冊，經查無第十五條所定情形，應予核准，並將名冊一份送還原申請學校。 直轄市、縣（市）政府接到未入學高級中等學校取得學籍之實驗教育學生緩徵申請，經查無第十五條第二項所定情形，應予核准。 第一項役男志願於專科以上學校在學寒、暑假期間接受常備兵役軍事訓練時，仍受徵集。 第14條 經核准緩徵之學生，延長其修業年限者，學校應於次學期註冊截止之日起一個月內，繕造名冊送其戶籍地直轄市、縣（市）政府繼續緩徵。 參與實驗教育之學生，未入學高級中等學校取得學籍者，經核准緩徵後，延長其實驗教育計畫期程，應由學生本人、戶長或其家屬檢附直轄市、縣（市）主管教育行政機關出具之證明文件，向戶籍地鄉（鎮、市、區）公所申請，轉報直轄市、縣（市）政府繼續緩徵。 第一項學生留級、復學、轉學、轉系、轉科而影響原核准修業年限或前項學生因參與之實驗教育計畫變更而影響原核准實驗教育計畫期程者，均應重新辦理緩徵。 第15條 應受現役徵集之在學學生，有下列情形之一者，不得緩徵： 一、肄業學校未經主管教育行政機關立案。 二、入學學籍未符合主管教育行政機關規定。 三、高級中等以上學校畢業生未經內政部核定，再就讀相同等級或低於原等級之學校。 四、就讀大專校院以下進修學校年齡逾二十八歲仍未畢業。 五、就讀前款以外學校年齡逾三十三歲仍未畢業。 應受現役徵集之學生，參與實驗教育年齡逾二十四歲仍未完成者，不得緩徵。 第16條 經核准緩徵之學生，有下列情形之一者，其緩徵原因消滅： 一、畢業或完成實驗教育。 二、休學、退學或經開除學籍。 三、經直轄市、縣（市）主管教育行政機關同意其退出實驗教育或廢止辦理實驗教育之許可。 前項第二款規定之休學、退學或經開除學籍學生，其肄業學校應於學生離校之日起三十日內，通知其戶籍地直轄市、縣（市）政府廢止其緩徵核准，並依法徵集服役。 第一項第三款規定經同意退出或廢止許可實驗教育學生，其直轄市、縣（市）主管教育行政機關應於學生退出或廢止許可之日起三十日內，通知其戶籍地直轄市、縣（市）政府廢止其緩徵核准，並依法徵集服役。 第16條之1 經核准緩徵之學生志願於寒、暑假期間接受常備兵役軍事訓練，有下列情形之一者，戶籍地直轄市、縣（市）政府應將相關名冊轉知鄉（鎮、市、區）公所註記於戶役政資訊系統，同時廢止已核准之緩徵： 一、訓練期滿結訓為後備役。 二、停止訓練時在營時間逾三十日，以已訓補充兵列管。 第16條之2 第十一條第一項、第十三條第一項、第十四條第一項、第三項前段及第十六條第二項所定緩徵相關作業，得由內政部建置資訊系統，供主管教育行政機關或學校以電子傳輸學生名冊，並由學生戶籍地直轄市、縣（市）政府核定後，於資訊系統通知主管教育行政機關或學校。 第17條 依兵役法第三十五條第一項第二款規定申請緩徵，依下列規定辦理： 一、犯最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪在追訴中者，由其本人、戶長或其家屬，檢附起訴書或其他證明，送戶籍地鄉（鎮、市、區）公所，轉報直轄市、縣（市）政府核准之。 二、犯罪判處徒刑在執行中者，由司（軍）法機關造送名冊，通知其戶籍地直轄市、縣（市）政府核准之，或由戶籍地鄉（鎮、市、區）公所，檢具法務部之通報及相關證明，轉報直轄市、縣（市）政府核准之。 經交付保安處分在執行中者，其緩徵準用前項第二款規定。 第18條 依前條規定核准緩徵，具有下列情形之一者，其緩徵原因消滅： 一、經不起訴處分確定。 二、經無罪、免訴、免刑或不受理之判決確定。 三、判處罪刑經宣告緩刑確定。 四、刑期未執行完畢經准假釋。 五、刑期執行完畢或經赦免。 六、交付保安處分執行期滿，或准免執行而無其他徒刑仍須繼續執行。 前項緩徵原因消滅者，本人或其戶長應於三十日內向戶籍地鄉（鎮、市、區）公所自動申報，司（軍）法機關應於收受案卷後四十五日內，造送名冊通知戶籍地直轄市、縣（市）政府廢止其緩徵核准，依法徵集服役。