臺灣臺南地方法院刑事判決114年度訴字第593號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 王瑞瑜選任辯護人 江鎬佑律師上列被告因山坡地保育利用條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第1134號），本院判決如下：
主 文王瑞瑜犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之非法開發致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、王瑞瑜為臺南市○○區○○段00000地號土地所有權人，鄭錦德則為同段91-14號地號土地（下稱本案土地）所有權人，王瑞瑜明知本案土地為經主管機關公告屬山坡地保育利用條例、水土保持法所稱之山坡地，未經同意，不得擅自墾殖、占用、開挖整地，竟基於違反水土保持法之犯意，未取得管理機關及鄭錦德之同意，即僱用不知情之工人擅自於民國111年3月30日在本案土地鋪設水泥開挖整地，以此方式占用256平方公尺之本案土地部分面積，惟尚未致生水土流失之結果。
二、案經鄭錦德訴由臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、程序方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。經查，被告及其辯護人對本判決下列引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面之陳述，均同意作為證據（本院卷第41頁），本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見，均未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，故本院審酌被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡本判決下列所引用之其餘文書證據或證物，並無證據證明係
公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告於本院審理時矢口否認有本案起訴書所載之犯意，辯稱：先前買賣時，告訴人有說要留6米道路給我們過，後來工務局有鋪路，但告訴人有一天把道路刨除了，我才又把路蓋起來云云。經查：
㈠被告為臺南市○○區○○段00000地號土地所有權人，告訴人則本
案土地所有權人，被告在未取得管理機關及告訴人之同意下，僱用工人於111年3月30日在本案土地鋪設水泥開挖整地，以此方式占用256平方公尺之本案土地部分面積等情，業據被告所不爭執，核與告訴人於警詢、偵訊之指述相符，且有臺南市玉井地政事務所土地複丈成果圖、臺南市○○區○○段00000○00地號土地謄本、地籍圖謄本、告訴人111年3月31日拍攝照片9張（偵卷第87頁、他卷第9至13、31、37至45頁），是此部分之事實，堪予認定。㈡被告固以前詞置辯，而被告於78年間向告訴人購買南化段91
之2號土地時，告訴人確有同意在其管理耕作土地内留出寬6公尺道路，連接本買賣地至公路間，此有告訴人與被告78年8月7日簽立土地買賣契約書在卷可稽（他卷第123至127頁），然此乃針對南化段91之2號土地，能否援引作為被告為南化段91-10號土地在本案土地鋪設水泥開挖整地行為之合法性基礎，實有所疑，且南化段91之2號土地於94年間，業經本院為訴訟上分割，此有本院92年度訴字第1098號民事判決在卷可查，是被告於111年3月30日在本案土地鋪設水泥開挖整地時，應無援引上開買賣契約書而主觀上逕認對於本案土地具合法使用權源之可能。況被告於111年3月30日在本案土地鋪設水泥開挖整地後，因告訴人對其表示欲提告，被告遂與告訴人於111年4月21日簽立以下內容之協議書「一、告訴人願提供南化段91-14地號土地與陳素芬之土地臨界邊側，沿土地外緣開闢6米道路（含水溝）供鄰地通行。……三、被告於前項道路開通完成後，主動刨除現於南化段91-14地號土地上水泥道路鋪面，並回復土地原狀。」，為被告於審理時自陳（本院卷第39頁）且有協議書（他卷第129頁）在卷可佐，然被告雖對告訴人承諾以新路取代本案佔用之土地，卻遲遲未有作為，告訴人因而主動向臺南市水利局申請修築農路，此有臺南市政府水利局111年6月20日南市水保字第1110767138號函在卷可稽（偵卷第75至76頁），被告仍持續未有作為，卻又於113年間主動對告訴人提起確認通行權訴訟，以正當化佔用本案土地之情，經本院駁回原告之訴後，又提起上訴，再經上訴駁回，此亦有本院新市簡易庭113年度新訴字第1號民事判決、臺灣高等法院臺南分院113年度上字第276號民事判決在卷可佐，被告敗訴後依舊無刨除本案佔用土地之舉，甚至於本案遭起訴竊佔告訴人土地刑事審理過程中，雖與告訴人在本院達成調解，並作成調解筆錄，承諾於114年9月18日前刨除本案佔用之土地，至今仍未履行，顯見被告無意將本案佔用土地回復予告訴人，被告以上所為，益證被告具有意圖為自己不法所有而非法佔用本案土地之犯意。被告空言無起訴書所載之犯意，屬臨訟卸責之詞，不足採信。
㈢至被告辯護人另稱：被告雖有請人鋪設道路，但應不會構成水土流失或毀損水土保持之著手等語（本院卷第177頁）。
惟被告既無合法使用權限在本案土地上鋪設水泥道路，本身即已具有違反水土保持法之主觀犯意及實質違法性，縱其自述鋪設水泥道路係為多數人袋地之通行，然自本案土地95年至109年之歷年航照圖資照片比對可見，被告之占用行為，已改變該處之地形地貌，有農業部林業及自然保育署航測及遙測分署函暨南化段91-10、14地號95至109年航照圖在卷可佐（本院卷第75至99頁），是被告占用本案土地之行為，應有致生水土流失之可能，僅未致生水土流失之結果，其既已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，仍應屬水土保持法第32條第4項未遂犯處罰之範疇。㈣綜上所述，被告上開辯解，均為事後卸責之詞，不足採信，
本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按「山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例
有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，雖山坡地保育利用條例第1 條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法」，最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號等刑事判決可資參照。又「水土保持法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定」、「水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用」，此亦有最高法院98年度台上字第5782號刑事判決可資參照。是則一行為而該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則，此法規競合現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。
㈡次按「水土保持法第32條第1項之罪，為實害犯，以發生水土
流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。而上開犯行之實施，與前述犯罪結果之發生，彼此間必須具有相當因果關係存在，始能論以該罪。如已實施上開犯行，而尚未發生前述結果，或不能認定其行為與上述結果之發生具有相當因果關係者，應屬同條第4項未遂犯之範疇」復為最高法院91年度台上字第4284號號刑事判決所明揭。又水土保持法規範之占用等行為，係刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，已詳如前述，是其行為本質上即含有竊佔性質；而竊佔罪屬即成犯，於其竊占行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態之繼續，而非行為之繼續，犯罪成立應自最初竊佔行為完成時起算（最高法院97年度台上字第6893號判決意旨參照）。查被告自111年3月30日起，佔用本案土地，鋪設水泥開挖整地等行為，其犯罪行為斯時起已成立。被告已著手占用及使用本案土地，尚未實際產生水土流失之實害結果，自屬未遂犯。
㈢核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法開
發致水土流失未遂罪。公訴意旨雖僅認被告成立山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，然本件被告所為應優先適用水土保持法之規定，本院業依刑事訴訟法第95條規定踐行告知程序而變更起訴法條（本院卷第176頁），而無礙於被告防禦權之行使，且社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。被告係指示不知情之人逕行鋪設水泥開挖整地，而占用本案土地，為間接正犯。
㈣被告之非法開發行為，未造成水土流失之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
㈤爰審酌被告未經本案土地所有權人同意，且於未擬具水土保
持計畫送主管機關核定之狀態下，即擅自在本案土地進行開挖整地行為，雖無積極證據已造成水土流失，然其行為，除可能破壞自然生態環境外，亦可能致使不特定多數人之生命、身體及財產法益遭侵害，所生危害非可小覷，應予非難，且被告犯後矢口否認犯行，且雖與告訴人成立調解，迄今尚未履行賠償完畢，犯後態度難認良好，兼衡被告前無犯罪科刑之紀錄，有法院前案紀錄表在卷可參，素行尚佳；並斟酌被告本案犯罪動機、手段、情節及其等自陳之智識程度、家庭生活狀況（本院卷第184頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就有期徒刑及併科罰金刑部分分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，以示懲儆。
四、沒收部分：查被告自111年3月30日起，繼續非法占用本案土地乙情，業經本院認定在前，是其顯然因而獲有該相當於租金不當得利之不法利益，核皆屬「犯罪所得」，依刑法第38條之1第1項前段規定，本應俱予宣告沒收之，然本院審酌被告業與告訴人調解成立，且告訴人未有何損害賠償、不當得利之請求，此有本院114年度南司附民移調字第363號調解筆錄1份（本院卷第113至114頁）存卷可考，倘就其非法占用本案土地部分之犯罪所得再予宣告沒收，自不無過苛之虞，且被告應無刑法第38條之1立法理由所指不予沒收犯罪所得，恐難遏阻犯罪誘因、杜絕犯罪之問題，是關於此部分犯罪所得之沒收與否，當亦足認已欠缺刑法上之重要性，從而，依刑法第38條之2第2項規定，本院關於被告本件「犯罪所得」，爰不予宣告沒收之。又本件並未扣得任何施工材料或機具，且檢察官並未舉證證明被告使用何種材料或機具，自無從依水土保持法第32條第5項宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官董詠勝提起公訴，檢察官黃彥翔、張佳蓉到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 11 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳碧玉
法 官 莊玉熙法 官 黃俊偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪千棻中 華 民 國 114 年 11 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。