臺灣臺南地方法院刑事判決114年度訴字第69號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 潘亦恩指定辯護人 本院公設辯護人張晉維上列被告因違反兒少性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度調院偵字第1918號），本院判決如下：
主 文甲○○犯拍攝少年性影像罪，處有期徒刑壹年貳月。又犯拍攝少年性影像罪，處有期徒刑壹年肆月。應執行有期徒刑壹年捌月。
扣案之三星廠牌手機壹支沒收。
事 實
一、甲○○與代號BQ000-Z000000000號之女子（民國00年0月生，真實年籍姓名詳卷，下稱A女）前為同居之男女朋友，2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。詎甲○○明知A女於下列時間仍係未滿18歲之少年，竟基於拍攝少年性影像之犯意，未違反A女之意願而分別為下列行為：
㈠於112年9月4日17時24分許，在臺南市○○區○○路0段00號5樓之
1即甲○○之租屋處內，將手機置於床上，攝錄其與A女發生○○行為之過程，以此方式拍攝A女之性影像。
㈡於112年11月9日21時19分許，在臺南市○○區○○路0段00號5樓
之1即甲○○租屋處內，以其手機攝錄A女為其口交之過程，以此方式拍攝A女之○影像。嗣甲○○與A女分手後，A女將上開情事告知社工，經社工協同A女報案處理後，始查悉上情。
二、案經A女訴由臺南市政府警察局第二分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第3項前段定有明文。本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免告訴人A女之身分遭揭露，揆諸上開規定，對於告訴人之姓名、年籍等足資識別身分之資訊均予以隱匿，合先敘明。
二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告甲○○及其辯護人於本院準備程序時就上開證據之證據能力表示同意作為證據（見本院卷第44至45頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應具有證據能力。
㈡本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關
聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序、審
理時坦承不諱（見警卷第3至8頁，偵卷第35至37頁，本院卷第43、61、79頁），核與證人即告訴人於警詢、偵查、本院審理中之證述情節大致相符（見警卷第21至27頁，偵卷第21至23頁，本院卷第64至65頁），並有臺南市政府警察局第二分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、被告扣案手機性影像照片、性影像檔案光碟（見警卷第11至17、33頁）等件在卷可稽，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡公訴意旨雖認被告就事實欄一、㈡所為，係犯刑法第315條之1
第2款妨害秘密、同法第319條之1第1項妨害性隱私及違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以違反本人意願之方法，使少年被拍攝性影像等罪嫌，並以上開證據資料為其論斷依據。訊據被告固坦承事實欄一、㈡之客觀事實，惟否認係違反告訴人之意願而拍攝上開性影像，被告之辯護人則為其辯稱：告訴人係證稱沒有印象是否同意被告拍攝，尚不能以被害人無印象即遽認其當時確實未同意，且告訴人曾經同意被告拍攝私密影像，被告實無理由以偷拍方式為之，且事實欄一、㈡所拍攝性影像之角度應係被告將手機放在胸前拍攝，告訴人應對被告當時正在拍攝影像有所知悉等語。經查：
⒈觀諸證人即告訴人於警詢、偵訊、本院審理時迭證稱：我與
被告於112年下旬時係同居情侶，當時我和被告想試試看拍攝性影像，所以在我的同意下，被告使用他的手機拍攝我們性行為過程，112年9月4日（即事實欄一、㈠部分）我確定有同意被告拍攝，112年11月9日（即事實欄一、㈡部分）影片我真的沒有印象是否有同意他拍攝，如果會露臉我不會同意他拍攝，所以我認為該影片是在我不知情之下拍攝的，我與被告拍攝性影像都是當次行為有特別提出才會拍攝，但我沒有看過被告拍攝過的性影像，影片都只存在被告的手機裡面等語（見警卷第23至24頁，偵卷第21至22頁，本院卷第64至68頁）。被告則於本院審理時供稱：我與告訴人並沒有約定過拍攝性影像時不會拍攝露出五官的部分，我於112年11月9日拍攝的這支影片不是當天經過她同意，是大概在一週前告訴人有同意該次拍攝性影像等語（見本院卷第74至76頁）。
是就告訴人與被告間拍攝性影像之約定方式，究係每次行為時均會再次確認彼此意願，或係概括於事前同意為性行為時均可拍攝性影像，及告訴人同意拍攝性影像之範圍，究係並無限制，或僅限於未露出臉部之私密器官部位等節，告訴人之證詞與被告之供述內容顯有出入。
⒉又經本院勘驗上開112年11月9日所拍攝之性影像，該影片之
拍攝角度為自被告胸口處往告訴人及被告性器官處拍攝，且拍攝期間告訴人數度看向被告拍攝之鏡頭並與被告對話，有本院勘驗筆錄及截圖在卷可稽（見本院卷第62頁，保密卷第11至14頁），是依該性影像正面攝錄告訴人之拍攝角度、告訴人數度望向拍攝鏡頭方向之表情神態及其與被告間之互動，則告訴人當時對被告正在以手機攝錄乙事是否全不知情，尚有疑義，除此之外依卷內事證，亦無其他足以認定被告係以違反告訴人意願之方法拍攝上開性影像，是本院尚難僅憑告訴人上開單一指述，在別無佐證之情況下，即推認該性影像係被告未經告訴人同意而以違反其意願之方式所拍攝，並據此為不利被告之認定。
㈢是綜上所述，依檢察官所提出之證據，固足以認定被告於事
實欄一、㈡有拍攝未成年之告訴人之性影像之事實，然就被告係以違反告訴人之意願之方式為之乙節，尚不足以形成確認，而仍有合理懷疑，依罪證有利被告之原則，應就此部分為有利被告之認定。被告就事實欄一、㈠㈡所為之拍攝少年性影像犯行，均堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠按家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為係家庭暴力
；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告與告訴人於本案行為時為同居之男女朋友關係乙節，經被告、告訴人分別供陳在卷（見警卷第23頁，偵卷第36頁），2人為家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員。而被告對告訴人之本案犯行，已屬家庭成員間故意實施不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第1款所稱之家庭暴力，惟因家庭暴力防治法就此部分並無相關罰則規定，自應依兒童及少年性剝削防制條例之罪刑規定論罪科刑。
㈡次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款、第36條第1項規定於113年8月7日修正公布，於同月9日起生效。修正前第2條第1項第3款「本條例所稱兒童或少年性剝削，指下列行為之一者：...三、拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。」增列修正為「拍攝、製造、重製、持有、散布、播送、交付、公然陳列、販賣或支付對價觀覽兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。」；第36條第1項原規定：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。」，修正後規定為「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金」。經比較新舊法之規定，新法新增「無故重製」之行為態樣，並定明罰金下限為新臺幣10萬元，是修正前之規定較有利於被告，本案應適用修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定。㈢再按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。又稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第五項第一款或第二款之行為。刑法第10條第5項、第8項第1款分別定有明文。被告於112年9月4日、同年11月9日所拍攝影像內容，均係其與告訴人之性交行為之過程，是上開影像自均屬刑法第10條第8項第1款所定義之性影像。又為防杜拍攝、製造兒童、少年為性交或猥褻行為之畫面，而侵害其身心健全發展之基本人權，兒童及少年性剝削防制條例第36條乃基於行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，區分「直接拍製型」、「促成合意拍製型」、「促成非合意拍製型」、「營利拍製型」、「未遂型」等5種不同類型，而予以罪責相稱之分層化規範，俾周全規範密度，達到保障兒童及少年權益之立法目的，並符合罪刑相當原則、比例原則之憲法誡命。就促成拍攝、製造之行為而言，無論是兒童、少年之合意或非合意拍攝、製造行為，均予處罰，只是法定刑輕重不同而已，係以立法明文方式揭櫫不容許兒童、少年放棄或處分其身心健全發展之基本人權，俾免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨（最高法院111年度台上字第994號刑事判決參照）。是核被告所為，均係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年性影像罪。公訴意旨雖認被告就事實欄一、㈡所為拍攝其與告訴人為性交行為性影像之犯行，係犯刑法第315條之1第2款妨害秘密、同法第319條之1第1項妨害性隱私及違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像等罪，然依本案卷內事證，尚難認定被告係違反告訴人意願而上開犯行，業如前述，惟二者之基本社會事實同一，本院復於審理時踐行告知被告另涉修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪名，並給予被告及辯護人充分答辯之機會（見本院卷第61頁），無礙於被告訴訟上防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈤被告先後於112年9月4日、同年11月9日所犯上開2犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥被告所犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝
少年性影像罪，係就被害人為少年所定之特別處罰規定，自無需再論及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，附此敘明。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為成年人，明知告訴人
為未滿18歲之少年，年紀尚輕、思慮未臻成熟，竟仍於交往期間，於未違反告訴人意願情形下以手機攝錄雙方性行為之過程，以此方式拍攝告訴人之性影像，影響告訴人之身心健康與人格發展，行為實有可議；惟念被告無犯罪前科，素行尚屬良好（見法院前案紀錄表），犯後坦承犯行，然因告訴人無意願而未能與告訴人達成調解等情（見本院卷第17、69頁），兼衡酌被告本案犯罪動機、目的、手段、拍攝性影像之內容等情節，及其於本院審理中自陳之學歷、職業、家庭經濟生活狀況等一切情狀（見本院卷第78頁），分別量處如
主文所示之刑。另衡酌被告所犯2罪之行為態樣、動機、手段及侵害法益性質大致相同，復就所犯各罪整體評價其應受非難及矯治之程度，並兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則，爰酌定如主文所示之應執行刑，以示懲儆。
五、沒收㈠按拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而
客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項前段定有明文。扣案之三星廠牌手機1支，係被告本案用以拍攝告訴人性影像所使用之工具，爰依上開規定宣告沒收。
㈡上開手機既經宣告沒收，則儲存其內之錄影檔、擷圖，即不
再予重覆宣告沒收。另卷附上開性影像之檔案光碟、列印資料，均為警員、檢察官、本院採證所得，供作本案證物使用，非屬依法應予沒收之物，亦無須併予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官唐瑄提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 26 日
刑事第十庭 審判長法 官 李音儀
法 官 周宛瑩法 官 翁翎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇冠杰中 華 民 國 114 年 8 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金。