臺灣臺南地方法院刑事判決114年度訴字第743號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 吳登寶指定辯護人 本院公設辯護人張晉維上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第7334號、114年度偵字第10681號、114年度偵字第11212號），本院判決如下：
主 文甲○○犯如附表一編號1至10、附表二編號1至2主文欄所示之罪，分別處如附表一編號1至10、附表二編號1至2主文欄所示之刑。
應執行有期徒刑捌年陸月。
未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表三編號3至5所示之物均沒收。扣案如附表三編號2所示之海洛因沒收銷燬。
犯罪事實
一、甲○○知悉海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，甲基安非他命為第二級毒品，依法不得持有、販賣及轉讓，竟分別為下列行為：
(一)甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以通訊軟體LINE聯絡如附表一編號1至9所示之交易對象，約定時間、交易地點後，於附表一編號1至9所示之時間，在臺南市東區富農街2段92巷12弄旁，販賣如附表一編號1至9所示重量及價格之海洛因予附表一編號1至9所示之交易對象。
(二)甲○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利及轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以通訊軟體LINE聯絡熊家和，約定時間、交易地點後，於附表一編號10所示之時間，在臺南市東區富農街2段92巷12弄旁，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣海洛因1包予熊家和，並收取熊家和給付之500元價金，同時贈送甲基安非他命1包，而無償轉讓予熊家和。
(三)甲○○基於轉讓第一級毒品之犯意，於附表二編號1至2所示之時、地，無償轉讓如附表二編號1至2所示重量之海洛因（無證據證明已逾淨重5公克以上），予附表二編號1至2所示之轉讓對象。
經警於民國114年2月25日持本院法官核發之搜索票，前往臺南市○區○○街0段00巷00弄0號執行搜索，扣得如附表三所示之物（甲○○涉嫌施用第一級、第二級毒品部分，另由檢察官偵辦中），始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第一分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、
被告甲○○及辯護人均同意有證據能力（本院卷第67頁），於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌其作成之情況並無違法或不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡本院以下所引用非供述證據，並無證據證明有出於違法取得情形，且與待證事實具關聯性，亦認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、本院審理時坦
承在卷，核與證人王光弘、鍾南宇、嚴忠才、吳柏嶢、熊家和於警詢及偵訊之證述相符，復有本院114年聲搜字第000222號搜索票、臺南市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1份(警一卷第57-63頁)、被告甲○○與證人王光弘毒品交易現場監視錄影畫面15張(警一卷第139-146頁)、被告甲○○與證人鍾南宇毒品交易現場監視錄影畫面26張(警一卷第185-198頁)、被告甲○○與證人嚴忠才毒品交易現場監視錄影畫面19張(警一卷第245-254頁)、被告甲○○與證人吳柏嶢毒品交易現場監視錄影畫面18張(警一卷第299-308頁)、被告甲○○與證人熊家和毒品交易現場監視錄影畫面10張(警一卷第353-357頁)、證人鍾南宇與被告甲○○LINE對話紀錄截圖4張(警一卷第199-201頁)、證人嚴忠才與被告甲○○LINE對話紀錄截圖2張(警一卷第261頁)、證人熊家和與被告甲○○LINE對話紀錄截圖2張(警一卷第359-360頁)、證人吳柏嶢手機通聯記錄照片6張(警二卷第135頁)等證據資料在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又販賣各級毒品，係政府嚴予查緝之違法行為，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，或無償為藥頭擔任送貨之工作，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。查被告分別販賣海洛因予如附表一編號1至10所示之人，苟無利可圖，當無甘冒可能遭判處重刑之風險而各為本件販賣第一級毒品犯行之理，參以被告於交易海洛因之過程中，與買家就交易毒品之數量、金額達成合意，並已向買家收取金錢，足認本件被告販賣第一級毒品犯行，均有從中謀取個人利益之意圖，故其主觀上確有營利意圖，當無疑義。
㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠甲基安非他命係政府明令公告禁止使用之毒害藥品，為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，亦屬依毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，且併屬管制藥品管理條例第3條第2項列管之第二級管制藥品。當甲基安非他命不合於管制藥品列管之要件者（即不具備阻卻違法事由），自屬兼具第二級毒品與禁藥之性質。其非法轉讓者，藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項、第6項皆設有處罰規定，屬於同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法規競合情形。藥事法第83條第1項法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，依重法優於輕法及後法優於前法等法理，就轉讓甲基安非他命未達法定應加重其刑之一定數量者，應優先擇法定刑較重之藥事法第83條第1項規定論處（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。被告就如附表一編號10所為轉讓給熊家和之甲基安非他命，無證據顯示已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條規範之淨重10公克以上的標準，且熊家和為成年男性，被告並非對未成年人或懷胎婦女轉讓毒品，依前揭說明，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈡核被告如附表一編號1至9所為，均係犯毒品危害防制條例第4
條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表一編號10所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；如附表二編號1至2所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告為販賣、轉讓第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，均為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢如附表一編號10部分，被告所犯販賣第一級毒品罪及轉讓禁
藥罪，係於同一交易行為中，販賣海洛因又贈與甲基安非他命，係基於同一犯罪決意及計畫，各行為間有所重疊，依一般社會通念，認應評價為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重論以販賣第一級毒品罪。㈣被告所犯上開12罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤刑之減輕說明：
⒈被告就附表一、二所示之販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品
犯行，於偵查中及本院審理時均自白明確，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉刑法第59條之說明：
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告如附表一編號1至10所涉販賣第一級毒品犯行，交易價金為500元至1,000元，可見價、量非鉅，相較於交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，對社會秩序與國民健康之危害相對較輕，又被告之交易對象為5人，故由此等販賣情節可見其並非囤貨販賣之專業或大盤賣家，而屬最末端之零售型態，實難與專業盤商、毒梟販毒規模相提並論，其犯行對社會治安及國民健康所生之危害尚非至重；而被告所犯上揭販賣第一級毒品罪，其法定最輕本刑原為無期徒刑，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕，減得之最輕本刑猶為有期徒刑15年，是依前述被告之犯罪情形，實有情輕法重而可堪憫恕之處，爰就被告上開販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條規定，酌減其刑，並依刑法第70條規定，遞減輕之。
⒊僅於後述依刑法第57條量刑時一併衡酌之減輕其刑事由：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。而行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）與成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑(最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照)。本案被告於偵查及審判中，已就其所為如附表一編號10所示轉讓禁藥甲基安非他命與證人熊家和之犯行自白犯行，揆諸前揭說明，原應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，惟其所犯轉讓禁藥罪已與所犯販賣第一級毒品罪想像競合，而從一重論以販賣第一級毒品罪，就想像競合輕罪部分，仍應於後述依刑法第57條量刑時，一併衡酌該部分減輕其刑事由。
⒋被告本案販賣第一級毒品部分，不再依憲法法庭112年憲判字第13號判決減輕其刑：
按憲法法庭112年憲判字第13號判決主文略以：「毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：『……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。』立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。」經查，本案被告就附表一編號1至10所示販賣第一級毒品犯行，依上開規定遞減其刑後，已無情輕法重，致罪責與處罰不相當之情，無再適用上開憲法法庭判決意旨之餘地，一併敘明。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有施用毒品案件之前
科，有法院前案紀錄表1份在卷可憑，素行非佳，且知悉第
一、二級毒品具有成癮性及危害性，為法律所禁止販賣、轉讓之物，竟仍為本案犯行，除助長他人施用毒品之惡習，戕害國民身心健康外，也間接危害社會治安，並破壞社會善良風氣；惟念其始終坦承犯行，犯後態度尚佳，又衡以被告販賣第一級毒品之次數共10次(包含附表一編號10同時贈送甲基安非他命)、轉讓第一級毒品2次，販賣及轉讓對象共計5人、各次販賣價金為500元至1,000元不等之情節，暨被告各次犯罪之目的、手段、所得利益、對社會所生危害，斟酌被告轉讓禁藥輕罪部分符合毒品危害防制條例第17條第2項規定於量刑時應審酌之減輕其刑事由，兼衡被告之素行、教育程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一、二各編號主文欄所示之刑。復考量被告所犯如附表一、二各編號所示之罪均屬與毒品相關之犯罪，且犯罪態樣、手段及侵害法益均相類似，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，是本院基於罪責相當之要求，在量刑之內、外部性界限範圍內，綜合斟酌被告整體犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定應執行刑如主文所示。
四、沒收：㈠違禁物部分：
扣案如附表三編號2所示之物，為被告最後1次販賣即本案如附表一編號10所示販賣第一級毒品所剩之海洛因，經送鑑定結果檢出第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室114年7月28日調科壹字第11423917390號鑑定書在卷可稽（見本院卷第105頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。又盛裝上開毒品之外包裝袋，因難以與毒品完全析離，亦無析離之實益，應整體視同毒品，一併沒收。至送鑑耗損之毒品因已滅失，自毋庸為沒收之宣告。㈡犯罪所得部分：
被告販賣第一級毒品所得，如附表一編號1至10所示金額，共計8,400元雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢供犯罪所用之物：
扣案如附表三編號3至5所示之物，為被告所有，供其販賣、轉讓第一級毒品所用之物，業據被告供述在卷（警卷第6頁、偵卷第50頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。
㈣扣案如附表三編號1所示之物，為被告施用第一級毒品所剩之
海洛因，業據被告於偵查中供述在卷（見偵一卷第50頁），固為被告所有，然無證據證明與本案有關，檢察官亦未聲請宣告沒收，自不於本案宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭涵予提起公訴，檢察官周映彤到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 23 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳欽賢
法 官 盧鳳田法 官 王惠芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張怡婷中 華 民 國 114 年 10 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1、2項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。
附表一：（新臺幣）編號 對象 交易時間 交易種類/重量 價格 主文 1 王光弘 113年12月12日11時53分許 海洛因1包 (重量約0.8公克) 1000元 甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。 2 鍾南宇 113年12月16日8時17分許 海洛因1包 (重量不詳) 1000元 甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。 3 嚴忠才 113年12月16日8時17分許 海洛因1包 (重量約0.8公克) 800元 甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。 4 鍾南宇 113年12月19日17時14分許 海洛因1包 (重量約0.8公克) 1000元 甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。 5 鍾南宇 113年12月24日16時35分許 海洛因1包 (重量約0.8公克) 1000元 甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。 6 吳柏嶢 113年12月27日13時59分許 海洛因1包 (重量約0.8公克) 1000元 甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。 7 熊家和 114年1月5日10時40分許 海洛因1包 (重量約0.4公克) 500元 甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。 8 嚴忠才 114年1月8日14時35分許 海洛因1包 (重量約0.8公克) 800元 甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。 9 嚴忠才 114年2月23日10時00分許 海洛因1包 (重量約0.7公克) 800元 甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。 10 熊家和 114年2月24日20時30分許 海洛因1包 (重量約0.4公克)，同時贈送甲基安非他命1包(重量0.2公克) 500元 甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。附表二：
編號 轉讓對象 轉讓時間 交易種類/數量 主文 1 吳柏嶢 113年12月24日8時31分許 海洛因1包 (重量不詳) 甲○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑捌月。 2 王光弘 114年01月03日12時30分許 海洛因1包 (重量0.2公克) 甲○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑捌月。附表三：
編號 名稱 單位、數量 1 海洛因(編號1，毛重0.3公克) 鑑定結果：送驗粉末檢品1包經檢驗含第一級毒品海洛因成分，淨重0.06公克（驗餘淨重0.06公克），空包裝重0.26公克。 1包 2 海洛因(編號2，毛重3.1公克) 鑑定結果：送驗粉塊狀檢品1包經檢驗含第一級毒品海洛因成分，淨重2.83公克（驗餘淨重2.79公克），空包裝重0.29公克。 1包 3 磅秤 1臺 4 分裝袋 1包 5 手機(含SIM卡1張) (小米手機，黑色，IMEI：00000000000000) 1支