臺灣臺南地方法院刑事判決114年度訴字第715號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 陳國寶選任辯護人 王嘉豪律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第11211號），本院判決如下：
主 文陳國寶犯販賣第一級毒品罪，共貳罪，各處有期徒刑柒年捌月。
應執行有期徒刑柒年拾月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳國寶明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表編號1、2所示時間及地點，以附表編號1、2所示方式，分別販賣如附表編號1、2所示重量之第一級毒品海洛因與林哲銘，並分別取得如附表編號1、2所示之交易金額。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外陳述，檢察官、被告陳國寶及其辯護人於本院準備程序、審理程序皆表示同意有證據能力（見本院卷51至52、139至140頁），本院審酌上開證據作成之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應具有證據能力。
二、本判決下列引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告陳國寶就前揭犯罪事實於偵查中、本院審理時均坦承不
諱，核與證人即購毒者林哲銘於警詢及偵查中之證述、證人鄭雅慧於警詢之證述大致相符（見警1卷第3至6、7至23頁、偵1卷第55至76、77至81頁、偵2卷第47至51頁、本院卷第99至102頁、警1卷第41至44、45至60頁），並有證人林哲銘之指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院113年聲搜字2331號搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊民國113年11月20日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、車牌號碼000-0000號自小客車之行車紀錄器畫面、Google Map街景圖、相對位置擷圖、證人林哲銘之臺南市政府衛生局113年12月11日濫用藥物尿液檢驗結果報告(檢體名稱:113K141)、臺灣臺南地方檢察署檢察官強制到場(強制採驗尿液)許可書、臺南市政府警察局刑事警察大隊尿液初步檢驗報告單、採集尿液姓名對照表、證人鄭雅慧之指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人鄭雅慧扣案之手機照片、聯絡人資料擷圖、通話紀錄擷圖、LINE暱稱「單純點」個人頁面擷圖、與LINE暱稱「純OK」對話紀錄擷圖、中華郵政帳戶「000-00000000000000」金融卡照片、證人鄭雅慧之臺南市政府衛生局113年12月11日濫用藥物尿液檢驗結果報告2份(檢體名稱:113K142)、臺灣臺南地方檢察署檢察官強制到場(強制採驗尿液)許可書、臺南市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例毒品（尿液)初步檢驗報告單、採集尿液姓名對照表等件在卷可稽（見警1卷第25至28頁、警2卷第53至56頁、警1卷第33至40、71至73頁、警2卷第105至119頁、警1卷第61至64、65至70頁、警2卷第153至165頁），足認被告具任意性且不利於己之自白，與前揭事證彰顯之事實相符，應堪採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又販賣各級毒品，係政府嚴予查緝之違法行為，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，或無償為藥頭擔任送貨之工作，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。查被告與購毒者林哲銘及證人鄭雅慧間雖為朋友關係，然非至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理，且被告販賣如附表所示2次之第一級毒品海洛因與證人林哲銘之交易過程中，與證人林哲銘間就交易毒品之數量、金額均有達成合意，並已收取金錢，足認被告顯有藉販賣毒品之行為以營利之意圖甚明。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告就犯罪事實欄一暨附表編號1、2所為，均係犯毒品危
害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又被告意圖販賣而持有第一級毒品之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡刑之減輕事由：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告就本案2次販賣第一級毒品之行為，於偵查及本院審理時始終坦承犯行，爰依上開規定均予以減輕其刑。
⒉刑法第59條：
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，致宣告法定低度刑，是否猶嫌過重，以為判斷。而毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告本案販賣第一級毒品之犯行，固戕害購毒者之身心健康，助長施用毒品之惡習，而應受非難，惟被告本案販賣第一級毒品之對象僅1人，數量非多，金額亦各僅新臺幣（下同）8,000元，尚非甚鉅，故由此販賣情節可見被告實為最末端之零售者，顯與大量走私進口或大量販賣毒品之大盤、中盤毒販有所差異，所生危害程度相較之下亦尚非至重。被告所犯上揭販賣第一級毒品罪，其法定最輕本刑原為無期徒刑，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其法定最低刑度猶為有期徒刑15年，是依前述被告之犯罪情形，實有情輕法重而可堪憫恕之處，爰就被告上開2次販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條規定，酌減其刑，並依刑法第70條規定，遞減輕之。
⒊另按憲法法庭112年憲判字第13號判決主文略以：「毒品危害
防制條例第4條第1項前段規定：『……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。』立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。」然查，依被告所犯販賣第一級毒品海洛因之態樣、數量、對價，其整體情節可認輕微而顯可憫恕，已如前述，惟經前述法定減刑事由予以遞減輕其刑後，其最低法定本刑已大幅降低，再參以被告前於104年間亦曾因販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，經法院判處罪刑確定，亦執行完畢出監，此有法院前案紀錄表可佐，然被告又再為本案販賣第一級毒品之犯行，可見其素行欠佳，是本院認經前述減刑事由予以酌減其刑後，已無情輕法重，致罪責與處罰不相當之情，自無再適用上開憲法法庭判決意旨之餘地，併此敘明。
㈢量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人之身心健康危害至深且鉅，又易滋生相關犯罪，影響社會治安，竟仍為本案2次販賣第一級毒品之犯行，不僅助長毒品氾濫，亦戕害施用者之身心健康，所為應予非難；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所販賣之毒品數量及價格，與所販賣之對象均為同一人；暨被告於本院審理時所述之智識程度、家庭經濟狀況（見本院卷第146頁），另考量被告前有數次施用及販賣毒品犯行之前科素行，有法院前案紀錄表附卷可參（見本院卷第11至26頁），及被告於偵查及本院審理時始終坦承不諱之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並審酌各該犯行之時間相距非遠、販賣之對象均相同，及侵害法益價值亦相同等情形，定其應執行刑如主文所示。
三、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；該項沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。另按舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院100年度台上字第842號判決意旨參照）。經查，被告就如附表編號1、2各次販賣毒品所收取之交易所得各8,000元（共16,000元），分別為其各次犯罪之不法所得，雖未據扣案，仍皆應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭愷昕提起公訴，檢察官王宇承、黃信勇到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
刑事第十三庭 審判長法 官 楊書琴
法 官 莊政達法 官 黃毓庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃怡惠中 華 民 國 115 年 4 月 30 日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 購毒者 交易時間 交易地點 被告與購毒者之交易方式 1 林哲銘 113年11月4日 3時許 高雄市○鎮區○○路000巷00弄0號 鄭雅慧在其與林哲銘之住處即臺南市○區○○街00號，先以門號0000000000號電話與陳國寶聯絡購毒事宜，後林哲銘、鄭雅慧前往左列地點，林哲銘將6,000元交付與陳國寶，陳國寶再出門向上游購買海洛因，陳國寶於左列時間返回左列地點將海洛因(重量半錢)交付與林哲銘。林哲銘於該次交易後之不詳時間，再將尾款2,000元交付與陳國寶。 2 林哲銘 113年11月20日 3時許 高雄市○鎮區○○路000巷00弄0號 鄭雅慧在其與林哲銘之住處即臺南市○區○○街00號，先以門號0000000000號電話與陳國寶聯絡購毒事宜，後林哲銘、鄭雅慧前往左列地點，林哲銘將8,000元交付與陳國寶，陳國寶再出門向上游購買海洛因，陳國寶於左列時間返回左列地點將海洛因(重量半錢)交付與林哲銘。