臺灣臺南地方法院刑事判決115年度簡上字第183號上 訴 人即 被 告 吳建宏上列上訴人即被告因違反妨害兵役治罪條例案件，不服本院中華民國115年3月19日115年度簡字第1119號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：115年度偵字第4057號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、吳建宏係後備軍人，並係「114年度大業甲字第240303號」（召集令編號0161，下稱本案召集令）教育召集之應員，應於民國114年7月5日8時起至12時止至高雄市○○區○○○路000號「會結營區」報到，並參加14天之召集訓練。本案召集令於114年6月19日送達並由吳建宏本人簽收，吳建宏竟意圖避免教育召集，無故逾前述應召期限2日未參與教育召集。
二、案經臺南市後備指揮部函送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。理 由
壹、關於證據能力之認定：
一、本判決所引用具傳聞證據性質之供述證據，檢察官及被告吳建宏至言詞辯論終結前均未見有聲明異議之情形（簡上卷第
57、93至94頁），經本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，與本案待證事實均具有關聯性，亦無顯不可信之情況，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、另本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均具有證據關聯性，且無證據證明是公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告於警詢、偵查以及本院準備暨審理程序中均否認有何意圖避免教育召集而逾應召期限2日未參與教育召集的情形，辯稱：我有在114年7月5日上午前往高雄市○○區○○○路000號「會結營區」報到，是當日在現場的處理人員跟我說我可以免除召集，我可以直接離開，所以我才離開等語。
二、查被告是後備軍人，臺南市後備指揮部於114年6月19日送達本案召集令，由被告親自簽收，記載報到時間為114年7月5日8時起至同日12時止，報到地點為高雄市○○區○○○路000號「會結營區」，解除召集時間為114年7月18日16時，被告未於任何報到文件上簽名，未參與前述教育召集等情，為被告所不否認，並有臺南市後備指揮部妨害兵役案件函送報告書、召集未報到人員名冊、本案召集令受領回執、臺南市後備指揮部查詢作業、海軍陸戰隊新兵訓練中心114年7月18日海陸新作字第1140027806號函暨檢附訓練成果等（他卷第2頁正反、第3頁、第5頁、第7頁、第29至31頁）在卷可查，是客觀上被告應受召集，確實逾應召期限2日未參與教育召集等情，自能先予認定。
三、被告雖以上詞置辯，惟查：㈠被告於收受本案召集令後，於114年6月26日即檢附診斷證明
書，以先天胸部變形為由向臺南市後備指揮部申請免除本案召集令，惟經審核後認定不符合相關規定而否準，函文載明【故其本次檢附證明不符合該項條文規定（按：兵役法第43條第1項第1款、後備軍人及補充兵免除本次教育勤務點閱召集認定標準第2條第1項第1款、後備軍人及補充兵免除本次教育勤務點閱召集作業規定第2點第1項第1款），故無法辦理免除本次召集】，此有臺南市後備指揮部114年10月22日後臺南動字第1140015267號函暨檢附之資料、臺南市後備指揮部114年7月3日後臺南動字第1140009314號函暨檢附體位區分標準（他卷第23頁至26反、第27反至第28頁）在卷可憑，而被告亦未對於該不利之行政處分，事後有進行任何救濟、爭訟。
㈡被告於偵查中供稱：那時候只是打一通電話給我，跟我說免
除不符合資格等語（他卷第21頁）；證人即被告父親吳全慶於本院審理中具結後證稱：我知道被告申請免除召集不通過，是在報到前2天就知道，就是沒通過我才載被告於114年7月5日前往「會結營區」等語（簡上卷第87至88頁）。可證被告於本案召集令指定的報到時間前，已明確知悉軍方否准其免除召集的申請，當然有參與教育召集的義務。
㈢被告固然辯稱當日確實有前往「會結營區」，並提出ETC通行
紀錄、通訊記錄截圖（簡上卷第7至9、11頁）為證，復經證人吳全慶於本院審理中具結後證述屬實（簡上卷第82頁）。
惟被告有於114年7月5日前往「會結營區」，與被告是否有參與本案召集令指定教育召集分屬二事。且證人吳全慶於本院審理中具結後證稱：抵達「會結營區」後我沒有下車，我只有看到被告走過去，但我聽不到被告跟報到人員講話的聲音等語（簡上卷第82至83頁），是證人既未見聞被告當日報到的完整過程，不清楚被告是如何與處理報到之軍方人員溝通，自難為有利於被告之認定。
㈣證人即負責本案召集令報到事宜者陳昕煒於偵查中證稱：當
天我都在處理報到事宜，如果有問題的話，其他同仁也會來找我確認。我們不會現場做免除召集，被告沒有在免除名單上，報到名單也沒有登記他，正常而言，有成功免除的人不會來現場報到，但如果有免除資格的人前來報到，會請他到縣市後備指揮部去處理免除事宜，不會現場幫他處理等語（他卷第39頁正反），此並有海軍陸戰隊新兵訓練中心114年7月18日海陸新作字第1140027806號函暨檢附之訓練成果資料（他卷第29至31頁）在卷可查，該訓練成果就本次教育召集的報到人員、未報到人員、核免人員均列冊，且核免依據、原因以及公文文號亦詳載，核與證人陳昕煒之證述內容相符，自堪憑採。
㈤復參以被告於前往「會結營區」前已知悉自己申請免除本次
教育召集遭否准，故有關能否免除召集的事宜權責上本非現場人員所能決定，應由各縣市後備指揮部視申請人提出之事由、資料進行審核，特別是被告此種身體健康的事由，理應由具有醫學專業背景者判斷。另被告亦自承：報到當天沒有人要我簽名等語（簡上卷第59頁），惟若被告有完成報到後再獲得當場免除召集的情形，衡情亦應先在報到冊上簽名，且有相關註記，行政程序方能完備、得以核實，然卷內未見此等事證，足見被告辯稱報到後口頭獲得免除召集的說法難以採信。
㈥至被告請求調閱報到當日的監視器錄影畫面，因已逾影像保
期間而無法調取，有臺南市後備指揮部115年5月12日後臺南動字第1150005543號函（簡上卷第45頁）在卷可憑。被告復請求傳訊當日處理報到事宜的軍官到庭對質詰問（簡上卷第94頁），惟本案事證已臻明確，認無再予調查之必要，附此敘明。
四、綜上所述，被告所辯實屬事後推卸任責任之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。
參、論罪：核被告所為，係犯妨害兵役治罪條例第6條第1項第4款之意圖避免教育召集，應受召集，無故逾應召期限2日罪。
肆、駁回上訴之理由：
一、按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
二、原審判決認定被告成立上述之罪，且量刑上審酌被告為後備軍人，應遵期接受教育召集，並已知申請免除召集遭否准，竟仍無故逾限未參與教育召集，妨害國家兵員之召集與兵役制度之有效管理，並影響國軍對於後備軍人之教育、訓練，損及潛在國防動員兵力，所為實不足取。被告犯後始終否認犯行，未見悔意。被告前無任何刑事犯罪紀錄，此有法院前案紀錄表在卷可查。最後，兼衡被告之智識程度、家庭經濟狀況、身體健康情形等一切情狀，量處有期徒徒刑3月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。本院經核原審認事用法，並無錯誤，量刑方面已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量情事，應予維持。
伍、綜上所述，被告否認犯罪提起本件上訴，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官王聖豪聲請以簡易判決處刑，檢察官周映彤到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 6 月 23 日
刑事第九庭審判長法 官 陳本良
法 官 陳嘉臨法 官 廖建瑋以上正本證明與原本無異不得上訴。
書記官 謝盈敏中 華 民 國 115 年 6 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文：
妨害兵役治罪條例第6條意圖避免教育召集或勤務召集，而有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑：
一、捏造免役、除役、轉役或免除召集原因。
二、毀傷身體。
三、拒絕接受召集令。
四、應受召集，無故逾應召期限二日。
五、使人頂替本人應召。無故不參加點閱召集，或意圖避免點閱召集，而有前項第1款至第3款及第5款行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣9萬元以下罰金。