臺灣臺南地方法院刑事判決115年度簡上字第1號上 訴 人即 被 告 陶柏均上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國114年10月30日114年度簡字第4451號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：114年度偵字第 28084號），提起上訴，本院管轄之合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序自為第一審之判決如下：
主 文原判決撤銷。
陶柏均無罪。
扣案含第二級毒品依托咪酯之電子菸桿壹支沒收銷燬。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告陶柏均明知依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品依托咪酯之犯意，於不詳時間，在不詳地點，以新臺幣（下同）1000元之對價，向不詳之人，購得含有依托咪酯成份之電子菸桿1支而非法持有。嗣於114年3月15日5時27分許，巡邏員警在臺南市○區○○街000號前，見其騎乘機車搭載之乘客未依規定配戴安全帽，將其攔停盤查，並當場查扣含有依托咪酯成份之電子菸桿1支，因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之證明時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院105年度臺上字第3078號刑事判決意旨參照）。且按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院108年度臺上字第3571號刑事判決意旨參照）。
三、檢察官聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯上開持有第二級毒品罪嫌，無非以被告於警詢及偵查中之供述、扣案之電子菸桿1支、臺南市政府警察局第五分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品鑑定書各1份等證據資料為其論據。訊據被告固坦認扣案之電子菸桿為其所有，惟堅詞否認持有第二級毒品，供稱：我當初是因為酒駕被抓，我自己拿出電子菸桿和菸彈，但我的菸彈沒有含依托咪酯，我的電子菸桿有借給朋友「闊嘴」，我出監之後有去跟「闊嘴」拿回菸桿，我根本不知道菸桿會有依托咪酯等語。
四、經查：㈠被告於114年3月15日5時27分許，騎乘機車搭載友人陳彥霖行
經臺南市○區○○街000號時，因陳彥霖未戴安全帽而為警攔查，被告因有酒味而接受呼氣酒精測試，並主動提出其所有之菸彈1顆、電子菸桿1支供警查扣乙情，此為被告所不爭執，並有臺南市政府警察局第五分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、員警密錄器截圖3張在卷可參（見警卷第21頁至第27頁、第47頁至第51頁），復有菸彈1顆、電子菸桿1支扣案可佐。而上開菸彈、電子菸桿經送鑑定結果，電子菸桿檢出第二級毒品依托咪酯成分，菸彈則僅檢出尼古丁，並無第一級至第四級毒品成分，有高雄市立凱旋醫院114年4月17日高市凱醫驗字第91897號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可參（見偵一卷第33頁），是被告當日主動提出之菸彈與所搭配使用之電子菸桿，其中電子菸桿檢出第二級毒品依托咪酯成分，此部分之事實首堪認定。
㈡又被告客觀上持有之電子菸桿固驗出第二級毒品依托咪酯成
分，惟被告否認其主觀上知悉此事，並供稱該電子菸桿曾借予綽號「闊嘴」友人使用。而電子菸桿單獨存在並無效用，需搭配菸油始有其作用，扣案之電子菸桿會檢出依托咪酯成分，應係曾搭配含有依托咪酯成分之菸油進行運作。惟依前述，被告為警查扣之菸彈經送鑑定結果，僅檢出尼古丁而未檢出依托咪酯成分；再者，被告於本案為警攔查時採集之尿液經送鑑定結果，未檢出任何毒品陽性反應，有採尿同意書、臺南市政府警察局第五分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號及年籍對照表、臺南市政府衛生局114年4月2日濫用藥物尿液檢驗結果報告、114年7月25日濫用藥物尿液檢驗結果報告、法務部法醫研究所114年5月28日法醫毒字第1146103613號毒物化學鑑定書及鑑定人結文各1份在卷可參（警卷第29頁、第31頁、偵一卷第27頁至第28頁、偵二卷第3頁、偵一卷第40頁至第41頁），是依照被告持有之菸彈及其尿液採驗結果，實難認定本案電子菸桿驗得之依托咪酯成分，係被告使用扣案之菸彈，或被告曾持有含依托咪酯成分之菸彈搭配本案電子菸桿運作使用時沾染而成。
㈢再被告於警詢供稱扣案電子菸桿係於4年前在網路上購買等語
（見警卷第7頁）；於本院審理時供稱電子菸桿係於另案入監前借予友人「闊嘴」使用，於假釋出監後，於114年2月間因想戒煙而向「闊嘴」拿回等語（見簡上卷第80頁至第81頁），並提出其與「‧」即所稱綽號「闊嘴」之人對話內容截圖為證。而被告於110年10月12日另案入監執行，於114年1月23日縮短刑期假釋出監，有其法院前案記錄表在卷可參，則被告確實入監執行相當時間，而電子菸桿主機雖多為個人使用，惟若自身將長時間在監而無使用之可能，將接觸位置以酒精棉片擦拭即可消減衛生疑慮，同意將之借與友儕使用，尚非乖違常情。且觀諸卷附被告所提出其與「‧」之對話內容截圖（見簡上卷第55頁至第63頁），雖無114年2月間向對方聯繫拿回電子菸桿之相關對話內容，惟被告確實於114年11月6日有傳送「幹你拿你給我的電子菸桿那時候不是被扣走，我因為電子菸桿上有殘留依托咪指被判40天」、「我真是謝了」、「我還在想我又沒再用依托咪指為什麼被判刑」、「結果跟菸油無關，是那支電子菸桿你在用的時候有用依托咪指」，而本案原審判決於114年11月6日送達被告住所，亦有送達證書在卷可參（見簡易卷第35頁），是被告確實於收受判決當日，即傳送上開指責內容與他人，責怪對方以本案電子菸桿使用含依托咪酯成分菸油，造成其遭判刑之狀況，被告辯稱其另案入監前有將本案電子菸桿借與他人，出監後始拿回等情，尚非無據。則本案電子菸桿在被告入監執行期間，實難以排除另由他人保管使用，並於他人保管使用期間，搭配含有依托咪酯成分菸彈使用之可能性。而被告於查獲時雖客觀上持有驗出依托咪酯成分之電子菸桿，惟一般人單純自電子菸桿之外觀，實無法判斷該電子菸桿在交與他人使用期間，是否曾搭配含有依托咪酯成分之菸彈使用，在無其他事證得為證明之情況下，實難逕自認定被告對於該電子菸桿含有第二級毒品依托咪酯成分有所認識，並在認知此情之狀況下加以持有。
㈣綜上所述，本件依前開被告尿液檢驗及扣案菸彈之鑑定結果
，尚不足以認定被告曾持有含依托咪酯成分菸彈搭配本案電子菸桿使用，復難以排除該電子菸桿所驗出之依托咪酯成分，係被告借與他人使用期間造成，本件檢察官所舉前開事證，經綜合評價之結果，認尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確有聲請簡易判決處刑意旨所指，主觀上具持有第二級毒品依托咪酯之認識，致本院尚無從對此形成有罪確信之心證。揆諸前揭法律規定及判決意旨，依罪證不足應為有利被告認定之無罪推定原則，自應就此部分為被告無罪之諭知。原審疏未詳究前情，認定被告持有第二級毒品而予論罪科刑，尚有未洽，被告上訴意旨以扣案電子菸桿曾於其入監期間借與朋友使用，該電子菸桿檢出之依托咪酯與其無關，其主觀上不知情等語指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，諭知被告無罪之判決如主文第2項所示，以免冤抑。
五、按查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段有明文規定。又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第40條第1項、第2項亦有明文。再單獨宣告沒收於已對被告起訴之案件，屬學理上所稱附隨於主體程序之不真正客體程序，於法院為不受理、免訴或無罪判決時，倘可認依檢察官起訴書之記載，或檢察官於言詞辯論終結前，已口頭或書面提出沒收之聲請，基於訴訟經濟原則，仍應肯認此種主、客體程序之轉換，即法院得於為上述判決時，並為單獨宣告沒收之諭知（最高法院110年度台上字第3580號判決參照）。檢察官聲請簡易判決處刑意旨認被告涉嫌持有第二級毒品，雖經本院為無罪判決之諭知，然因檢察官於聲請簡易判決處刑書已聲請宣告沒收銷燬上開電子菸桿，而上開物品確實檢出第二級毒品依托咪酯成分，業如前述，縱於檢測時將其內毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。
六、末因簡易判決所處之刑，以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限，刑事訴訟法第449條第3項定有明文；而對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3編第1章及第2章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，亦有法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項之規定可資參照。本件前經檢察官就被告所涉持有第二級毒品罪嫌聲請以簡易判決處刑，然經本院審理後，既認應為無罪之諭知，顯不合於刑事訴訟法第449條所定得以簡易判決處刑之案件，依同法第452條規定，自不得適用簡易訴訟程序為判決，而應適用通常程序審判之，爰由本院管轄第二審之合議庭逕依通常程序自為第一審判決，特予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡明達聲請以簡易判決處刑，檢察官蔡旻諺到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 3 月 30 日
刑事第十一庭 審判長法 官 蔡奇秀
法 官 林容萱法 官 黃琴媛以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭儒中 華 民 國 115 年 3 月 30 日