臺灣臺南地方法院刑事判決115年度簡上字第38號上 訴 人即 被 告 蔡豐吉上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院中華民國114年11月10日114年度簡字第4552號第一審簡易判決（起訴案號：114年度偵字第28496號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。又對於簡易判決不服而上訴者，準用上開規定，同法第455條之1第3項亦已明定。且依刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍；是於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審認定之犯罪事實為審查，而應以原審認定之犯罪事實及罪名等，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。本件上訴人即被告蔡豐吉上訴時已明示其僅就原審之量刑及沒收上訴（參本院卷即本院115年度簡上字第38號卷第7至11頁），原審之量刑、沒收與犯罪事實、罪名之認定亦可分離審查，揆諸前揭說明，本院僅就原判決量刑及沒收妥適與否進行審理，關於被告之犯罪事實及罪名（所犯法條）等其他事項，則不在本院審理範圍內。故有關本案之犯罪事實、證據及論罪之認定，均如第一審判決所記載（詳如【附件】所示）。
二、被告不服原審判決提起上訴，係以：原審判處被告有期徒刑5月，量刑過重；且被告所犯前案（臺灣雲林地方法院108年度易字第300號）為「假購車真詐財」，涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，本案則係「施用詐術免予支付彩券對價」，涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪，前後兩案罪質雖相近，但犯罪手法及所犯法條均不同，請再審酌是否依累犯規定加重其刑。又被告於原審已與告訴人即被害人何佳燕調解成立，承諾賠償新臺幣（下同）18萬元，與告訴人所受損害金額相同，被告於調解時已先支付1萬元，其餘17萬元分期清償，雖被告仍在分期償還，但未清償之部分告訴人已取得執行名義，若被告未依約履行，告訴人即可向法院聲請對被告強制執行；況被告於原審判決後曾再給付告訴人1萬元，實際未清償之金額僅餘16萬元，是原審關於沒收部分應予撤銷改判等語，為其理由。
三、上訴駁回部分：㈠原審判決理由已敘明：被告前因詐欺案件，經臺灣雲林地方
法院以108年度易字第300號判決判處有期徒刑2月確定，於民國112年1月18日執行完畢等情，有法院前案紀錄表附卷可查，被告於前案受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院考量被告前案所犯亦為詐欺，與本案同屬侵害財產法益之罪，且係於前案執行完畢1年餘之短時間內再犯，顯見未知警惕，其對於刑罰之反應力薄弱，先前罪刑之執行未能收成效，而依刑法第47條第1項加重法定最低本刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，爰就被告所犯依刑法第47條第1項規定加重其刑等語。原審復已審酌：被告為圖一己私利，不思循正當途徑獲取所需，竟詐取投注運動彩券之財產上不法利益，所為應予非難，兼衡被告於113年間已有多次相類手法詐欺得利遭判刑之紀錄，有各該判決存卷可參，顯見本案並非偶發，另考量被告犯後坦承犯行，且與告訴人達成調解，已於調解時當庭給付1萬元賠償，惟尚有餘款17萬元需分期賠償，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、告訴人所受損失程度，及被告於審理時自述之智識程度、職業、家庭生活及經濟狀況等事項，而為本件科刑之判斷基礎。
㈡查原審認定被告所為應依累犯規定加重其刑，已依司法院釋
字第775號解釋意旨詳為斟酌；原審判決就被告所犯詐欺得利罪量處有期徒刑5月，亦係於法律規定之刑度範圍所為之量刑，並無違法情事。且原審就量刑部分已依刑法第57條規定，就被告之犯罪情節及所造成之損害、被告之素行及犯後態度、其個人之智識程度及生活狀況等原審判決當時可審酌之一切相關情狀綜合為審慎之裁量，是原審之刑罰裁量實無濫用自由裁量之權限或顯然出入之失當情事，即無何科罰與罪責不相當之瑕疵可指。從而，被告以原審量刑過重為由提起上訴，經核為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判部分：被告詐得之18萬元固為其犯罪所得，惟因被告與告訴人業經本院臺南簡易庭調解成立，被告承諾分期賠償，有調解筆錄存卷可考（本院114年度易字第2047號卷第75至76頁），縱被告未依調解內容履行，告訴人亦得以該調解筆錄為執行名義聲請強制執行，均可達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，是若再予宣告沒收及追徵被告之犯罪所得，顯有過苛之虞，故不予宣告沒收或追徵。
五、末按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決；對於簡易判決不服而上訴者，準用上開規定，刑事訴訟法第371條、第455條之1第3項分別定有明文。本件被告經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官蔡明峰提起公訴，檢察官翁逸玲到庭執行職務中 華 民 國 115 年 3 月 25 日
刑事第二庭 審判長 法 官 彭喜有
法 官 洪士傑法 官 蔡盈貞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳宜靜中 華 民 國 115 年 3 月 25 日【附件】臺灣臺南地方法院刑事簡易判決114年度簡字第4552號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 蔡豐吉 男 (民國00年0月0日生)
身分證統一編號：Z000000000號住雲林縣○○鄉○○00○00號上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第28496號），被告於本院審理時自白犯罪（114年度易字第2047號），本院認宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，判決如下：
主 文蔡豐吉犯詐欺得利罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣拾柒萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實及理由
一、本案犯罪事實、證據及論罪法條，除證據增列「被告蔡豐吉於本院審理時之自白」外，其餘均引用起訴書之記載（如附件）。
二、累犯加重被告前因詐欺案件，經臺灣雲林地方法院以108年度易字第300號判決判處有期徒刑2月確定，於民國112年1月18日執行完畢等情，有法院前案紀錄表附卷可參（本院易字卷第22至23頁），被告於前案受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。以上業據檢察官開庭時主張，並提出上開判決書為證，與上開法院前案紀錄表相符，堪認公訴意旨就被告本案構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。本院考量被告前案所犯亦為詐欺，與本案同屬侵害財產法益之罪，且係於前案執行完畢1年餘之短時間內再犯，顯見未知警惕，其對於刑罰之反應力薄弱，先前罪刑之執行，未能收成效，而依刑法第47條第1項加重法定最低本刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，爰就被告所犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、爰審酌被告為圖一己私利，不思循正當途徑獲取所需，竟以上開方式詐取投注運動彩券之財產上不法利益，所為應予非難，兼衡被告於113年間已有多次相類手法詐欺得利遭判刑之紀錄，有各該判決存卷可參（本院易字卷第53至68頁），顯見本案並非偶發，另考量被告犯後坦承犯行，且與告訴人達成調解，已於調解時當庭給付新臺幣（下同）1萬元賠償，惟尚有餘款17萬元需分期賠償，此有本院調解筆錄附卷可憑（本院易字卷第75至76頁）；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、告訴人所受損失程度，及被告於審理時自述之智識程度、職業、家庭生活及經濟狀況暨考量檢察官之求刑容屬過重等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：
㈠、刑法沒收新制目的在於剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。而考量避免雙重剝奪，犯罪所得如已實際發還或賠償被害人者，始不予宣告沒收或追徵。故倘若犯罪行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵。
㈡、查被告詐得之不法利益共計18萬元，為其犯罪所得，因被告已於調解時給付告訴人1萬元，故現保有之犯罪所得為17萬元，茲考量被告雖與告訴人於本院審理期間達成調解，同意餘款17萬分期於每月15日前各給付1萬元，然迄本案判決前尚未屆給付賠償金之期限，故被告尚未給付調解金額，然其犯罪所得17萬元未據扣案且無從扣除，亦未實際合法返還，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。倘被告嗣後依調解條件履行，則於其實際償還金額之同一範圍內，既因該財產利益已獲回復，而與已經實際發還無異，檢察官日後就被告犯罪所得之沒收指揮執行時，自仍應將該業已償付部分扣除之，而無庸再執行該部分犯罪所得沒收，乃屬當然，對被告權益亦無影響，併此敘明。
五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本件判決，得自判決送達之日起20日內，以書狀敘述理由，向本院管轄之第二審合議庭提起上訴（須附繕本）。
本案經檢察官蔡明峰提起公訴，檢察官饒倬亞到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 10 日
刑事第九庭 法 官 陳嘉臨以上正本證明與原本無異。
書記官 楊意萱中 華 民 國 114 年 11 月 10 日附錄法條:
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣臺南地方檢察署檢察官起訴書
114年度偵字第28496號被 告 蔡豐吉
（另案在法務部矯正署雲林第二監獄執行中）上列被告因詐欺案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、蔡豐吉明知其自始無支付運動彩劵投注價金之意願及能力，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利之犯意，於民國113年5月17日下午3時45分至同日下午4時47許，在不詳之地點，接續以通訊軟體LINE暱稱「陳信宏」（LINE ID：yoyoyo555666），向任職在址設臺南市○○區○○路000號之「欣欣運動彩券行」之店員何佳燕詐稱略以：以新臺幣（下同）5萬元下注日本職棒賽事之運動彩券3張、以3萬元下注1張（合計18萬元），當日晚上便會到場繳納下注金額等語，使何佳燕陷於錯誤，依指示操作電腦為蔡豐吉投注並列印彩券，拍照後以LINE傳送給蔡豐吉，嗣蔡豐吉待運動賽事結束，因上開運動彩券未贏得獎金，遂未到場付款，並於同日晚間7時36分許退出該聊天群組，以此方式詐得免予支付彩券價金對價之利益18萬元之財產上利益。
三、案經何佳燕訴由臺南市政府警察局第六分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號 證據名稱 待證事實 1 被告蔡豐吉於警詢之供述 被告坦承全部之客觀事實，惟否認詐欺得利之主觀犯意，辯稱略以：我後來有用家裡的電話跟「欣欣運動彩券行」聯繫，欲分期付款未獲同意等語。 2 證人即告訴人何佳燕於警詢之證述 證明全部犯罪事實。 3 台灣運彩彩券影本4張、被告與告訴人之對話紀錄擷圖、臺南市政府警察局第四分局華平派出所受（處）理案件證明單、受理各類案件紀錄表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表各1份 證明： ⑴被告對告訴人施以詐術，使告訴人陷於錯誤而依指示操作電腦下注運彩之事實。 ⑵被告於113年5月17日晚間7時36分許退出該聊天群組之事實。 4 臺灣臺南地方檢察署檢察官114年度偵緝字第806號聲請簡易判決處刑書、臺灣南投地方檢察署檢察官114年度偵緝字第191號起訴書、臺灣雲林地方檢察署檢察官114年度偵緝字第225、226、227、228、229號、114年度偵字第4749、4750、6278號起訴書各1件 證明被告於113年1月17日起至114年4月30日止，以雷同手法詐得未付款而投注運動彩券之財產上利益，除本件以外共計29件之事實，佐證被告確有詐欺得利之主觀犯意。
二、核被告蔡豐吉所為，係犯刑法第339條第2項詐欺得利罪嫌。被告就連續下注之多次詐欺得利犯行，侵害同一告訴人之相同財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，請論以單純一罪。另被告詐得免支付價款18萬元之不法利益，請依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，請追徵其價額。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣臺南地方法院中 華 民 國 114 年 9 月 11 日 檢 察 官 蔡 明 峰本件正本證明與原本無異中 華 民 國 114 年 9 月 22 日 書 記 官 李 沂 真