臺灣臺南地方法院刑事判決115年度侵訴字第34號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 Ａ０７選任辯護人 郭宗塘律師上列被告因違反兒少性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第25540號），被告就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文Ａ０７犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，共貳罪，各處有期徒刑肆月；又犯拍攝少年性影像罪，處有期徒刑陸月，應執行有期徒刑壹年。未扣案之iPhone 14 Plus手機1支（含其內儲存之代號AC000-Z000000000女子性影像電磁紀錄）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實
Ａ０７於民國112年4月底在超商，搭訕身穿國中制服之代號AC000-Z000000000女子（民國00年0月生，姓名詳卷，下稱A女），A女當時自稱年紀14歲，其後兩人於112年5月1日開始交往，迄113年9月底分手。詎Ａ０７明知A女為未滿16歲之少女（無證據證明其知悉A女真實年齡未滿14歲），仍於雙方交往期間，為下列行為：
㈠基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於112年7
、8月間某日，在Ａ０７位於臺南市○○區住處內，不違反A女之意願，以○○插入A女○○來回抽動直至射精，與A女為性交行為1次。
㈡基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交及拍攝少年性影像
之犯意，於113年4、5月間某日，在Ａ０７位於臺南市○○區住處內，不違反A女之意願，先以其○○進入A女之○○抽動（俗稱○○），並在A女不知情下，以其所有之iPhone 14 Plus手機拍攝A女為其○○之性影像，儲存於該手機內，再以○○插入A女○○來回抽動直至射精，接續與A女為性交行為1次。
㈢基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於113年7
、8月間某日，在Ａ０７位於臺南市○○區住處內，不違反A女之意願，以○○插入A女○○來回抽動直至射精，與A女為性交行為1次。
二、上開犯罪事實，業據被告Ａ０７於警、偵訊及本院審理時坦承不諱（警卷第5至8頁、偵卷第47至49頁、本院卷第81、87、89頁），核與證人即被害人A女於警、偵訊證述之情節相符（警卷第17至19頁、偵卷第21至25頁），並有A女之代號與真實姓名對照表、A女提出被告所持用手機照片1張（偵卷第29頁）、臺南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心轉介表（警卷第25至26頁）、性影像通報表、兒少性剝削事件報告單、兒童少年保護通報表（本院卷第25至32頁）等件在卷可稽，足認被告前揭任意性自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為上開犯罪事實㈡之行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定於113年8月7日修正，同年8月9日施行。修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定：拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣(下同)100萬元以下罰金；修正後則規定：拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科10萬元以上100萬元以下罰金。是以，修正後規定提高罰金刑之最低刑度，經比較新舊法規定，應以修正前之規定較有利於被告。
㈡核被告上開犯罪事實㈠㈢所為，均係犯刑法第227條第3項之對
於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪；其上開犯罪事實㈡所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，及修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪。起訴意旨原認被告在A女不知情下，拍攝前揭性影像，係構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法拍攝少年性影像罪，惟該條例第36條第3項規定之適用，應限於兒少知情之情形下，若行為人在兒少不知情之情況下，私自拍攝兒少之性影像，既未施強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術，復未在拍攝行為外，另以其他手段壓抑或妨害兒少之性隱私意思自由；且因兒少對偷拍過程始終不知情而無從為任何意思形成或決定，客觀上亦無壓抑或妨害兒少性隱私意思形成或決定之作用，其行為強度與對被害法益之侵犯，難認已達壓抑、妨礙被害人之意思自由之程度，自不該當第36條第3項之罪（最高法院刑事大法庭114年度台上大字第1405號裁定意旨參照），此並經蒞庭檢察官當庭更正起訴罪名(見本院卷第80至81、86頁)。
㈢被告對A女為犯罪事實㈡所示性交行為之過程中，同時拍攝A女
為其○○之性影像，其犯罪時間密接、地點相同，係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪。
㈣被告所犯上開犯罪事實㈠㈡㈢所示三犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈤修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定及刑法第
227條第3項規定，均屬對被害人為兒童或少年之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，即無從依同條項前段規定加重其刑，附此敘明。
㈥按刑法第59條之酌量減輕其刑，固須於犯罪之情狀有其特殊
之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕者，始有其適用。惟其所謂「犯罪之情狀」與刑法第57條所謂「一切情狀」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀，包括第57條所列舉之10款事項，予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，以為判斷（最高法院99年度台上字第4192號判決意旨參照）。被告所犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，其法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金」，不可謂之不重，然行為人涉犯此罪之犯罪情節卻不一而足，倘依被告之犯罪情狀處以1年以下有期徒刑，即可達到懲戒行為人、防衛社會之目的，自非不可依各別行為人之犯罪情節、主觀惡性等予以綜合考量，並判斷是否有顯可憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以符合比例原則。被告本案犯行固無足取，惟被告係於其與A女交往之期間為犯罪事實㈡拍攝少年性影像犯行，此與行為人對素不相識、無情感關係的未成年人為此犯行之情況仍屬有別；又被告於行為時剛滿20歲，且領有輕度身心障礙證明（偵卷第37至38頁），智識尚淺，思慮難免不周，犯後於偵審程序始終坦承犯行，積極與A女達成調解，給付部分賠償金而獲宥恕，A女並請求法院從輕量刑乙情，有調解筆錄附卷為憑（本院卷第65至66頁），足徵被告知所悔悟，並以積極態度謀求A女之諒解，有彌補其犯罪所生損害之真摯誠意。綜上情節以觀，被告所為固應受責難，然已努力彌補其過錯、展現悔過之決心與誠意，尚非毫無可值憫恕之處，倘科予該罪之最低法定本刑即有期徒刑1年，恐有刑罰過苛之虞，本院審酌上情，認就被告所犯拍攝少年性影像罪應適用刑法第59條之規定予以酌減其刑。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足個人私慾，明知A
女為未滿16歲之女子，正處於身心與人格發展之重要階段，竟對A女為上開犯行，顯然缺乏保護少年正常成長權益之意識，並侵害A女之性隱私，嚴重危害A女身心發展，所為應予譴責，惟念被告犯後坦承犯行，且與A女調解成立、給付部分賠償金而獲得宥恕，於量刑上應對其為有利之考量，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、情節、所生危害、前科素行(見卷附前案紀錄表)，暨其陳明之智識程度、家庭生活、經濟狀況(見本院卷第91頁)等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。復審酌被告所犯上開各罪之犯罪類型分別為與未滿16歲之女子為性交罪及違反修正前兒童及少年性剝削防制條例之罪質、各罪之行為態樣相仿，時間相隔、動機及手段相近，因摻雜男女情感因素在內，手段平和，非難程度較低、整體犯行之應罰適當性及所犯各罪對於社會之整體危害程度、被告執行刑之教化效果等情狀，再參諸刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法所採之限制加重原則，依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑如主文所示。
四、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。次按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項分別定有明文。經查：
㈠被告持以拍攝A女前揭性影像之iPhone 14 Plus手機1支，係
被告所有，現仍在其持有中，此經被告供明在卷(見本院卷第92頁)，雖未扣案，仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
㈡又儲存其內之A女性影像，被告雖供稱已刪除，沒有備份或上
傳雲端（見本院卷第93頁），惟衡以現今科技技術，電磁紀錄之儲存方式多元，亦可能同時儲存在行動電話記憶體與雲端硬碟內，故基於保護被害人立場，避免日後有流出之情形，就未扣案上開手機內之A女性影像，仍應有沒收之必要，爰依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡明峰提起公訴，檢察官Ａ０６到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
刑事第十四庭 法 官 林欣玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐毓羚中 華 民 國 115 年 4 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條第3項（與幼年男女性交或猥褻罪）對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。