臺灣臺南地方法院刑事判決115年度侵訴字第3號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 陳宇志選任辯護人 陳慈鳳律師(法律扶助律師)上列被告因強制猥褻案件，經檢察官提起公訴(114年度偵字第23330號)，本院判決如下：
主 文Ａ０９對未滿十四歲之男子犯強制猥褻罪，共伍罪，各處有期徒刑參年貳月、參年貳月、參年壹月、參年貳月、參年貳月。應執行有期徒刑參年拾月。
事 實
一、Ａ０９知悉代號A000000000002號之男童(民國000年0月生，真實姓名及年籍資料詳卷內真實姓名年籍對照表，下稱甲童)就讀國小，預見甲童未滿7歲，對於性行為之概念未臻健全，而無同意或拒絕為性相關行為之自主判斷能力，為逞己私慾，猶不違背其本意，基於對未滿14歲男子強制猥褻之不確定故意，分別於附表編號1至5所示時間，在臺南市○區○○街000號全家便利商店○○門市，以附表編號1至5所示方式，對甲童強制猥褻得逞5次。
二、案經臺南市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按行政及司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第15條第3項定有明文；復按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人，或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項亦有規定。查被害人甲童現為未滿12歲之兒童，且被告Ａ０９對其所為如附表所示犯行，均屬性侵害犯罪防治法第2條第1款所定性侵害犯罪，因本案判決屬於必須公示之文書，為避免甲童之身分遭揭露，爰依上開規定不記載甲童及其家屬之真實姓名年籍資料，而以代號或上開稱謂為之。
二、復按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。查本判決所引用之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於準備程序表示同意有證據能力(見本院卷第43、100頁)；或未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌此些言詞或書面陳述作成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
三、認定事實所憑之證據及理由
(一)上揭犯罪事實，業據被告於警詢時供述在卷(見警卷第5至11頁)，並於偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱(見偵卷第51至53頁；本院卷第42、98、105頁)，核與證人甲童於警詢之證述情節相符(見警卷第13至18頁)，並有甲童之全戶戶籍資料(置放在本院卷彌封袋內)、全家便利商店長順門市之監視器影像擷圖(置放在偵卷彌封袋內)、檢察官勘驗筆錄及擷圖(見偵卷第25至44頁)附卷可稽，足認被告前開任意性之自白核與事實相符，堪信為真實。
(二)按刑法所處罰之強制猥褻罪，係指性交以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言；次按未滿7歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然此情實際上頗不易證明，故民法第13條第1項規定「未滿7歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論。本於相同法理，刑事法上亦應認未滿7歲之男女，並無與他人合意為猥褻行爲之意思能力。刑法第224條所稱之「其他違反其(被害人)意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。對於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項規定之意旨、「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項及後二公約施行法第2條等規定，應依保護未滿14歲被害人之角度而為解釋。具體而言，倘行為人與7歲以上、未滿14歲之男女，非合意而為猥褻行為，或係對於未滿7歲而無合意為猥褻意思能力之男女為猥褻行為，即應評價為妨害其「性自主決定」之意思自由，而均該當於前揭所稱「違反意願之方法」，最高法院110年度台上字第309號判決意旨可資參照。查被告對甲童如附表所示身體部位所為如附表所示碰觸或揉捏或撫摸或親吻等行為，或使甲童親吻其耳朵之行為，依一般社會通念，不僅在客觀上足以刺激或滿足人之性慾，亦會使一般人產生厭惡或羞恥之感，足認為猥褻行為；又甲童於案發當時尚未滿7歲，依其警詢時或稱：被告摸我上廁所的地方，我心裡感受沒怎麼樣等語，或稱：有時候我會跟他說不要再摸了等語；證人即甲童之鄰居蘇信維於偵訊時證稱：甲童向我表示被摸下體時，他沒有直接跟我說不舒服，但看起來是不太喜歡被摸的樣子，他平常都是嘻皮笑臉的，但那一天跟我講的時候是很正經等語(見偵卷第19頁)，足見客觀上確實不易究明甲童意思能力之有無，故基於前述對於兒童保護之宗旨，本案被告各次對未滿7歲之甲童所為，均應評價為「以違反意願之方法」，均該當於強制猥褻行為。
(三)綜上，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，俱應予依法論科。
四、論罪
(一)核被告就附表編號1至5所為，均係犯刑法第224條之1、第224條、第222條第1項第2款之對未滿14歲之男子犯強制猥褻罪。又刑法第222條第1項第2款係就被害人為未滿14歲者所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自無須再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重被告之刑。
(二)被告於實行附表編號1、2、4、5所示犯行過程中，先後有數次碰觸或揉捏或撫摸或親吻甲童不同身體部位，或使甲童親吻其耳朵之行為，就各次強制猥褻犯行而言，係在密切接近之時間、相同之地點實施，各個猥褻舉動間之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分離，顯係基於單一犯意接續所為，侵害單一法益，各應包括於一行為予以評價，均為接續犯。
(三)被告如附表編號1至5所示各次對未滿14歲之男子犯強制猥褻犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、科刑
(一)辯護人主張：被告對甲童之強制猥褻犯行次數雖為5次，但各次情節較諸實務上其他強制猥褻案件之情節稍輕，然因被害人年齡未滿14歲，法定最低本刑即由有期徒刑6月提高為3年，高達6倍，顯有過苛之虞；而被告案發後坦承犯行，深具悔意，已與甲童及其法定代理人在本院調解成立，依調解內容分期履行，獲得甲童及其法定代理人之原諒，並同意予被告附條件緩刑之機會，有本院調解筆錄、彰化銀行存款憑條影本在卷可憑(見本院卷第79至80、119頁)，請考量被告無前科、素行良好及其健康因素不適合入監服刑(見本院卷第55頁之成大醫院診斷證明書)暨家庭經濟狀況，依刑法第59條規定減刑為有期徒刑2年以下，並予緩刑之宣告等節(見本院卷第42、107、111至115頁)。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，屬法院得依職權自由裁量之事項。至犯罪情節輕微、所生危害、素行、家庭狀況、智識程度、手段、犯後態度是否良善、有無衷心悔悟等，僅屬刑法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，不得遽為酌量減輕之理由(最高法院100年度台上字第114號判決意旨參照)。次按刑法就行為人對未滿14歲之男女犯強制性交罪、強制猥褻罪之犯罪類型，以被害人之年齡為處罰之特殊要件，並加重對行為人之處罰，立法意旨係衡酌未滿14歲之我國男女，身心發育未臻健全，智識尚非完足，尤須加以保護未滿14歲男女之性自主權，故特設加重處罰之規定。查被告為本案犯行時，係年逾40歲之成年人，心智已然成熟，理當知曉是非，其知悉甲童就讀國小，年紀尚幼，身心發展並未成熟，卻為滿足一己私慾，對甲童為5次強制猥褻犯行，客觀上實難認其有何特殊之原因、環境或犯罪情節足以引起一般人之同情；至於辯護人所陳被告之素行、犯後態度、健康因素、家庭經濟狀況等事項，本院在法定刑內於科刑時加以審酌(詳後述)即可，仍未達於顯可憫恕之程度，自無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地，是辯護人此部分主張，難認可採。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於案發時正值壯年，為滿足自己之私欲，竟對未滿7歲之甲童為強制猥褻5次，嚴重戕害甲童身心健全成長發展，惟念被告各次犯行所採手段尚非暴力，於偵訊、本院準備程序及審理時坦承全部犯行，深表悔悟，復與甲童及其法定代理人在本院調解成立，依調解內容分期履行，獲得甲童及其法定代理人之原諒，前已述及；另考量被告各次犯行之時間長短、接觸甲童之身體部位及猥褻之方式；兼衡被告如法院前案紀錄表(見本院卷第121頁)所示之前科素行，於本院審理時自陳之智識程度、職業收入、家庭生活及經濟狀況，暨辯護人陳報其罹患疾病之成大醫院診斷證明書(見本院卷第55頁)等一切情狀，分別量處如
主文前段所示之刑；再衡量被告5次犯行之時間間隔、對象同一及整體犯行的應罰適當性，定其應執行刑如主文後段所示。
(三)至於辯護人請求給予被告緩刑之宣告乙節，惟緩刑係以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為要件，刑法第74條第1項定有明文，被告本案各次犯行既經本院各量處有期徒刑3年2月或3年1月，並定應執行刑為有期徒刑3年10月，自不符緩刑之要件，不得為緩刑之宣告。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳奕翔提起公訴，檢察官Ａ０６到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 馮君傑
法 官 林政斌法 官 謝 昱以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳昕韋中 華 民 國 115 年 8 月 4 日附表：
編號 時間 行為 1 114年5月10日 12時17分許至17時2分許 數度將甲童抱坐在腿上，先後以手隔著褲子或衣服，碰觸或揉捏、撫摸甲童下體、臀部、大腿、胸部等部位，親吻甲童耳朵、臉頰、頸部、下體、嘴唇等處，並拉掀甲童褲管，及以手伸入甲童上衣撫摸背部、胸腹。 2 114年5月11日 14時7分許至17時57分許 數度將甲童抱坐在腿上，先後以手隔著褲子或衣服碰觸或揉捏、撫摸甲童下體、臀部、大腿、腰部、胸部等部位，親吻甲童背部、頸部、耳朵、肩膀等處，湊近試圖親吻甲童，以側臉下壓貼近甲童嘴唇之方式，使甲童親吻其耳朵，並先後分別拉掀甲童衣服、褲管，及以手拉開並伸入甲童褲頭撫摸鼠蹊部、伸入甲童褲管撫摸臀部、伸入上衣撫摸背部。 3 114年5月14日 8時26分許 將甲童抱坐在腿上，以手隔著甲童褲子碰觸其下體。 4 114年5月16日 20時11分許至22時12分許 將甲童抱坐在腿上，數次親吻甲童背部、肩膀，以手隔著褲子碰觸甲童大腿、下體等處，及掀開並伸入甲童衣服，撫摸甲童背部、胸部等部位。 5 114年5月17日 11時44分許至13時38分許 由上往下觸摸甲童頸部、背部、手臂、腹部、鼠蹊部，並將甲童抱坐在腿上，以手隔著褲子碰觸甲童下體、大腿、胸部等處，親吻甲童背部、試圖貼近以親吻甲童耳朵，及先後掀開甲童衣褲，以手伸入衣服觸摸甲童腰腹、觸碰或揉捏甲童臀部。附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條之1(加重強制猥褻罪)犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對甲童施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對甲童為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。