臺灣臺南地方法院刑事判決115年度易字第1713號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 陳建志上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（115年度毒偵字第1952號），被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主 文陳建志施用第一級毒品，處有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號一至五所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號六所示之物沒收之。
事實及理由
一、犯罪事實：陳建志前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣嘉義地方法院111年度毒聲字第178號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國112年2月4日停止處分釋放，並經臺灣嘉義地方檢察署檢察官以112年度戒毒偵字第9號、112年度戒毒偵字第10號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後3年內，明知海洛因、甲基安非他命及依托咪酯，分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一級毒品及第二級毒品，依法不得施用、持有，仍分別為下列行為：
㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於115年1月11日20時許
，在臺南市新營區復興路620巷內之小公園內，以將海洛因摻入香菸點燃吸食煙霧之方式，施用海洛因。
㈡復基於持有第二級毒品甲基安非他命、依托咪酯及施用第二
級毒品甲基安非他命之犯意，自不詳時間起持有甲基安非他命及依托咪酯1批，嗣於115年1月12日4時許，在雲林縣○道○號上之車牌號碼0000-00號之自小客車內，以燒烤玻璃球吸食煙霧方式，施用甲基安非他命。其後於115年1月12日9時30分許，為警持拘票，在臺南市○○區○○○000號前拘捕陳建志並附帶搜索，當場扣得如附表所示之物。
二、上開犯罪事實，有下列證據可資佐證：㈠被告陳建志於警詢及本院之自白。
㈡自願受採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表
（檢體編號：0000000U0031號）、臺南市政府衛生局濫用藥物尿液檢驗結果報告（檢體名稱：0000000U0031號）、（搜索被告部分）臺南市警察局刑事警察大隊搜索/扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片14張、搜索過程照片14張、（搜索林緯廷部分）臺南市警察局刑事警察大隊搜索/扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗115年3月2日高市凱醫驗字第100130號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室115年3月13日調科壹字第11523904330號鑑定書。
三、論罪科刑：㈠刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法
第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查依托咪酯於115年6月27日以院臺法字第000000000號公告改列為第一級毒品，然此變更屬事實變更並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，而本案被告行為時，依托咪酯屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，自應依行為時依托咪酯為第二級毒品之事實以適用法律。
㈡按持有及施用第二級毒品均為法所嚴禁，如先持有不同種類
之第二級毒品，因侵害社會法益，為單純一罪，若進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為吸收，而僅論以施用第二級毒品罪，二者間具有高低度之吸收關係，為實質上一罪（最高法院115年度台非字第59號判決意旨參照）。本件被告就犯罪事實㈡部分，先持有第二級毒品甲基安非他命及依托咪酯，其後僅施用甲基安非他命，揆諸前揭說明，僅論以施用第二級毒品罪。故核被告如犯罪事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；另就犯罪事實㈡部分，則係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
㈢被告持有第一級毒品海洛因供施用，及持有第二級毒品甲基
安非他命、依托咪酯後進而施用甲基安非他命，其持有毒品之低度行為，分別為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨於所犯法條欄記載關於毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌部分，容有誤會，業經說明如前，並經檢察官當庭予以更正，附此敘明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前曾因施用毒品案件，
經本院裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，猶未能戒除毒癮，再為本案施用毒品犯行，顯見其戒毒意志不堅，自制力不佳；惟念被告施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，與侵害他人法益之犯罪不同，尚未嚴重破壞社會秩序，參以被告坦承犯行之犯後態度，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段，暨自述之智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：㈠扣案如附表編號1至5所示物品，經檢驗結果確分別含有海洛
因、甲基安非他命、依托咪酯成分，分屬毒品危害防制條例所規範之第一級、第二級毒品，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可參，又其中附表編號5之菸彈1顆，雖係由林緯廷駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車中所扣得，然被告於警詢時明確供稱係其所有，故上開毒品除於鑑驗時已耗用滅失之部分外，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。而盛裝上開毒品之包裝物，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，故應整體視同毒品，併予宣告沒收銷燬。
㈡此外，扣案如附表編號6之安非他命吸食器1組，雖亦係由上
開車輛中所扣得之物品，惟被告供稱為其所有（見警卷第5頁），且供其犯本案所用之物，與本案犯罪具有工具性之直接關聯，而有促使犯罪實現之特性，依刑法第38條第2項本文之規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官錢鴻明提起公訴，檢察官許家彰到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 6 日
刑事第十四庭 法 官 陳昱成以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張怡婷中 華 民 國 115 年 10 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
編號 物品名稱 備註 1 海洛因6包 本案獲案毒品表登載毛重3.33公克、數量5包，法務部調查局拆封實際秤得毛重3.82公克、數量6包（見偵卷第91頁），其中送驗粉末檢品2包，驗餘淨重共0.64公克；另送驗粉塊狀檢品4包，驗餘淨重共1.50公克 2 甲基安非他命1包 驗餘淨重0.545公克 3 依托咪酯2包 驗餘淨重分別為73.110公克、9.511公克 4 甘油1瓶 檢出依托咪酯成分，驗餘毛重21.486公克 5 菸彈1顆 檢出依托咪酯成分，驗餘毛重5.812公克 6 安非他命吸食器1組