臺灣臺南地方法院刑事判決115年度易字第1006號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 王啓安上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第7141號），經本院審理並判決如下：
主 文王啓安無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告王啓安明知未依電子遊戲場業管理條例之相關規定，向主管機關申請核准經營電子遊戲場業者，不得經營電子遊戲場業，且其未依上開規定請領電子遊戲場業營業級別證，然為規避上開行政管制規定，竟基於違反電子遊戲場業管理條例及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，自民國114年10月中旬某日起至114年11月19日17時15分許為警查獲止，將電子遊戲機1臺，擺放在臺南市○○區○○路000號商家(招牌名稱：老虎蜜蜂遊樂園)內，供不特定人把玩，與不特定賭客賭博財物，並經營電子遊戲場業，其玩法係由王啓安將代夾物即6面方形體放入上開機臺內，由賭客將新臺幣（下同）10元硬幣投入機臺內，或累計投入保夾金額即120元後，可操縱爪把，抓取前開機臺內之代夾物，並自半空拋下，如落入取物口，即可自前開機台上方戳取具射倖性之25洞或30洞戳戳樂紙盒共1次，如洞內有號碼「23」或「4」之紙張，賭客可取得放置機台上方之繪圖板1個，如未順利夾取代夾物或戳取得前開號碼之紙張，則所投入之硬幣歸王啓安所有，以此利用不特定機率決定獲取何種物品之方式，與賭客賭博財物，因認被告係犯違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而犯同條例第22條之非法經營電子遊戲場業罪嫌及修正前刑法第266條第1項前段之普通賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決。公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中均坦承於上開時、地，擺放前開機台，並設置戳戳樂紙盒，並有臺南市政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表及代保管單各1份、現場照片5張等情為據。訊據被告於本院審理時固坦承擺設前開機台，惟然堅詞否認有何違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而犯同條例第22條之非法營業罪，及刑法第266條第1項前段之普通賭博罪犯行，辯稱：前開機台抓到方形體可兌換餅乾，戳戳樂紙盒是額外的，且戳戳樂中獎之獎品繪圖板價值僅約200元，並非高額價值之物，並無藉此賭博之意等語。
三、經查：㈠被告於114年10月中旬某日起至114年11月19日17時15分許，
在臺南市○○區○○路000號商家(招牌名稱：老虎蜜蜂遊樂園)內擺設電子遊戲機1臺，供不特定人把玩。其玩法為由客人將10元硬幣投入機臺內，或累計投入保夾金額即120元後，可操縱爪把，抓取前開機臺內之代夾物即6面方形體，如落入取物口，即可自前開機台上方戳取25洞或30洞戳戳樂紙盒共1 次，如洞內有號碼「23」或「4 」之紙張，客人賭客可取得放置機台上方之繪圖板1個，如未順利夾取代夾物或戳取得前開號碼之紙張，則所投入之硬幣歸被告所有等情，業據被告於本院審理時自承在卷（參見本院卷第35頁），並有現場照片各件在卷可參(參見警卷第27至33頁)，此部分事實應堪認定。
㈡⒈按電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛
，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋；又主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，具有相當參考價值，更構成人民值得保護之信賴，司法機關應予尊重。而「選物販賣機」因涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應經主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，故經濟部經研議後，於107年6月13日以經商字第10702412670號函釋「選物販賣機」之認定及評鑑分類參考標準為：「1.申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書之內容應至少載明下列要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機：(1)具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。機具須揭露『保證取物』、『保證取物金額』及『消費者累積已投入金額或次數』。『消費者累積已投入金額或次數』不得任意歸零。(2)提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。(3)提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、戳戳樂等）。(4)提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。(5)機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。(6)機台內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施」（見偵卷第45至48頁）。是如行為人擺放之機具合於上開要求項目，經濟部設立之評鑑委員會即認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機。⒉又經濟部為完善自助選物販賣事業之管理機制，於113年10月
14日訂定「自助選物販賣事業管理規範」，並將上開經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函停止適用，而該管理規範已無提供商品之市場價值不得少於保證取物金額之70％之規定，並放寬保證取物金額上限為990元，且依該管理規範第8條第2款記載「自助選物販賣事業不得有下列之行為：
於遊戲流程中，以夾取物品為取得營業場所設置戳戳樂、抽抽樂或其他具有射倖性設施之遊戲機會，供消費者換取金錢或其他物品」，該款立法理由說明第三點則記載「第二款明定不得使消費者夾取物品為取得遊玩戳戳樂、抽抽樂或其他具有射倖性設施之機會（即俗稱之夾一抽一，例如：選物販賣機中擺放衛生紙或方形空盒等種類物品，消費者夾取物品後，可獲取戳戳樂或抽抽樂之機會以兌換商品。此種表面上為遊玩自助選物販賣機，實則係在遊玩具有射倖性設施之行為，已逸脫自助選物販賣機「取得現物」之核心特性），爰予以限制，惟不包括機具說明書所載遊戲流程結束後，業者所為之一般促銷（例如：於本店消費滿多少元即可遊玩戳戳樂一次）商業行為」。
⒊訊據證人即被告僱請於案發現場任職之廖家瑩於本院審理時
結證稱：「（問：114年11月19日警方到店裡面查緝時，你是否在場？）答：在。」、「（問：當時機台的樣子是否如照片上所示？）答：當時拍照時，但是背貼掉下來了。」、「（問：機台上面有貼什麼樣的東西，然後當時掉了？）答：夾到東西可以換餅乾。」（參見本院卷第49頁）。而觀警方到場查緝時所拍攝之照片，本案機台玻璃處雖呈現空白無貼說明公告之情形，然觀該照片左側相同機台，其上玻璃則貼有說明之公告（參見警卷第27頁），復以，本案機台於警查緝時，外觀雖未貼說明公告，但若本案機台一般運作時，即無任何說明公告，衡情客人無從知悉該機台之運作模式，當無客人有意願把玩該機台之理。是證人廖家瑩證稱本案機台原有遊戲公告，但是於員警查緝時，業已掉落等語，應可採信。另被告於偵查時供稱：本案機台之保夾金額為120元（參見偵卷第33頁），此亦經證人廖家瑩於本院審理時證述屬實（參見本院卷第51頁），被告此部分供述應可採信。依此，本案機臺確有累計投幣金額達到保證取物價格時，即無須繼續投幣可持續操作本案機臺至夾取物品為止，而符合自助選物販賣事業管理規範第3條「自助選物販賣機」之定義，而可認本案機臺並非屬電子遊戲機。
⒋訊據證人廖家瑩於本院審理時結證稱：「（問：夾到這個機
台的東西後可以換取什麼東西？）答：可以換小包餅乾，都是餅乾類的東西。」、「（問：什麼情形下可以刮那張卡？）答：夾到東西就可以刮。」、「（問：夾到所謂的彩盒就可以去刮那張卡及換餅乾？）答：對。」、「（問：所以夾到彩盒是可以換到上開兩樣東西？）答：對。」、「（問：彩盒下面有個小平板，這是做何用的？）答：這是獎品，是刮中號碼的獎品。」（參見本院卷第49頁至第50頁），此與被告所述遊戲機台之運作模式相符，證人廖家瑩前開證述當非無據。而本案機台戳戳樂之獎品繪圖板價值約為170元一節，亦有被告提出之商品廣告翻拍照片1紙為據（參見本院卷第65頁），是本案機台戳戳樂之獎品繪圖板之價值，實與該機台之保夾金額相去有限，足見本案機臺之戳戳樂，係被告「額外附贈」之活動，其目的係在提高消費者之消費意願，消費者於符合一定條件時，無庸付費即可參與戳戳樂活動，為一般常見之經營促銷方式，消費者操作機臺本身之遊戲方式、流程均未變更，因此並未改變本案機臺原有對價取物之性質，且戳戳樂既屬贈送性質，不致影響機臺內商品內容及價值之明確性，自無以不確定之事實決定勝負、爭取財物輸贏之射倖性可言。再者，本案機臺既設定有保證取物功能及保證取物金額，已論述如上，即可確保消費者得以投幣換取夾取陳列商品之方式，享受夾取商品之樂趣，消費者於觀察機具內陳列商品，並斟酌保證取物金額後，得以決定是否投幣以夾取商品，或於未夾中商品後決定是否繼續投幣，則消費者是否投幣、花費多少金額以取得商品、何時決定停止投幣、此方式是否划算或合乎價值，均取決於消費者主觀之認定及選擇決定。況依上開「自助選物販賣事業管理規範」及立法說明，於機具遊戲流程結束後，業者所為之一般促銷商業行為，並非禁止之列。從而，被告僅於消費者夾取獲得商品或達到保證夾取金額後，可再參與機臺上放置之戳戳樂遊戲，則本案機臺自仍為非屬電子遊戲機之「選物販賣機」，既非屬電子遊戲機，本可在一般場所擺放營業，無從依電子遊戲場業管理條例第22條之規定處罰。
㈢按所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取財
物輸贏而具有射倖性、投機性之行為（最高法院81年度台非字第233號判決意旨參照）。本案機臺具備保證取物功能，業如前述，消費者可知投足保夾金額後，必然可成功取物，於投入金錢操作數次失敗後，尚可自行決定是否繼續投足保夾金額以夾取目標商品，並獲得戳戳樂機會，本質上仍屬消費者選物付費以取得所販售商品之對價取物消費模式，自不具射倖性或投機性。且消費者於投幣至所設定之保證取物價格前，能否順利夾取機台內之物品，須靠個人之技巧，與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖性行為有別，要與賭博之定義未合。至消費者夾取本案機臺內商品後，可進行戳戳樂之活動，乃係額外獲得兌換機臺上方商品之機會，此等銷售模式與一般店家於販售商品時附帶之抽獎活動並無差異，應僅能視為買賣行為之附帶部分，自難評價為賭博行為，要與刑法第266條前段賭博罪之構成要件未合，無從對被告逕以該罪相繩。
㈣綜上所述，本院調查證據之結果，認檢察官所舉證據，在客
觀上尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即不足以證明被告確有公訴意旨所指違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而犯同條例第22條之非法營業罪，及刑法第266條第1項前段之普通賭博罪等犯行，揆諸首開說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官錢鴻明提起公訴，檢察官黃彥翔到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 25 日
刑事第十四庭 法 官 卓穎毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧昱蓁中 華 民 國 115 年 8 月 25 日