臺灣臺南地方法院刑事判決115年度易字第1076號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 李全修上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（115年度毒偵字第618號、115年度毒偵字第854號），被告於審理中就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主 文李全修施用第一級毒品，處有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
聲請沒收銷燬含依托咪酯菸彈1顆、含依托咪酯殘渣菸彈1顆均駁回。
事實及理由
一、被告李全修所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序就被訴事實為有罪陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院依刑事訴訟法第273條之1第1項規定裁定進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依同法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。
二、本件犯罪事實及證據，除下列應補充及更正外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）：
(一)起訴書犯罪事實欄第11至14行記載：「(一)分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意、於114年11月20日19時35分許為警採尿回溯26小時、96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次。」，更正為：「(一)基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於114年11月20日19時35分許為警採尿回溯26小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。」。
(二)證據部分補充：「被告李全修於本院審理程序中之自白、內政部警政署國道公路警察局第四公路警察大隊115年6月22日國道警四刑字第1150008675號函」。
三、論罪科刑：
(一)核被告李全修就起訴書犯罪事實欄一、(一)所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於警詢時供稱其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之時間，各為114年10月間某日、114年7月21日，即否認於114年11月20日19時35分許為警採尿回溯26小時、96小時內之某時施用前揭毒品，於本院審理時則供稱其坦承起訴書所載犯行，但已不記得何時施用毒品，以起訴書為準等語，卷內又別無旁證，足資證明被告係分別施用海洛因及甲基安非他命各1次，自應為有利於被告之認定，而認被告係同時施用海洛因及甲基安非他命1次，是被告以一行為同時觸犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。起訴書認被告係分別施用，而犯意各別等語，容有未合。
(二)被告就起訴書犯罪事實欄一、(二)所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有所施用之甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)被告所犯上開2罪，犯意有別，行為殊異，應予分論併罰。
(四)本案被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，業據檢察官於起訴書及審理中主張明確，並提出刑案資料查註紀錄表及在監在押紀錄表各1份在卷可憑，堪認檢察官對於被告構成累犯之事實，已有所主張並指出證明方法，自得作為論以累犯及裁量加重其刑之裁判基礎。被告前因幫助犯施用第二級毒品罪，共2罪，經本院以111年度訴字第919號判決，各處有期徒刑3月，並定應執行刑為有期徒刑5月確定，於112年7月19日執行完畢等情，有法院前案紀錄表1份存卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，復考量被告所犯前案與本案犯行均屬違反毒品危害防制條例之犯罪，罪質相似，足見其守法觀念薄弱，對刑罰之反應力薄弱，自我控管能力欠缺，未因前案徒刑之執行完畢而有所警惕，有其特別惡性，是依本案犯罪情節，檢察官主張被告構成累犯，請求本院依累犯規定加重其刑，應屬有據，且無被告所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，故依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋意旨，均加重其刑。
(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前曾因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒、強制戒治後，猶未能戒除毒癮，再為本案施用毒品犯行，顯見其戒毒意志不堅，自制力不佳；惟念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，與侵害他人法益之犯罪不同，尚未嚴重破壞社會秩序，酌以被告被告於偵查中否認犯行，於本院審理時始坦承犯行之犯後態度；衡其素行（累犯部分不重複評價）、犯罪動機、目的、手段，暨自述之智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分:起訴意旨固謂：扣案之毒品，請依同條例第18條第1項前段規定宣告沒收並諭知銷燬等語。經查：
(一)本案起訴書犯罪事實欄一、(一)部分記載，警於114年11月20日19時5分許，至臺南市○○區○○○路00號處理糾紛，固扣得被告所有含依托咪酯菸彈1顆(檢驗前毛重5.39公克)、含依托咪酯殘渣菸彈1顆(檢驗前毛重4.796公克)，起訴書聲請將扣案之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬，然查：
1.按我國傳統審判實務咸認持有毒品之低度行為應由販賣或施用毒品之高度行為吸收，然吸收犯本應以高、低度行為具有必然附隨或階段貫通性為限，倘行為人持有大量毒品且與其他販賣犯行不具直接關連性，客觀上顯非其他販賣毒品或施用行為不法內涵所能涵蓋，若僅因持有不同毒品犯行同時遭警查獲而概由部分販賣或施用毒品行為所吸收，恐有評價不足之缺漏，是若行為人基於不同原因持有不同毒品，該持有行為與不生關聯其他行為間尚不生吸收犯之問題。
2.起訴書犯罪事實欄一、(一)係被告施用第二級毒品甲基安非他命，而本案扣得被告所有之第二級毒品依托咪酯，係被告於114年11月18日，在永康區探索公園向綽號「阿明」所購得，業據被告於警詢時自承在卷，被告之尿液檢驗，關於依托咪酯部分係陰性反應，此有濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表(檢體編號：0000000U0833)、臺南市政府衛生局濫用藥物尿液檢驗結果報告（檢體名稱：0000000U0833）在卷可參，兩者雖同屬第二級毒品，但種類、來源暨持有時間難認相同，彼此間應不具關聯性，從而，被告另持有第二級毒品依托咪酯之行為，難認可為施用第二級毒品甲基安非他命行為所吸收。且依公訴意旨之犯罪事實欄之記載，並未起訴被告持有第二級毒品依托咪酯之行為。
(二)綜上，被告施用第二級毒品甲基安非他命之行為，非得以擴張至持有第二級毒品依托咪酯之行為，則被告於上開時、地為警查獲持有上揭第二級毒品依托咪酯之行為，是否另涉毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌，宜由檢察官另行偵查，在被告所涉持有第二級毒品罪嫌尚未偵查終結前，上開扣案之第二級毒品依托咪酯乃屬重要之證物，自不得聲請法院沒收銷燬之。從而，本件起訴書聲請沒收扣案之第二級毒品依托咪酯，實有未洽，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。
本案經檢察官王聖豪提起公訴，檢察官蔡明峰到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第四庭 法 官 王惠芬以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝欣怡中 華 民 國 115 年 9 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
【附件】臺灣臺南地方檢察署檢察官起訴書
115年度毒偵字第618號115年度毒偵字第854號被 告 李全修上列被告因違反毒品危害防制條例案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、李全修前因幫助施用毒品、妨害自由案件，分別經臺灣臺南地方法院、臺灣橋頭地方法院判處應執行有期徒刑5月、拘役20日確定，於民國112年7月19日有期徒刑執行完畢，接續執行拘役，於112年8月8日執行完畢出監。復因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以110年度毒聲字第1186號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再依同法院111年度毒聲字第607號裁定送強制戒治，於112年2月20日執行完畢釋放出所，並經本署檢察官以112年度戒毒偵字第21號案件為不起訴處分確定。詎其仍不思悔改，於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，仍為以下犯行：
(一)分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意、於114年11月20日19時35分許為警採尿回溯26小時、96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣為警於114年11月20日19時5分許，至臺南市○○區○○○路00號處理糾紛，發現其為毒品人口，並扣得其所有之含依托咪酯菸彈1顆(檢驗前毛重5.39公克)、含依托咪酯殘渣菸彈1顆(檢驗前毛重4.796公克)，復經警徵得其同意採集尿液送驗後，結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉上情。(115年度毒偵字第618號)
(二)基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於114年11月28日8時分許為警採尿回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。嗣李全修於114年11月28日5時17分許，駕駛車號000-0000號自用小客車進入臺南市○○區○道0號南向335公里仁德服務區內，因精神不濟撞擊停放在上開服務區B34停車格之車號000-0000號自用小貨車，經警查驗其身分，發現為通緝犯，復徵得其同意，採驗其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。(115年度毒偵字第854號)
二、案經臺南市政府警察局永康分局、內政部警政署國道公路警察局第四公路警察大隊報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實編號 證據名稱 待證事實 1 被告李全修於警詢之供述 ⑴犯罪事實(一)部分，被告坦承上開扣案物為其所有之事實，惟否認於114年11月20日19時35分許為警採尿回溯26小時、96小時內之某時許，分別施用海洛因、甲基安非他命各1次，辯稱施用海洛因、甲基安非他命時間各為114年10月間某日、114年7月21日，地點均為其臺南市○○區○○○路00號住處。 ⑵犯罪事實(二)部分，被告否認於114年9月28日23時58分許為警採尿回溯96小時內，有施用甲基安非他命之犯行。 2 自願受採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表(檢體編號：0000000U0833)、臺南市政府衛生局濫用藥物尿液檢驗結果報告（檢體名稱：0000000U0833）、濫用藥物成品鑑驗鑑定書各1份 證明被告於114年11月20日19時35分為警採集尿液送檢驗後結果確呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，足證被告於114年11月20日19時35分為警採尿回溯26小時、96小時內確有上開施用海洛因、甲基安非他命等犯行。 3 臺南市政府警察局永康分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院114年12月16日高市凱醫驗字第98740號各1份 被告為警扣得上開菸彈1顆及殘渣菸彈1顆，均經檢出第二級毒品依托咪酯成分。 4 國道公路警察局第四公路警察大隊採集受檢人尿液編號與真實姓名對照認證表（檢體編號：114024）、勘察採證同意書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告（檢體名稱：114024） 證明被告於114年11月28日8時為警採集尿液送檢驗後結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，足證被告於114年11月28日8時為警採尿回溯96小時內確有上開施用甲基安非他命犯行。 5 被告全國施用毒品案件紀錄表、刑案資料查註紀錄表及在監在押紀錄表各1份 (1)證明被告前受強制戒治之執行，而於112年2月20日釋放出所之事實。 (2)被告為累犯之事實。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品等罪嫌。而被告就犯罪事實欄(一)(二)之部分，犯意各別，行為互殊，請予分論併罰。另甲基安非他命雖與依托咪酯分屬不同種類之毒品，然二者於毒品分級上既無二致，而均為第二級毒品，則被告持有依托咪酯之行為所侵害者自為同一社會法益，是被告持有含有第二級毒品依托咪酯成分菸彈之低度行為，應為其施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，請不另論罪。至扣案之毒品，請依同條例第18條第1項前段規定宣告沒收並諭知銷燬。又被告於有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請參照大法官解釋釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項規定，審酌依刑法累犯之規定加重其刑。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣臺南地方法院中 華 民 國 115 年 5 月 13 日 檢 察 官 王 聖 豪本件正本證明與原本無異中 華 民 國 115 年 5 月 18 日 書 記 官 王 可 清