臺灣臺南地方法院刑事判決115年度易字第122號聲 請 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 邱柏銘上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（114年度偵字第33644號），本院認不宜以簡易判決處刑（原案號：114年度簡字第5548號），改依通常程序審理，並判決如下：
主 文邱柏銘犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物及未扣案之電子遊戲機壹台均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實邱柏銘明知未依電子遊戲場業管理條例之規定，向主管機關申請核准經營電子遊戲場業者，不得經營電子遊戲場業，竟基於非法經營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，自民國113年12月間某時起至114年8月18日19時27分為警查獲止，在臺南市○○區○○○000○0號之未懸掛廣告招牌之夾娃娃機店內（下稱本案夾娃娃機店），擺設名為「小小廚師」改裝賭博性電子遊戲機台1台（下稱本案機台），並插電營業，供不特定人把玩，以此經營電子遊戲場業，並以所擺設之賭博性本案機台作為賭具，供不特定之賭客與其賭博財物。賭法為賭客以新臺幣（下同）10元投入本案機台，拉放手把射出機台內16顆彈珠後，彈珠將依力道隨機掉落本案機台面板上之不特定珠道，如掉入指定珠道可獲得相對應之彩票數，賭客再以彩票張數換取獎品，如未掉入指定珠道，則投入之款項即歸邱柏銘所有，以此方式經營電子遊戲場業，並與不特定人賭博財物。
理 由
一、程序部分：㈠按法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被
告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第306條定有明文。查被告邱柏銘經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，亦無在監或在押之情形，此有本院送達證書、法院在監在押簡列表、報到單附卷可稽，而本案屬本院認為應科拘役刑之案件，故不待被告之陳述逕行判決。
㈡本判決所引用具有傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被
告均未爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據並無違法不當取證或其他瑕疵，復為證明本案犯罪事實所必要，因認以之作為證據均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均有證據能力；至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，與本件待證事實均具有關聯性，且均查無違反法定程序取得之情形，並經本院於審判期日合法踐行證據調查程序，依同法第158條之4反面解釋，本院均得採為證據。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：被告於偵查中固坦承其有於本案夾娃娃機店架設本案機台，供消費者把玩等事實，惟矢口否認有何非法經營電子遊戲場業、在公眾得出入之場所賭博財物之犯行，辯稱：為什麼這樣算是賭博云云。經查：
㈠被告未經主管機關核發電子遊戲場業營業級別證，卻於113年
12月間某時起至114年8月18日19時27分為警查獲止，在本案夾娃娃機店擺設本案機台作為賭具，供不特定之賭客與其賭博財物。又本案機台之操作方式即賭法為：賭客以10元投入本案機台，拉放手把射出機台內16顆彈珠後，彈珠將依力道隨機掉落本案機台面板上之不特定珠道，如掉入指定珠道可獲得相對應之彩票數，賭客再以彩票張數換取獎品，如未掉入指定珠道，則投入之款項即歸被告所有等情，為被告於警詢及偵查中所坦認（見警卷第9至19頁、偵卷第17至18頁），並有現場照片（即本案機台擺放位置、遊戲控板、扣案物品及查稽過程）共27張在卷可稽（見警卷43至56頁），是此部分之事實，首堪認定。
㈡被告所擺放之本案機台係改裝自原經主管機關評鑑通過之「
小小廚師」機具（下稱「小小廚師」機具），依法視為新型機種，應重新申請主管機關檢驗及評鑑分類後始得於領有電子遊戲場業營業級別證之電子遊戲場內營業：
⒈按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子
遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；本條例所稱電子遊戲機，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類；未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘有違反者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以下罰金，同條例第3條、第4條第1項本文、第2項、第15條、第22條分別定有明文。又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，同條例第6條第1項前段、第7條第1項、第2項亦分別規定甚明。洵以，電子遊戲機必須經主管機關評鑑分類及公告，縱經修改機具結構，亦然，且須領有電子遊戲場業營業級別證者，始得經營。
⒉被告自承本案機台係其向他人購買之「小小廚師」機具，該
機具原先之遊戲方式為：「⑴小朋友投入10元或等值遊戲幣後，按下開始鈕開始遊戲，可玩1局，每局打16顆珠子，小朋友手拉動拉桿將珠子擊出，打入球盤上的16排珠道內，每個珠道上對應2或3種不同的食材圖形，依打入的珠道獲取相對應的食材圖形，然後視不同餐點所需的食材完成餐點，待珠子打完後依完成的餐點項目數量給予對應的彩票數作為獎勵……⑶遊戲中，第1顆擊出的珠子，若打入隨機指定的珠道內，可獲得「小小廚師」字樣，可獲得1張彩票作為獎勵……⑺遊戲內所獲得的彩票，僅能兌換如：鉛筆、筆記本、文具等價值200元以內之禮品，不得兌換現金。」乙節，並經經濟部電子遊戲機評鑑委員會109年6月17日第307次會議評鑑為非屬電子遊戲機，有「小小廚師」機具說明書附卷可參（見警卷第57至61頁），是被告如未改裝「小小廚師」機具，因該機具業經評鑑為非屬電子遊戲機，其未領有電子遊戲場業營業級別證亦得於本案夾娃娃機店供不特定消費者操作把玩。然而，被告擺放之本案機台經其改裝變更遊戲歷程後，並未再重新送審，經經濟部商業發展署勾稽比對二者差異，改裝後操作面板按鍵數3個、遊戲結束所獲得彩票數兌換之禮品（即15張彩票兌換模型玩具車或鍋具、30張彩票兌換跳舞哥吉拉模型娃娃、50張彩票兌換遙控飄移車、130張彩票兌換三眼怪娃娃），顯與原經評鑑通過之操作面板按鍵數1個、遊戲內所獲得的彩票，僅能兌換如：鉛筆、筆記本、文具等價值200元以內之禮品，不得兌換現金之遊戲方式有別，故非屬評鑑通過為「非屬電子遊戲機」之機具，此復有經濟部商業發展署114年8月26日商環字第11400751250號函存卷可考（見警卷第69至70頁）。
⒊承此，本案機台依電子遊戲場業管理條例第7條第2項規定視
為新型機種，喪失其原「非屬電子遊戲機」之特性，應依規定重新向經濟部申請檢驗及評鑑分類，被告於未向經濟部申請評鑑前即擺放營業，揆以前揭說明，已違反同條例第15條、第22條等規定，至為灼然。
㈢又按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為
要件，凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制（最高法院82年度台非字第72號判決意旨參照）。扣案之本案機台，其玩法係消費者投入10元硬幣後，按下開始鈕開始遊戲可玩1局，每局打16顆珠子，消費者手拉動拉桿將珠子擊出，打入球盤上之16排珠道內，每個珠道上對應2至3種不同食材圖形，依打入珠道獲取遊戲面板相對應之食材圖形，並視不同食材圖形完成餐點項目，及依完成餐點項目數量給予對應之彩票數作為獎勵，倘未完成餐點項目，則消費者該次所投金額均歸該機臺所有，由此益見賭客與本案機台對賭，乃係以偶然之勝負決定財物之得失，具有射倖性及投機性，自屬賭博無疑。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按電子遊戲場業管理條例第15條規定要求電子遊戲場業申請
電子遊戲場業營業級別證，旨在透過查驗營業機具及營業場所等項目，以事前防止諸如賭博等威脅社會安寧、公共安全與危害兒童及少年身心健全發展等情事；又所謂電子遊戲場業，指「業務」而言；而刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年度台非字第276號判決意旨參照）。從而，未依電子遊戲場業管理條例規定領取電子遊戲場業營業級別證，而經營電子遊戲場業者，應即適用電子遊戲場業管理條例第22條之處罰規定，且經營電子遊戲場業，僅需有反覆同種類之行為為目的之社會活動即為已足，至於其經營是否為「專營」、「達一定之規模」，均非所問。查被告於本案夾娃娃機店擺設本案機台，提供不特定多數人自由進出把玩對賭乙節，業經認定如前，可徵該址為公眾得出入之場所無訛，則被告縱非專營電子遊戲場業，亦未達相當之規模，惟其未依電子遊戲場業管理條例領取電子遊戲場業營業級別證，即在公眾得出入之場所擺設本案機台，並與來店之不特定賭客對賭財物。是核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，而犯同條例第22條之非法營業罪，及刑法第266條第1項前段之賭博罪。
㈡次按，刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續
實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。準此，所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，依其本質、犯罪目的及社會常態觀之，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。觀諸電子遊戲場業管理條例第22條之構成要件文義，立法者已預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆或延續實行之集合犯行，行為人如僅實行單次行為固足以成立犯罪，縱令係基於一概括犯意下而多次反覆或延續實行，亦僅成立一罪。被告自113年12月間某時起至114年8月18日19時27分為警查獲前所為未依電子遊戲場業管理條例規定領取電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業之營業性行為，均係本於一概括犯意，於密集、重疊之期間內，以相同之方式持續進行，未曾間斷，此非法經營電子遊戲場業之犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，故在行為概念上，縱有多次非法經營電子遊戲場業之舉措，仍應評價為集合犯，僅論以一罪。
㈢再被告以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依
刑法第55條之規定，從一重之非法經營電子遊戲場業罪處斷。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思謀財正途賺取所需
，明知未領有電子遊戲場業營業級別證，卻在公眾得出入之場所違法經營電子遊戲場業，以扣案之本案機台與不特定人賭博財物，所為助長社會投機僥倖風氣，影響社會善良風俗及國家對於電子遊戲場業之管理，所為實屬不該。考量被告於本案夾娃娃機店僅擺放1台電子遊戲機台，獲利有限，經營電子遊戲場業至為警查獲為止之時間約8個月，兼衡其否認犯罪之犯後態度、無前科之素行、犯罪動機、目的、手段，暨自述之智識程度及家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：㈠按犯刑法第266條第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭
檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同法第266條第4項規定甚詳。扣案如附表所示之物，皆為當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，均應依上開規定宣告沒收。又因本案機台體積過於龐大，承辦員警於查獲後僅將本案機台上如附表編號6之IC板1塊予以扣案，本案機台部分則暫由被告保管，有被告簽署之代保管條足憑（見警卷第33頁），然本案機台仍應依刑法第266條第4項規定，宣告沒收之。
㈡被告自本案擺設電子遊戲機之日起至為警查獲，在本案夾娃
娃機店擺放本案機台經營電子遊戲場業，共賺取3,000至4,000元等情，業據被告於警詢時供承在卷（見警卷第10頁），依最有利被告之方式計算，應認被告之犯罪所得為3,000元，且未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、不另為無罪之諭知：㈠按刑法第268條前段之意圖營利供給賭場罪，係對「提供賭博
場所供人賭博」藉以營利等賭博媒介行為，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律則依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條（普通賭博罪），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定。易言之，刑法第268條前段所規定之圖利供給賭場罪，行為人所圖得之利益，即係「提供賭博場所」之直接對價。至於賭博之財物輸贏，繫於射倖性質，並非刑法第268條所規定之「意圖營利」，尚難以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有提供場所供賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268條前段之圖利供給賭場罪之犯罪構成要件（最高法院97年度台非字第358號判決意旨參照）。又刑法第268條之意圖營利供賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，係指「提供賭博場所供人賭博」藉以營利，或「邀聚不特定之多數人聚賭」等賭博之媒介行為所涉之處罰規定；即行為人所圖得之利益，係由「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之直接對價而來，是以，刑法第266條第1項賭博罪係從自己賭博行為獲得利益，同法第268條第1項營利供給賭博場所罪或聚眾賭博罪，則係從供給賭博場所或聚眾賭博即他人之賭博行為獲取利益。
㈡公訴意旨雖認被告同時基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭
博之犯意，在本案夾娃娃機店擺放本案機台，另構成刑法第268條意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪嫌等語；惟如前述，被告在本案中雖有利用具賭博性之電子遊戲機與他人賭博財物之犯行，但純係利用扣案之本案機台與賭客對賭，並未另向賭客以計時或收取場地費或抽頭費等方式收費，則被告顯係利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以本案機台出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用本案機台與不特定之賭客對賭，被告本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯，並非另有就「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價，故與刑法第268條之犯罪構成要件不合，且檢察官亦於本院審理時表示起訴書關此部分應屬贅載，應予刪除等語（見本院易字卷第21、49頁）。
㈢基此，依前揭說明，本案不能證明被告有起訴書關於刑法第2
68條意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博等罪嫌，本院本應為無罪之判決，惟此部分與前開認定有罪部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第306條，判決如主文。
本案經檢察官黃銘瑩提起公訴，檢察官張佳蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 14 日
刑事第四庭 法 官 陳昱成以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張怡婷中 華 民 國 115 年 5 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
附表：
編號 扣案物 1 模型玩具車1個 2 鍋具1個 3 跳舞哥吉拉模型娃娃1個 4 遙控飄移車1個 5 三眼怪娃娃1個 6 彈珠台IC板1塊 7 10元硬幣88枚