臺灣臺南地方法院刑事判決115年度易字第1229號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 林志弘上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第14623號），本院判決如下：
主 文林志弘犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑捌月。
扣案如附表所示之物均沒收銷燬之。
事 實
一、林志弘明知甲基安非他命、依托咪酯為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國114年12月23日17時許，在臺南市某公園，以新臺幣5萬元，向真實姓名年籍不詳之成年男子，購買甲基安非他命1大包（經被告分裝成8小包，檢驗前純質淨重約11.621公克、11.065公克、10.503公克、2.262公克、2.262公克、2.056公克、1.985公克、1.849公克）、依托咪酯1包(檢驗前淨重4.868公克)及海洛因3包(合計淨重1.81公克)而持有之（持有海洛因部分不另為不受理之諭知，詳下述）。嗣林志弘於114年12月25日3時30分許，駕駛租賃小客車，行經臺南市中西區府前路與府前一街口，因違規變換車道而為警攔查，當場扣得在上開毒品，而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第二分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分本判決下列引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告林志弘於警詢、偵訊、本院審理時
均坦承不諱（警卷3至9頁、偵卷第13至15頁、本院卷第84、90頁），並有臺南市政府警察局第二分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室115年2月9日調科壹字第11523903130號鑑定書、臺南市政府警察局第二分局115年3月31日南市警二偵字第1150206222號函檢送高雄市立凱旋醫院115年2月12日高市凱醫驗字第0000000號濫用藥物成品檢驗鑑定書（警卷第13至16、19頁、毒偵卷第89至94、103至111頁）。
㈡綜上，被告前揭任意性自白核與事實相符，從而，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法
第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查依托咪酯經行政院115年6月25日院臺法字第1155013102號公告改列為第一級毒品，並於000年0月00日生效，則被告行為時依托咪酯仍屬第二級毒品，於115年6月27日起始改列為第一級毒品，此變更即屬空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，並非刑罰法律有所變更，仍應以被告行為時空白刑法填補之事實即依托咪酯為第二級毒品以適用法律。㈡按甲基安非他命、依托咪酯均係毒品危害防制條例第2條第2
項第2款列管之第二級毒品，皆不得非法持有，行為人同時持有不同種類之第二級毒品，因屬侵害社會法益，僅單純論以一罪（台灣高等法院暨所屬法院107年度法律座談會刑事類提案第7號研討結果參照）。被告林志弘同時持有附表編號1、2所示不同種類之第二級毒品，其中附表編號1所示之甲基安非他命8包純值淨重即已超過20公克，揆諸前開座談會要旨，僅須論以一毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪即可。
㈢又按所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點
，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公布後六個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵之高低為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項既另有處罰規定，與持有毒品達法定數量以上者即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品未達法定數量並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第25號、98年法律座談會刑事類提案第15號決議意旨、最高法院102年度台上字第3295號判決意旨參照）。
㈣查被告於114年12月25日3時30分許為警查獲時，除附表編號1
、2所示毒品外，另同時查獲海洛因3包（合計淨重1.81公克），有臺南市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第13至16、19頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室115年2月9日調科壹字第11523903130號鑑定書（毒偵卷第89至94頁）等件在卷可查，被告於同日另經員警採尿送驗，檢出可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（警卷25頁）、臺南市政府警察局第二分局115年1月30日南市警二偵字第1150062990號函檢送臺南市政府衛生局濫用藥物尿液檢驗結果報告（毒偵卷77至81頁）等件附卷可參，可知被告另有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及持有第一級毒品海洛因等犯行，而被告上開施用第一級、第二級毒品犯行業經臺灣臺南地方檢察署檢察官以115年度毒偵字第367號、115年度聲觀字第219號聲請觀察、勒戒，並經本院以115年度毒聲字第255號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，有上開聲請書、裁定書及法院前案紀錄表在卷可查，然自前開尿液檢驗報告可知被告未被檢出施用依托咪酯陽性反應，被告於審理時亦自述：依托咪酯剛拿到，還沒有施用等語（本院卷第85頁），可知被告持有附表編號2所示第二級毒品依托咪酯，並非供其施用第二級毒品犯行所用之毒品，則被告持有附表編號2所示第二級毒品依托咪酯犯行，自不為施用第二級毒品犯行吸收，而被告持有附表編號1所示第二級毒品甲基安非他命純質淨重達20公克以上，亦不為施用第二級毒品犯行吸收，業如上述，本院仍應依法判決。
㈤核被告上開持有第二級毒品甲基安非他命及持有第二級毒品
依托咪酯之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。㈥爰審酌被告明知國家嚴格查緝毒品，猶非法持有附表編號1、
2所示第二級毒品甲基安非他命8包及依托咪酯1包，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，應予以相當之非難；然被告於偵查及審理中均坦承犯行，犯後態度尚可；被告前有多次施用毒品等前案，素行不佳；暨審酌被告於本院審理時自述之犯罪動機以及智識程度、家庭狀況、經濟狀況等生活一切情狀（本院卷第91頁），量處如主文所示之刑。
三、不另為不受理之諭知（持有海洛因部分）㈠公訴意旨另以：被告林志弘於民國114年12月23日17時許，在
臺南市某公園，以新臺幣5萬元，向真實姓名年籍不詳之成年男子，購買海洛因3包(合計淨重1.81公克)、甲基安非他命1大包（經被告分裝成8小包，檢驗前純質淨重約11.621公克、11.065公克、10.503公克、2.262公克、2.262公克、2.056公克、1.985公克、1.849公克）、依托咪酯1包(檢驗前淨重4.868公克)而持有之（持有甲基安非他命及依托咪酯部分業已判決如上述），嗣於114年12月25日3時30分許，經警扣得上開毒品，而查悉上情。因認被告就海洛因部分涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪嫌等語。㈡按起訴之程序違背規定者，案件應諭知不受理之判決，並得
不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。次按犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分，同條例第20條第1項、第2項前段定有明文，且上開觀察、勒戒，係針對施用毒品之行為人本身所為之矯治處分，參酌該條例對施用毒品者勒戒、斷癮之立法目的，不論其施用毒品犯行之次數多寡，倘係在其執行觀察、勒戒前所為之施用毒品行為，均為觀察、勒戒矯治之對象，而為該保安處分之效力所及。又持有及施用第二級毒品均為法所嚴禁，如被告先持有第一級毒品，進而予以施用者，其持有之低度行為應為較高度之施用行為所吸收，而僅論以毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，二者之間具有高低度之吸收關係，為實質上一罪，在訴訟上本具有審判不可分原則之適用，自應為相同之處理；故被告持有第一級毒品（未達純質淨重10公克以上）後進而予以施用，而其施用第一級毒品部分若已經檢察官偵查中，檢察官自應視施用毒品部分依法觀察、勒戒之結果，再一併決定持有毒品之低度行為如何處理，不得單獨就上述與施用第一級毒品部分具有實質上一罪關係之持有第一級毒品部分另行偵查起訴，否則，法院自應依刑事訴訟法第303條第1款之規定，以其起訴之程序違背規定，諭知不受理之判決。
㈢經查：
⒈被告於114年12月23日17時許，在臺南市某公園，以新臺幣5
萬元，向真實姓名年籍不詳之成年男子，購買海洛因3包(合計淨重1.81公克)及甲基安非他命1大包（經被告分裝成8小包，檢驗前純質淨重約11.621公克、11.065公克、10.503公克、2.262公克、2.262公克、2.056公克、1.985公克、1.849公克）、依托咪酯1包(檢驗前淨重4.868公克)而持有之（持有甲基安非他命及依托咪酯部分業經判決如上述），嗣於114年12月25日3時30分許，經警扣得上開毒品等情，據被告於警詢及偵查中坦承不諱，並有臺南市政府警察局第二分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室115年2月9日調科壹字第11523903130號鑑定書、臺南市政府警察局第二分局115年3月31日南市警二偵字第1150206222號函檢送高雄市立凱旋醫院115年2月12日高市凱醫驗字第0000000號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可佐，是上揭部分之事實堪先認定。
⒉又被告於本案114年12月25日3時30分遭查獲前，於114年12月
24日23時許，在臺南市安南區長和路住處，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，施用第一級毒品海洛因及第二及毒品甲基安非他命1次，經臺灣臺南地方檢察署檢察官以115年度毒偵字第367號、115年度聲觀字第219號聲請裁定將被告送觀察、勒戒，經本院以115年度毒聲字第255號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，此有上開聲請書、裁定書附卷足參。
⒊本件起訴意旨所認被告持有第一級海洛因3包，顯是與114年12
月24日施用第一級毒品同日查獲，此有該案警卷足佐，而被告於偵查及本院審理時表示：扣案海洛因是供其施用等語（毒偵卷第14頁、本院卷第85、90頁）。另以扣案之第一級毒品海洛因數量尚微，並無明顯逾越一般人施用之合理範圍，且卷內亦無證據證明被告係基於施用以外之目的而持有，自不能排除被告持有扣案之第一級毒品海洛因係施用剩下而被查獲之可能。是以，依卷內證據及罪疑惟輕原則，應認本案被告遭查扣之第一級毒品海洛因係其施用剩下而持有。
四、沒收部分：㈠被告本案所持有附表編號1、2所示第二級毒品甲基安非他命8
包、第二級毒品依托咪酯1包，經送鑑驗後，分別檢出第二級毒品甲基安非他命成分、第二級毒品依托咪酯成分，故均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
另包裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留有微量毒品，難以析離，應整體視為毒品之一部，併依前開規定沒收銷燬之。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，故不另宣告沒收銷燬。
㈡末按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物
或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第40條第1項、第2項分別定有明文。又查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段亦定有明文。查附表編號3所示本件扣案海洛因3包(驗餘淨重1.81公克)，送驗後經檢出第一級毒品海洛因成分，業經本院認定如前，是該扣案物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。上開裝毒品所用之包裝袋，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要，就該包裝袋應併予諭知沒收銷燬。鑑驗中所耗損之毒品，既經鑑定機關取樣而鑑析用罄，足認該部分之毒品業已滅失，爰不再諭知沒收銷燬。
四、刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。
五、如不服本件判決，得自收受送達之日起20日內，向本院提起上訴狀（須附繕本）。
本案經檢察官林朝文提起公訴，檢察官施胤弘到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 29 日
刑事第十二庭 法 官 高如宜以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇秋純中 華 民 國 115 年 7 月 29 日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。附表：
編號 扣押物品 數量 1 第二級毒品甲基安非他命（檢驗前純質淨重約11.621公克、11.065公克、10.503公克、2.262公克、2.262公克、2.056公克、1.985公克、1.849公克，驗餘淨重17.889公克、17.873公克、17.835公克、3.493公克、3.512公克、3.532公克、3.492公克、2.934公克）及包裝袋8個 8包 2 第二級毒品依托咪酯（檢驗前淨重4.868公克，驗餘淨重4.774公克）及包裝袋1個 1包 3 第一級毒品海洛因（驗餘淨重1.81公克）及包裝袋3個 3包