臺灣臺南地方法院刑事判決115年度易字第964號聲 請 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 歐宗延上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（115年度偵字第5209號），本院認不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主 文本件公訴不受理。
扣案含依托咪酯與異丙帕酯成分之菸彈貳顆(檢驗後毛重分別為1
2.021公克、5.263公克)均沒收銷燬。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告歐宗延明知依托咪酯、異丙帕酯係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國114年3月或4月間，在高雄市中正路或九如路交流道旁向真實姓名年籍不詳之男子購買含依托咪酯、異丙帕酯成分之菸彈2顆後而持有之。嗣於114年9月4日13時36分許，經警方持臺灣臺南地方法院114年聲搜字第1652號搜索票，在臺南市○○區○○路00○0號前，對歐宗延所使用之車牌號碼00-0000號自用小客車執行搜索，當場扣得含依托咪酯（Etomidate）、異丙帕酯（Isopropoxate）成分之菸彈2顆(檢驗前毛重分別為13.287公克、5.703公克，檢驗後毛重分別為12.021公克、5.263公克)、安非他命玻璃球1支(含殘渣)、安非他命吸食器1組等物品(施用毒品部分另案偵辦中)，而認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。此所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院101年度台上字第5858號判決意旨參照）。再被告同時持有不同種類之第二級毒品，因侵害社會法益，僅單純論以一罪，復因持有後，進而施用第二級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，故應論以施用第二級毒品罪一罪（臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會刑事類提案第7號研討結果參照）。
三、經查：㈠員警於114年9月4日持本院核發之搜索票，搜索被告之住處及
其所使用之車牌號碼00-0000號自用小客車，在其住處扣得甲基安非他命1包、在其車內扣得沾有甲基安非他命成分之吸食器2組、含依托咪酯及異丙帕酯成分之菸彈2顆（含菸桿）等情，有搜索票1份、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2份、高雄市立凱旋醫院114年9月24日高市凱醫驗字第96748號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可參（見警卷第23頁至第33頁、第39頁至第49頁、偵卷第15頁至第16頁）。而被告就上開物品均屬其所有並不爭執，並於警詢供稱：依托咪酯菸彈是我自己在施用的，玻璃球吸食器是我以燒烤方式施用安非他命，我最後一次施用是在114年9月2日上午11時許，在我租屋處以燒烤玻璃球方式施用安非他命，以電子菸方式施用依托咪酯，我所持有之安非他命及依托咪酯是我在114年3、4月間，在高雄市中正路或九如路交流道路邊向一位男性藥頭購入，2000多元買安非他命半錢，依托咪酯菸彈1顆含菸桿1支3500元，我買來2支，我買來都是要自己施用的等語（見警卷第9頁至第19頁）；於偵查中供稱：我後一次施用是在114年9月2日上午11時許，在我租屋處以燒烤玻璃球方式施用安非他命1次，過幾分鐘後我再以電子菸方式施用依托咪酯，依托咪酯是裝在菸彈裡，安非他命來源是我在114年3、4月間，在高雄市中正路九如路交流道旁向一男性藥頭以2000多元購買安非他命半錢，依托咪酯是同一時間向上述藥頭以3500元購買等語（見偵卷第5頁至第8頁），是依被告歷次供述，其顯然係同一時間持有甲基安非他命、含有依托咪酯及異丙帕酯之菸彈2顆，且均係本於施用之目的而持有，即堪認定。
㈡又行政院雖於民國115年6月25日以院臺法字第1155013102號
公告修正依托咪酯、丙帕酯（含其異構物Isopropoxate，即本案鑑定書稱之異丙帕酯）為第一級毒品，自000年0月00日生效，然空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號刑事判決意旨參照），故被告上開114年3、4月間開始持有至同年9月4日查獲為止，扣案含依托咪酯與異丙帕酯之菸彈均屬第二級毒品，與所查獲之甲基安非他命同屬第二級毒品，即堪認定。㈢再被告於114年9月4日為警查獲後，其採得之尿液呈甲基安非
他命陽性反應，有臺南市政府衛生局濫用藥物尿液檢驗結果報告在卷可參（見偵卷第10至11頁），而該次尿液檢驗結果雖依托咪酯與異丙帕酯均為陰性反應，然此實有可能係因不同種類毒品，人體尿液代謝速度不同所造成，非謂被告持有之本案菸彈非本於施用目的而持有。而被告因於114年9月2日施用第二級毒品甲基安非他命，經檢察官聲請觀察、勒戒，由本院以115年度毒聲字第283號裁定，認定被告上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行，應送勒戒處所觀察、勒戒，有前開案號裁定在卷可佐，依照前開說明，被告自114年3、4月間某時，為施用目的而持有第二級毒品，雖有甲基安非他命、依托咪酯與異丙帕酯種類之不同，所侵害之社會法益仍屬同一，法律評價上係單純一罪，上開持有含依托咪酯與異丙帕酯菸彈之行為，應與其持有第二級毒品甲基安非他命為一行為，同為其施用第二級毒品甲基安非他命行為所吸收，而為觀察、勒戒效力所及。從而，檢察官就被告持有含第二級毒品含依托咪酯與異丙帕酯之菸彈犯行聲請簡易判決處刑，係就已裁定應受觀察、勒戒程序效力所及之低度行為再予追訴，其起訴之程序違背規定，且無從補正，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
四、按查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段有明文規定。又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第40條第1項、第2項亦有明文。再單獨宣告沒收於已對被告起訴之案件，屬學理上所稱附隨於主體程序之不真正客體程序，於法院為不受理、免訴或無罪判決時，倘可認依檢察官起訴書之記載，或檢察官於言詞辯論終結前，已口頭或書面提出沒收之聲請，基於訴訟經濟原則，仍應肯認此種主、客體程序之轉換，即法院得於為上述判決時，並為單獨宣告沒收之諭知（最高法院110年度台上字第3580號判決參照）。檢察官聲請簡易判決處刑意旨認被告涉嫌持有第二級毒品，雖經本院為不受理之諭知，然因檢察官於聲請簡易判決處刑書已聲請宣告沒收銷燬上開菸彈，而上開物品確實檢出依托咪酯及異丙帕酯成分，業如前述，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。
五、依刑事訴訟法第452條、第303條第1款、第307條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 8 月 31 日
刑事第十四庭 法 官 黃琴媛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡蓁中 華 民 國 115 年 9 月 1 日