臺灣臺南地方法院刑事判決114年度訴字第1070號
115年度訴緝字第12號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 傅婉伃選任辯護人 顏子涵律師（法扶律師）被 告 王建閔選任辯護人 黃勃橖律師（法扶律師）上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第33981號、114年度偵字第10023號、第12052號、第12053號、第14532號、第18674號），本院判決如下：
主 文Ａ０３犯如附表編號一至二所示之罪，各處如附表編號一至二所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年肆月。沒收部分併執行之。
王建閔犯如附表編號一至四所示之罪，各處如附表編號一至四所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年。沒收部分併執行之。
事 實
一、Ａ０３、王建閔明知「異丙帕酯」依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，經列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品（嗣於民國113年11月27日改列為第二級毒品），不得非法販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，王建閔先持用iPhone XR行動電話（含SIM卡）與Ａ０３持用小米廠牌行動電話（含SIM卡）聯繫後，由王建閔供應含第三級毒品異丙帕酯成分之菸彈，Ａ０３則於113年9月27日起，以網路社群「X」帳號@_0000000_（暱稱不知深淺搭配水圖案）公開張貼「你想的到的我們都有」之文字，代指販售毒品之意，欲販賣含第三級毒品異丙帕酯成分之菸彈予不特定人士。嗣經高雄市政府警察局刑事警察大隊警員喬裝為買家與Ａ０３聯繫，約定買家先以台灣Pay轉帳新臺幣（下同）2,500元至王建閔名下之中華郵政帳戶（帳號：000-00000000000000）後，Ａ０３與王建閔於113年10月19日18時34分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，共同前往址設臺南市○○區○○路000號之全家超商慶安店，將含第三級毒品異丙帕酯成分之菸彈1顆以訂單編號00000000000包裹寄至彰化縣○村鄉○○路○段000號全家便利超商大村大贏店，警方收到該包裹後即予以查扣，並送至衛生福利部草屯療養院鑑驗，結果呈第三級毒品異丙帕酯成分陽性反應，Ａ０３、王建閔因而共同販賣第三級未遂。
二、王建閔明知「異丙帕酯」、「4-甲基甲基卡西酮」依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，均經列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，持用iPhone XR行動電話（含SIM卡）與Ａ０３聯繫毒品交易後，於113年11月7日凌晨1時許，在臺南市○○區○00鄉道00號附近，以含第三級毒品異丙帕酯成分之菸彈每顆1700元，含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包每包120元之價格，販賣含第三級毒品異丙帕酯成分之菸彈2顆、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包10包予Ａ０３（Ａ０３尚未給付價金予王建閔）。Ａ０３亦明知明知「異丙帕酯」、「4-甲基甲基卡西酮」均經列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於113年10月24日14時20分起，以網路社群「X」帳號@_0000000_（暱稱不知深淺搭配水圖案）公開張貼「你想的到的我們都有」之文字，代指販售毒品之意，欲販賣含第三級毒品異丙帕酯成分之菸彈、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包予不特定人士。嗣經臺北市政府警察局內湖分局大湖派出所警員喬裝為買家與Ａ０３持用小米廠牌行動電話（含SIM卡）聯繫，約定以7,300元之價金販賣含第三級毒品異丙帕酯成分之菸彈2顆、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包10包，並約定於113年11月7日14時48分許，在址設臺南市○區○○路000號之全家超商崇德店前交易，嗣警方於上開約定時間抵達後與Ａ０３聯繫，Ａ０３與買家確認身分後，先向買家收取價金7,300元再將含第三級毒品異丙帕酯成分之菸彈2顆、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包10包交予佯裝為買家之警方，旋經警方表明身分並當場逮捕而未遂。
三、王建閔明知「甲基安非他命」依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可，不得持有純質淨重20公克以上，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，持用iPhone XR行動電話（含SIM卡）與真實姓名不詳、綽號「黑輪」之成年人聯繫毒品交易後，於114年3月8日20時許，在臺南市○○區○00鄉道00號附近，向「黑輪」以6萬元購得甲基安非他命1包（嗣分裝成5包，檢驗前總純質淨重共92.6902公克，驗餘淨重共112.1165公克），王建閔因而取得上開毒品而持有之。
四、王建閔明知「依托咪酯」、「異丙帕酯」、「美托咪酯」依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，均自113年11月27日改列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品（嗣於115年6月27日改列為第一級毒品），「愷他命」則經列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得製造，竟基於製造第二、三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意，於114年3月初某日，持用iPhone XR行動電話（含SIM卡）向「黑輪」以4萬元購得依托咪酯原油70ml，並在蝦皮購得分裝容器、分裝工具、甘油、丙二醇、香精、空煙彈、盛裝容器、電子磅秤、攪拌棒、夾鏈袋等物後，在其位於臺南市○○區○○○00號之1之住處，以上開工具按比例將含有第二級毒品美托咪酯、依托咪酯、異丙帕酯及第三級毒品愷他命之菸油加入甘油、香精、丙二醇後，將上開菸油注入菸彈內以此方式製造含第二級毒品美托咪酯、依托咪酯、異丙帕酯及第三級毒品愷他命成分之菸彈共7顆。
五、案經臺北市政府警察局內湖分局、高雄市政府警察局刑事警察大隊、嘉義縣警察局水上分局報告報告後偵查起訴。
理 由
一、程序方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。經查，被告Ａ０３、王建閔及其等辯護人對本判決下列引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面之陳述，均同意作為證據（本院114訴1070號卷一第139頁、本院114訴1070號卷二第11頁），本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告Ａ０３、王建閔及其等辯護人到庭表示意見，均未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，故本院審酌被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡本判決下列所引用之其餘文書證據，並無證據證明係公務員
違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告Ａ０３、王建閔及其等辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告Ａ０３、王建閔對於上揭犯罪事實一，於警詢、偵訊、
本院準備程序及審理程序均坦承不諱，且有警方收取被告二人所寄毒品煙彈、取貨單、貨件明細照片、被告Ａ０３、王建閔共同前往臺南市○○區○○路000號全家超商慶安店寄送毒品煙彈之監視器錄影畫面截圖、被告Ａ０３「X」社群帳號（不知深淺_xin1006_）刊登販賣毒品煙彈訊息、警方與被告傅婉仔、王建閔買賣毒品煙彈之對話紀錄、警方113年10月19日18時38分轉帳2500元至被告王建閔郵局帳戶之轉帳紀錄、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1131000630號鑑驗書、被告王建閔郵局000-00000000000000帳號交易明細（114偵10023號卷第37、38、39、85至92、93、100頁）在卷可稽。復有扣案之iPhone XR行動電話（含SIM卡）、小米廠牌行動電話（含SIM卡）在卷，此亦有自願受搜索同意書、嘉義縣警察局水上分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物照片；自願受搜索同意書、臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、蒐證暨扣案物照片、勘驗採證同意書、毒品初步鑑驗報告單、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000、0000000號毒品鑑定書（水上分局嘉水警偵字第1140013031號卷第37、17至24頁、內湖分局北市警內分刑字第1133079842號卷第
81、83至90頁、113偵33981號卷第33、37頁）在卷可佐。故此部分事實，堪信為真實。
㈡訊據被告Ａ０３、王建閔對於上揭犯罪事實二，於警詢、偵訊、
及本院審理程序均坦承不諱，且有警員113年11月7日職務報告、通訊軟體X廣告及對話紀錄、內湖分局大湖派出所（網路巡查X）對話譯文一覽表、通訊軟體Telegram頁面及對話紀錄、內湖分局大湖派出所（通訊軟體Telegram）對話譯文一覽表、被告二人間毒品買賣LINE對話紀錄（內湖分局北市警內分刑字第1133079842號卷第3至4、43至60、71至78、61至70頁）在卷可稽。復有扣案之iPhone XR行動電話（含SIM卡）、小米廠牌行動電話（含SIM卡）、菸彈2顆（即臺北市政府警察局內湖分局扣押物品目錄表編號1、2）、咖啡包10包在卷，此亦有自願受搜索同意書、嘉義縣警察局水上分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物照片；自願受搜索同意書、臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、蒐證暨扣案物照片、勘驗採證同意書、毒品初步鑑驗報告單、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000、0000000號毒品鑑定書（水上分局嘉水警偵字第1140013031號卷第37、17至24頁、內湖分局北市警內分刑字第1133079842號卷第81、83至90頁、113偵33981號卷第33、37頁）在卷可佐。故此部分事實，堪信為真實。
㈢訊據被告王建閔對於上揭犯罪事實三，於警詢、偵訊、本院
準備程序及審理程序均坦承不諱，且有扣案之iPhone XR行動電話（含SIM卡）、甲基安非他命共5包（檢驗前總純質淨重共92.6902公克，驗餘淨重共112.1165公克）在卷，有114年3月9日執行搜索之自願受搜索同意書、臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片、毒品初步鑑驗報告單、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書；114年5月6日執行搜索之自願受搜索同意書、嘉義縣警察局水上分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物照片、嘉義縣警察局水上分局114年8月4日嘉水警偵字第1140022261號函（暨高雄市立凱旋醫院114年7月14日高市凱醫驗字第93605號濫用藥物成品檢驗鑑定書）（114偵12053號卷第37、43至64、69至70、239至242頁、水上分局嘉水警偵字第1140013031號卷第17至24、37頁、本院114訴1070號卷一第119至123頁）在卷可佐。故此部分事實，堪信為真實。
㈣訊據被告王建閔對於上揭犯罪事實四，於警詢、偵訊、本院
準備程序及審理程序均坦承不諱，且有扣案之iPhone XR行動電話（含SIM卡）、菸彈共7顆、原油1瓶、分裝容器1批、分裝工具2支、甘油1瓶、丙二醇1瓶、香精16瓶、空煙彈1批、盛裝容器1批、電子磅秤共5個、攪拌棒1支、夾鏈袋1批，有114年3月9日執行搜索之自願受搜索同意書、臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片、毒品初步鑑驗報告單、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局114年4月22日刑理字第1146048828號鑑定書；114年5月6日執行搜索之自願受搜索同意書、嘉義縣警察局水上分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物照片、嘉義縣警察局水上分局114年8月4日嘉水警偵字第1140022261號函（暨高雄市立凱旋醫院114年7月14日高市凱醫驗字第93605號濫用藥物成品檢驗鑑定書）（114偵12053號卷第37、43至64、65至66、239至242、257頁、水上分局嘉水警偵字第1140013031號卷第17至24、37頁、本院114訴1070號卷一第119至123頁）在卷可佐。故此部分事實，堪信為真實。
㈤綜上，本件事證明確，被告Ａ０３、王建閔上開犯行，足以認定
，均應依法論科。
三、論罪科刑：㈠刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法
第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查異丙帕酯經行政院於113年8月5日以院臺法字第1131020962號公告為第三級毒品並自同日生效，嗣行政院再於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告改列為第二級毒品；又於115年6月27日以院臺法字第000000000號公告改列為第一級毒品（同時亦將依托咪酯、美托咪酯改列為第一級毒品），然此變更屬事實變更並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，而被告二人犯罪事實一、二販賣本案毒品行為時異丙帕酯屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品；犯罪事實四製造本案毒品行為時依托咪酯、美托咪酯屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，先予敘明。
㈡又按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘
捕（俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。查被告Ａ０３張貼暗示販賣毒品之訊息，並與佯裝買家之員警達成買賣毒品之合意後，被告二人依約將毒品寄出或由被告Ａ０３帶至交易地點，固已著手實施販賣毒品之行為，惟員警僅是在蒐集販毒事證，並無購買毒品之真意，自不能完成毒品買賣。是核被告Ａ０３就犯罪事實一、二及被告王建閔就犯罪事實一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；被告王建閔就犯罪事實二所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告二人就犯罪事實二同時販賣含第三級毒品異丙帕酯成分之菸彈、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包，應各認其係基於單一販賣第三級毒品之犯意，進而侵害單一國民健康法益，並不因販賣不同種類之同級毒品，而分別論罪，故各係販賣第三級毒品既（未）遂之單純一罪。被告二人就犯罪事實一之販賣第三級毒品未遂罪，有犯意之聯絡及行為之分擔，應各論以共同正犯。而被告二人販賣含第三級毒品異丙帕酯成分之菸彈、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包前雖持有該次所販賣之少量異丙帕酯、4-甲基甲基卡西酮，但無證據足證其持有異丙帕酯、4-甲基甲基卡西酮之純質淨重已逾法定限制，尚不構成犯罪，附予敘明。
㈢按甲基安非他命依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，
已依毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列為第二級毒品，禁止非法持有，且持有第二級毒品達純質淨重20公克以上，屬應加重處罰之行為；本件被告王建閔持有如事實欄三所示檢驗前純質淨重共約92.6902公克之甲基安非他命，核其所為係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。㈣按毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合，係指將二種以
上之毒品攙雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝），又此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。又毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱之製造毒品，除指對於各種原料或物料加工，而使成為具有成癮性、濫用性或對社會具有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神之物質及其製品，或化合、調配同級或不同級品項毒品，而使成為另一種類具有上開特性物質之行為外，尚包括違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，而對毒品施予質變或形變之諸如：乾燥、研粉、固化、液化、氣化、純化（提煉或萃取）、賦型（壓錠或裝囊）或優化（除臭、增香、添味或著色）等加工過程，以上行為概為「製造」之構成要件所涵攝（最高法院112年度台上字第1142號刑事判決意旨參照）。是以，毒品危害防制條例「製造」毒品之文義及內涵，並不以將毒品原物料產生化學或物理變化而成毒品為限，應視具體個案，尚包括將毒品物質予以加工或改製，而產生使施用者便於施用或提高效果之成品，違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，亦應屬之「製造」行為。查被告王建閔就事實欄四部分，將含美托咪酯、依托咪酯、異丙帕酯及愷他命成分之菸油，摻入香精稀釋、調合口味予以加工混合，而製造黏稠、可供填充菸彈後加熱吸食之型態，且係於同一包裝內摻雜調合二種以上之毒品，而無從區分，自屬製造毒品之行為，且屬混合二種以上毒品之情形。是核被告王建閔就犯罪事實四所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2、3項之製造第二、三級毒品而混合二種以上之毒品罪。起訴意旨雖就被告王建閔就犯罪事實四所示製造毒品之行為，僅論以毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪，惟起訴事實就案發地點扣得之物，經毒品檢驗結果，同時含有第二級毒品美托咪酯、依托咪酯、異丙帕酯及含有第三級毒品愷他命等毒品成分而有混合二種以上毒品之情形，業已敘明如前，且與本院論罪科刑之基本社會事實同一，並經本院當庭告知被告王建閔此部分涉犯罪名（本院114訴1070號卷二第214頁），無礙被告王建閔防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。又被告王建閔為製造而同時持有第二級毒品或混合二種毒品之低度行為，應為其製造第二級毒品而混合二種以上之毒品之高度行為所吸收，不另論罪（無證據證明其持有第二級毒品純質淨重20公克以上，及持有第三級毒品純質淨重5公克以上）。至公訴人雖認係被告王建閔意圖販賣而持有第二級毒品罪，該低度行為，應為上開製造第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪，且公訴人並未就被告有「意圖販賣」之主觀意思舉出證明方法，而依卷內資料尚無證據證明被告係「意圖販賣」而同時持有混合第二、三級二種以上毒品，是公訴人此部分所指尚有誤會，然公訴人認與前揭製造毒品犯行有吸收關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。被告以一行為同時觸犯製造第二級毒品而混合二種以上之毒品罪、製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以製造第二級毒品而混合二種以上之毒品罪處斷。
㈤被告Ａ０３、王建閔所犯之上開各罪間，犯意各別，行為互異，
應予分論併罰之。㈥刑之加重減輕：
⒈被告王建閔就犯罪事實四之製造第二級毒品而混合二種以上
之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別即製造第二級毒品罪之法定刑，並加重其刑。
⒉被告Ａ０３就犯罪事實一、二、被告王建閔就犯罪事實一之犯行
均已著手於販賣第三級毒品行為之實行，然因喬裝買家之員警並無購買該等毒品咖啡包之真意而當場查獲，均為未遂，依刑法第25條第2項規定，各按既遂犯之刑度減輕之。⒊犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。依其修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減刑要件。查被告Ａ０３就犯罪事實一、二、被告王建閔就犯罪事實一、二、四之犯行，於偵審程序均有自白，此有各該筆錄在卷可稽，已如前述，是被告Ａ０３就犯罪事實一、
二、被告王建閔就犯罪事實一、二、四之犯行，符合前開規定，均應予減輕其刑。
⒋按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告Ａ０３於警詢時供稱其前揭販賣毒品之來源為同案被告王建閔，檢警因而循線查獲被告王建閔本案犯罪事實一、二之犯行等情，有臺北市政府警察局內湖分局114年9月16日北市警内分刑字第1143077811號函（檢附刑事案件報告書）、本院114年9月22日公務電話紀錄在卷可查（本院114訴1070號卷一第173至178、205頁），足證被告Ａ０３確實有供出毒品上手而查獲之事實，是被告Ａ０３本案符合上開減刑規定，爰就被告如犯罪事實欄一、二所示犯行，均依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減其刑。至被告王建閔雖有提供其所購置毒品原料來源者之真實姓名，然經檢察官偵辦後，認罪嫌不足予以不起訴處分，此有臺灣臺南地方檢察署115年度偵字第10752、14404號檢察官不起訴處分書在卷可查（本院114訴1070號卷二第83至84頁），本件被告王建閔即無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，然被告王建閔此等犯後態度可作為刑法第57條之量刑參考，併此指明。⒌刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告王建閔辯護人雖為被告王建閔就本案犯行，請求依刑法第59條減輕其刑，然考量毒品對於人民身體與公共治安之危害程度非輕，立法者乃欲以重刑嚴懲販賣或製造毒品之行為人，故本院審酌被告王建閔製造毒品行為本質上即具有高度之外溢風險，極易流向黑市，對社會公眾健康構成威脅，且製造之毒品含有二種以上毒品成分，其成癮性及對人體之危害性顯較單一毒品更高。佐以被告王建閔經查扣之毒品數量不少、非偶一之販毒行為，從而，依本案被告王建閔之犯罪情狀，對照適用上開減輕事由後可判處之刑度，殊無在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重之情事，自無從再依刑法第59條之規定酌減其刑，附此敘明。⒍被告王建閔所為本案犯行，同時有上開加重及減輕事由，除
法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。㈦爰審酌被告二人明知毒品對他人之身心健康均有相當之危害
，亦明知販賣第三級毒品為政府嚴厲查禁之行為，竟不思戒慎行事，僅因貪圖小利，即漠視法紀，試圖販賣第三級毒品予他人牟利；又被告王建閔竟為謀取不法利益，製造第二級、第三級毒品而混合二種以上之毒品成分之菸彈，若流入市面將助長社會濫用毒品風氣，其主觀惡性及犯罪情節均非輕；又被告王建閔恣意持有純質淨重20公克以上之第二級毒品，對社會治安及秩序潛藏相當程度之危害，在在均顯見被告二人無視政府管制毒品之政策與決心，殊為不該；惟念被告二人犯後始終坦承犯行，尚見面對己過之意，被告王建閔並試圖供出毒品來源，雖未能查獲，態度尚佳，兼衡被告二人本案之犯罪目的、動機、手段、所參與毒品交易之分工方式、交易或持有毒品之金額、種類與數量，暨其等於本院審理時自陳之教育程度、家庭經濟與生活狀況（本院115訴緝12號卷第86至87頁）與前科素行等一切情狀，分別量處如附表所示之刑。復考量被告二人年紀、其等犯行之罪質、侵害之法益，及被告二人之犯行整體應受非難及矯治之程度，兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則、罪責相當原則，各罪定應執行刑之外部界限、內部界限等，爰為被告二人定如主文所示之應執行刑，以期兼顧對於被告二人之警示及更生。
四、沒收部分：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項明定。次按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段固有明定。然依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓及持有純質淨重達一定重量第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。查114年3月9日扣案之甲基安非他命1包、含第二級毒品依托咪酯之原油1瓶、含第二級毒品美托咪酯、依托咪酯、異丙帕酯及第三級毒品愷他命成分之菸彈共5顆，及114年5月6日扣案之甲基安非他命4包、含第二級毒品依托咪酯成分之菸彈共2顆，經鑑定結果確均檢出第二級毒品成分，有前引交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局114年4月22日刑理字第1146048828號鑑定書、高雄市立凱旋醫院114年7月14日高市凱醫驗字第93605號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可查，自均屬第二級毒品無訛；而包裹扣案所用第二級毒品之包裝袋或容器，縱於檢測時將其內毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，故均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定一併宣告沒收銷燬。又扣案含第三級毒品異丙帕酯成分之菸彈2顆（即臺北市政府警察局內湖分局扣押物品目錄表編號1、2）、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包10包，亦有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000、0000000號毒品鑑定書在卷可佐，均為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又上開扣案毒品外包裝，依現今所採行之鑑驗方式，尚難與毒品完全析離，是併與毒品宣告沒收。至於鑑驗取樣用罄部分，均因已滅失不存在，自毋庸諭知沒收銷燬，附此敘明。
㈡次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所
用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案被告王建閔所有之iPh
one XR行動電話壹支（含SIM卡），被告Ａ０３所有之小米廠牌行動電話壹支（含SIM卡），為被告二人犯犯罪事實所用之物；扣案被告王建閔所有之分裝容器1批、分裝工具2支、甘油1瓶、丙二醇壹1瓶、香精16瓶、空煙彈1批、盛裝容器1批、電子磅秤共5個、攪拌棒1支、夾鏈袋1批，均為被告王建閔犯犯罪事實四所用之物，業據被告二人於本院供述詳實（本院114訴1070號卷一第133至134頁、115訴緝12號卷第8頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。㈢末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收
，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收。查被告二人就犯罪事實一之販賣毒品實際所得，雖未據扣案（本院114訴1070號卷二第107至108頁），然既屬被告二人所有，自應依前開規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於其餘扣案物則未見與本案有何關聯，均不予宣告沒收之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官陳鋕銘、桑婕提起公訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳碧玉
法 官 黃俊偉法 官 陳昱成以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪千棻中 華 民 國 115 年 6 月 30 日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：被告所犯罪名、科刑及沒收。
編 號 犯罪事實 被告所犯罪名、科刑及沒收 1 事實欄一之部分 王建閔共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案iPhone XR行動電話壹支（含SIM卡）沒收之；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟貳佰伍拾元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 Ａ０３共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。扣案小米廠牌行動電話壹支（含SIM卡）沒收之；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟貳佰伍拾元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 事實欄二之部分 王建閔犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案iPhone XR行動電話壹支（含SIM卡）沒收之。 Ａ０３犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。扣案小米廠牌行動電話壹支（含SIM卡）、含第三級毒品異丙帕酯成分之菸彈貳顆（即臺北市政府警察局內湖分局扣押物品目錄表編號1、2）、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包拾包，均沒收之。 3 事實欄三之部分 王建閔持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑貳年。扣案iPhone XR行動電話壹支（含SIM卡）、第二級毒品甲基安非他命伍包（驗餘淨重共壹佰壹拾貳點壹壹陸伍公克，含包裝袋伍個），均沒收銷燬。 4 事實欄四之部分 王建閔犯製造第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑陸年。扣案含第二級毒品依托咪酯之原油壹瓶、含第二級毒品美托咪酯、依托咪酯、異丙帕酯及第三級毒品愷他命成分之菸彈共柒顆，均沒收銷燬之；扣案之iPhone XR行動電話（含SIM卡）、分裝容器壹批、分裝工具貳支、甘油壹瓶、丙二醇壹瓶、香精拾陸瓶、空煙彈壹批、盛裝容器壹批、電子磅秤共伍個、攪拌棒壹支、夾鏈袋壹批，均沒收之。