臺灣臺南地方法院刑事判決115年度訴字第1588號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 謝文賓選任辯護人 林漢青律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第1012號），本院判決如下：
主 文Ａ０３犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號1至3、6所示之物，均沒收之。
事 實
一、Ａ０３明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第3級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國114年10月間某時起，持如附表編號6所示之手機，以通訊軟體Twitter暱稱「依舊迷人」，張貼數篇暗示有毒品可供販售之貼文。適因員警執行網路巡邏時，發現上開貼文，乃喬裝買家與之聯繫，詎Ａ０３明知自己僅有含4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包，並無愷他命可供出售，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，與喬裝買家之員警議定以毒品咖啡包每包新臺幣（下同）250元、愷他命每公克800元之價格，於同年11月8日17時15分許，在臺南市○○區○○路00號前，交易毒品咖啡包10包、愷他命4公克（總價金為5,700元）。嗣因故更改面交時間、地點後，Ａ０３於同年11月8日18時37分許，在臺南市○○區○○○街00號前，與喬裝買家之員警見面，將佯為愷他命、如附表編號1所示之物，及如附表編號2至3所示之毒品咖啡包均交付員警，於Ａ０３欲將找零300元交付員警之際，員警便向Ａ０３表明身分，並當場查扣如附表所示之物，Ａ０３因而未能完成上開毒品交易及詐取財物之行為，始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得作為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用具有傳聞證據性質之資料，業經檢察官、被告Ａ０３及辯護人於本院審理中，均明示同意有證據能力（見本院卷第49頁至第50頁），本院審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自有證據能力。
㈡至其餘卷內所存、經引用之非供述證據，與本件待證事實均
具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，或有證明力明顯過低之情形，亦經本院於審判期日合法踐行證據調查程序，由檢察官、被告及辯護人互為辯論，業已保障當事人訴訟上之程序權，依同法第158條之4規定反面解釋，本院均得採為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠上開事實，迭據被告（見警卷第3頁至第13頁、偵卷第17頁至
第20頁、本院卷第47頁至第56頁、第77頁至第86頁）於偵查及本院審理時均坦承不諱，並有臺南市政府警察局歸仁分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（見警卷第19頁至第25頁）、被告與警方之對話紀錄擷取圖片14張（見警卷第49頁至第53頁）、監視器畫面擷取圖片2張（見警卷第55頁）、扣案物品照片9張（見警卷第57頁至第59頁、偵卷第37頁）、臺南市政府警察局歸仁分局115年1月16日南市警歸偵字第1150020327號函暨所附高雄市立凱旋醫院115年1月7日高市凱醫驗字第98632號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份（見偵卷第67頁至第71頁）、臺南市政府警察局歸仁分局偵辦毒品危害防制條例案件毒品檢驗報告單2份（見警卷第29頁至第31頁）、115年度南院保管字第494號扣押物品清單1份（見本院卷第35頁）、115年度南院保毒字第68號扣押物品清單1份（見本院卷第37頁）及扣案如附表所示之物在卷可佐，足認被告上揭自白與事實相符，堪以採信。
㈡按我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣毒品罪科以重度
刑責，販賣4-甲基甲基卡西酮係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，行為人營利之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品4-甲基甲基卡西酮量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第三級毒品罪屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。而本件被告販賣4-甲基甲基卡西酮之犯行，確有約定買賣價金，業據認定如前，堪認被告所為販賣第三級毒品之犯行，確可賺取轉手間之利潤，而係基於營利之意圖所為無訛。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑㈠罪名及罪數⒈核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販
賣第三級毒品未遂罪、刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。被告販賣前意圖販賣而持有4-甲基甲基卡西酮之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖漏未論及詐欺取財未遂罪，尚有未洽，惟此部分與被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，有想像競合犯之裁判上一罪之關係（詳後述），為起訴效力所及，且業經本院當庭告知上開罪名（見本院卷第52頁、第78頁），並予充分辯論之機會，無礙被告防禦權行使，自應併予審理。
⒉被告係以一行為犯上開2罪，為想像競合犯，依刑法第55條規
定，應從一重之毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪處斷。
㈡刑之減輕部分⒈按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯；未遂犯之
處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第1項、第2項分別定有明文。查被告已著手於販賣第三級毒品罪之實行，惟因喬裝買家之員警並無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，故被告之販賣第三級毒品犯行僅止於未遂，爰依前開規定，就被告所犯販賣第三級毒品罪減輕其刑；至被告所犯之詐欺取財罪雖亦屬未遂，惟被告所犯詐欺取財罪，屬想像競合犯其中之輕罪，亦即被告本案犯行係從一重之販賣第三級毒品未遂罪論處，業如前述，是就此部分想像競合輕罪得減刑部分，僅由本院於後述依刑法第57條量刑時，一併衡酌該部分減輕其刑事由，附此說明。
⒉次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次
審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案販賣第三級毒品未遂之犯行，於偵查及審判中均自白不諱，業如前述，符合前揭偵審自白減輕規定鼓勵犯罪行為人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源而設之立法目的，爰依法減輕其刑。並依刑法第70條之規定，遞減輕之。
⒊至被告於警詢時雖供稱：伊本案出售之毒品係向暱稱「阿仁
」之人購買等語（見警卷第8頁至第9頁），惟經本院函查後，因被告並不知悉「阿仁」之真實性名，亦無法交代與「阿仁」交易之明確時間、地點，故無法查緝「阿仁」到案等情，有臺南市政府警察局歸仁分局南市警歸偵字第1150345399號函文暨所附職務報告1份在卷可查（見本院卷第71頁至第73頁），尚不符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，附此敘明。
⒋被告之辯護人雖又為被告辯護稱，本案被告僅係將自己吃剩
的毒品販售，數量不多，被告並非毒品之中盤或上游賣家，亦無販賣毒品之前科，現又須扶養2名未成年子女，縱依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，仍有情輕法重之憾，請求依刑法第59條規定再予酌減其刑等語。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。而毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，本件被告販賣行為乃提供毒品施用者毒品來源，所為對於他人身心健康及社會秩序實已造成潛在之危險，影響社會治安非微，倘該些毒品流入市面，後果將不堪設想，而被告本案犯行經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等減刑規定後，其最低刑度已減輕甚多，足為適當量刑，並無縱予宣告減刑後之最低刑度猶嫌過重之情事，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，辯護人請求再依刑法第59條規定減刑，難認可採。㈢量刑之依據
爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品造成諸多社會問題，且毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，被告竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣4-甲基甲基卡西酮與他人，復欲藉此機會詐取他人財物，危害社會治安，自應予以非難；惟念及被告犯後於偵審程序皆坦承所犯，犯後態度尚可，且所為詐欺取財犯行符合刑法第25條第2項減刑規定；兼衡被告販賣毒品之數量及金額、被告欲詐得之款項數額；暨被告於本院審理時所陳之教育程度、職業、收入、家庭經濟狀況、素行（因涉及個人隱私，故不揭露，詳見本院卷第84頁、法院前案紀錄表）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。㈣被告及辯護人雖均請求給予緩刑宣告之諭知等語，惟查，被
告前因另犯不能安全駕駛致交通危險罪，經本院以115年度交簡字第1731號判處有期徒刑4月、併科罰金1萬元確定等情，有前開判決、法院前案紀錄表、本院公務電話紀錄各1份附卷可查，自無從宣告緩刑。
四、沒收之宣告㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用
、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第1、2項分別定有明文。查扣案如附表編號1所示之白色結晶，係供被告為本案詐欺取財犯行所用之物，而如附表編號2及3所示之毒品咖啡包，經鑑定均含有第三級毒品成分，屬違禁物，均應依前開規定宣告沒收。而包裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同前開毒品沒收。至於送驗耗損部分之毒品，因已鑑析用罄，業已滅失，爰不另宣告沒收。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1
4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，被告係持如附表編號6所示手機1支，用以張貼販售毒品貼文及聯繫毒品販賣事宜等情，業據認定如前，是上開手機1支應依前開規定，宣告沒收。
㈢末扣案如附表編號4之款項，被告於警詢時稱係原欲用以找零
與喬裝買家員警之款項等語（見警卷第5頁至第6頁）；扣案如附表編號5之款項，被告則始終稱係伊老婆向他人借來的錢、是要用來繳房租等語（見偵卷第19頁、本院卷第52頁至第53頁），卷內亦無其他證據可證上開款項與被告本案販賣第三級毒品及詐欺取財等犯行有關，尚無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭鈞睿提起公訴，檢察官Ａ０２到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 馮君傑
法 官 林政斌法 官 謝 昱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 周怡青中 華 民 國 115 年 7 月 29 日【附表】編號 物品名稱及數量 備註 1 白色結晶體1包 ①未檢出毒品成分。 ②檢驗前毛重3.661公克、檢驗前淨重3.435公克、檢驗後淨重3.416公克。 2 咖啡色咖啡包6包 ①檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。 ②檢驗前總毛重5.24公克，檢驗前總淨重約2.402公克，推估檢驗前總純質淨重約0.110公克。 3 粉紅色咖啡包4包 ①檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。 ②檢驗前總毛重4.11公克，檢驗前總淨重約2.330公克，檢驗前總純質淨重無法推估計算（抽測單包純度低於最低可定量濃度）。 4 新臺幣佰元鈔票3張 被告於本案交易過程中持以找零之款項。 5 新臺幣29,479元 自被告口袋中查扣。 6 iPhone 8 PLUS手機1支 被告本案持以聯繫毒品販賣事宜之工具。 IMEI:000000000000000【附錄】本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。【卷目】
1.臺南市政府警察局歸仁分局南市警歸偵字第1141166602號卷（警卷）
2.臺灣臺南地方檢察署115年度偵字第1012號卷（偵卷）
3.臺灣臺南地方法院115年度訴字第1588號卷（本院卷）