臺灣臺南地方法院刑事判決115年度訴字第24號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 伍庭禾選任辯護人 李菁琪律師
諶亦蕙律師邱鼎恩律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第14958號、114年度偵字第27608號），本院判決如下：
主 文伍庭禾犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。
扣案如附表一所示之物均沒收銷燬；扣案如附表二所示之物均沒收。
事 實
一、伍庭禾明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得製造或意圖供製造而栽種，竟基於製造第二級毒品大麻之犯意，先上網觀看栽種大麻教學影片學習栽種大麻之技術，再向他人購買大麻花，取得大麻種子，並自行從網路購得如附表二編號1至14所示之肥料、植物生長帳篷、排風扇、溫濕度計等栽種大麻之設備，於民國113年11月、12月間起，在位於臺南市○區○○街000號租屋處內，將大麻種子放在濕紙巾上，等到萌芽後移植至土壤種植，再施以澆水、施肥、以燈具照射、以排風扇保持空氣流通、循環等照料，而長成大麻植株，再以剪刀剪下大麻葉、花，風乾而製造第二級毒品大麻。嗣經警於114年5月1日17時55分許，持臺灣臺南地方檢察署檢察官核發之拘票，於臺南市○區○○街00號1樓停車場處，拘提伍庭禾，並附帶搜索伍庭禾，復經警於同日18時18分許持本院核發之搜索票，於臺南市○區○○街000號進行搜索，分別扣得附表一、二、三所示之物，而循線查悉上情。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（詳本院卷第56頁），迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
二、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關連性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承（詳警卷第11頁至第18頁、臺灣臺南地方檢察署114年度偵字第14958號偵查卷第79頁至第81頁〈以下簡稱偵一卷〉、本院卷第55頁、第144頁、第150頁）不諱，並有臺灣臺南地方檢察署檢察官114年5月1日拘票、保安警察第三總隊第一大隊114年5月1日搜索扣押筆錄（臺南市○區○○街00號1樓停車場處）及扣押物品目錄表、本院114年度聲搜字第783號搜索票、保安警察第三總隊第一大隊114年5月1日搜索扣押筆錄（臺南市○區○○街000號）及扣押物品目錄表、扣押物照片、現場照片等附卷（詳警卷第57頁、第49頁至第55頁、第19頁至第20頁、第33頁至第39頁、偵一卷第73頁至第75頁）可稽，亦有如附表一、二所示之物扣案可資佐證，又扣案如附表一所示之物，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，均檢出含第二級毒品大麻成分，有該實驗室114年7月28日調科壹字第11423917340號鑑定書在卷（詳偵一卷第123頁至第126頁）可憑，足認被告上開任意性自白均與事實相符，堪予採信。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告製造大麻前持有大麻種子、意圖製造而栽種大麻，均為其製造大麻之高度行為所吸收，又製造後單純持有大麻之低度行為，為製造行為之當然結果，均不另論罪。起訴意旨認被告另涉犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖製造而栽種大麻罪，顯有誤會，附此敘明。
(二)被告於113年11月、12月間起至114年5月1日17時55分許為警查獲止，接續栽種並製造大麻之行為，係基於同一犯意下所為接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯一罪。
(三)刑之減輕事由：
1.按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及審理中均自白本案犯行，業如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰依法減輕其刑。
2.按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。故被告雖已供出毒品來源，仍須偵查機關因其供述而查獲其他正犯或共犯者，始應依該規定減輕或免除其刑。查被告於警詢時固稱：「我之前買大麻花的時候花裡面就有種子，我從TELEGRAM裡面買的，跟暱稱叫科學怪人或賤痣其中一個人購買大麻花的」等語（詳警卷第15頁），並提供其向「賤痣」購買第三級毒品搖頭丸之匯款紀錄予警方追查「賤痣」之身分（詳本院卷第89頁），惟警方並未查獲被告栽種大麻植株之種子來源，此有內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊115年2月6日函暨檢送之職務報告、相關筆錄等在卷（詳本院卷第95頁至第135頁）可按，又臺灣臺南地方檢察署並未查獲被告栽種大麻植株之種子來源，僅有查獲人頭帳戶所有人乙節，亦有該署115年2月25日南檢和誠114偵27608字第11590137340號函附卷（詳本院卷第137頁）可稽。再者，被告於114年5月19日警詢時供稱：「我在114年4月下旬用TELEGRAM跟賤痣訂購10顆搖頭丸。賤痣在114年4月30日請幣商用TELEGRAM與我聯繫，幣商請我至ATM把款項匯入指定帳戶，幣商說這是蝦皮買賣的帳戶，帳戶就如我所提供的帳戶號碼」等語（詳本院卷第80頁），可知被告所提供用以追查「賤痣」身分之銀行帳號，係幣商所使用供他人匯入購買虛擬貨幣款項之帳戶，並非「賤痣」所使用之帳戶，是以，由被告提供之上開帳戶資料，查無該帳戶申辦人邱盛賢及使用人黃翊宸即為販賣大麻花予被告之人，而無法追查並查獲本案大麻種子之來源正犯，是就被告所為本案製造第二級毒品犯行，並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。至被告及辯護人援引最高法院112年度台上字第3661號判決意旨認「毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，不以偵查結論作為是否查獲屬實之絕對依據。倘偵查機關因特殊緣故，尚難立即告知是否因被告供述而查獲毒品上游，事實審法院仍可依現有並勘信非屬無稽之證據，從寬認定有無查獲之事」，然該案之案例事實與本案情形並不相同，自無從比附援引，故被告及辯護人此部分之主張委無足採。
3.又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院110年度台上字第1670號判決可資參照）。查被告明知大麻對他人身心、健康之殘害，猶漠視國家杜絕毒品危害之禁令，仍栽種大麻，進而製造具第二級毒品成分之大麻，助長毒品歪風，危害不可謂微，且經查獲之大麻花及大麻葉成品驗餘淨重共140.93公克，此有前開法務部調查局濫用藥物實驗室之鑑定書附卷可憑，足認被告製造大麻之規模非小，情節非輕，難認犯罪之情狀有何顯可憫恕之處；況被告本案製造毒品犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，刑度已大幅減輕，依其整體犯罪情狀，客觀上並無縱宣告減輕後最低度刑猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，實難謂有適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，辯護人請求再依刑法第59條之規定酌減其刑等語，難認可採。
(四)爰審酌被告明知大麻為第二級毒品，具有高度成癮性，戕害國人身心健康，對社會秩序亦生危害，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，自行栽種、製造第二級毒品大麻，且數量非寡，自應予以非難；惟念及被告於犯後均坦承犯行及其犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、栽種大麻之期間及製造大麻之數量、前科素行（詳卷附法院前案紀錄表）；兼衡其智識程度、家庭生活經濟狀況（詳本院卷第150頁、第179頁至第185頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。
參、沒收之說明：
一、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言（最高法院110年度台上字第2575號判決可資參照）。查扣案如附表一所示之大麻花、大麻葉，均係被告製造而遭查獲之大麻成品，此業據被告自稱（詳本院卷第55頁）在卷，且經鑑定結果，均檢出含有第二級毒品大麻成分，業如前述，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。又直接用以盛裝毒品之包裝袋3只，因其上所殘留之毒品，難以析離，自應視同毒品之一部，一併沒收銷燬之。至鑑驗時用罄部分，因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
二、另按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決可資參照）。查扣案如附表二編號16所示之大麻植株枯株1株，非屬第二級毒品，然其性質為供製造大麻所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又扣案如附表二編號1至15所示之物，均為被告所有，供其製造第二級毒品所用之物，業據被告於警詢及本院準備程序時供述（詳警卷第14頁至第15頁、本院卷第55頁）明確，是上開物品亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
三、至扣案如附表三所示之物，被告否認此部分物品與本案犯行有關，卷內復無證據證明係被告本案犯行所預備、所用、所生之物，又非違禁物，故不於本案宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖羽羚提起公訴，檢察官施胤弘到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 25 日
刑事第十二庭 審判長 法 官 高如宜
法 官 郭瓊徽
法 官 鄭燕璘以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊玉寧中 華 民 國 115 年 3 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附表一：
編號 品名 數量 送鑑證物 鑑定結果 鑑定書 搜索扣押 1 大麻花成品 1包 煙草狀檢品3包（拆封實際秤得毛重共158.12公克） 均含第二級毒品大麻成分，合計淨重共140.93公克（驗餘淨重共140. 81公克），空包裝總重共17.19公克。 法務部調查局濫用藥物實驗室114年7月28日調科壹字第11423917340號鑑定書【偵一卷第123頁至第126頁】 本院114年聲搜字783號搜索票、保安警察第三總隊第一大隊114年5月1日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【警卷第19頁至第20頁、第33頁至第39頁】： 執行時間：114年5月1日18時18分至19時25分 執行處所：臺南市○區○○街000號 2 大麻花成品 1包 臺灣臺南地方檢察署檢察官114年5月1日拘票、保安警察第三總隊第一大隊114年5月1日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【警卷第49頁至第51頁】： 執行時間：114年5月1日17時55分到18時3分 執行處所：臺南市○區○○街00號1樓停車場處 3 大麻葉成品 1包附表二：
編號 品名 數量 搜索扣押 1 肥料 1包 本院114年聲搜字783號搜索票、保安警察第三總隊第一大隊114年5月1日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【警卷第19頁至第20頁、第33頁至第39頁】： 執行時間：114年5月1日18時18分至19時25分 執行處所：臺南市○區○○街000號 2 植物生長帳篷 1組 3 排風扇 2個 4 溫濕度計 1個 5 育苗加熱墊 1個 6 植物生長燈 4組 7 鏟子 1個 8 肥料電子秤 1個 9 PH值檢測器 1個 10 土壤檢測器 1個 11 除濕機 1台 12 剪刀 1支 13 測光儀 1個 14 延長線 1條 15 IPHONE手機 （已重置） 1支 臺灣臺南地方檢察署檢察官114年5月1日拘票、保安警察第三總隊第一大隊114年5月1日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【警卷第49頁至第51頁】： 執行時間：114年5月1日17時55分到18時3分 執行處所：臺南市○區○○街00號1樓停車場處 16 大麻植株枯株 1株 本院114年聲搜字783號搜索票、保安警察第三總隊第一大隊114年5月1日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【警卷第19頁至第20頁、第33頁至第39頁】： 執行時間：114年5月1日18時18分至19時25分 執行處所：臺南市○區○○街000號附表三：
編號 品名 數量 搜索扣押 1 研磨器 1個 臺灣臺南地方檢察署檢察官114年5月1日拘票、保安警察第三總隊第一大隊114年5月1日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表【警卷第49頁至第51頁】： 執行時間：114年5月1日17時55分到18時3分 執行處所：臺南市○區○○街00號1樓停車場處 2 紙濾嘴 3包 3 疑似搖頭丸 11顆 4 吸食器 3組