臺灣臺南地方法院刑事判決115年度訴字第2758號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 林孟群選任辯護人 李思漢律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第16338號），本院判決如下：
主 文林孟群犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月。
未扣案犯罪所得新臺幣捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
犯罪事實林孟群知悉含有α-吡咯烷基苯異己酮（α-Pyrrolidinoisohexanophenone，α-PiHP）成分之彩虹菸為毒品危害防制條例第2條第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國113年11月28日11時24分許，以通訊軟體LINE暱稱「Q」與鄭嘉安聯繫販賣含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸予鄭嘉安，嗣於同日12時22分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往「清水漾汽車旅館」212號房（址設臺南市○區○○○街00號），林孟群將彩虹菸8支交予鄭嘉安，鄭嘉安則將新臺幣（下同）800元現金交予林孟群，以此方式完成交易。
理 由
一、證據能力之說明：㈠證人鄭嘉安於偵查中之證述：
證人鄭嘉安於偵查中經具結後向檢察官所為之證述，未經被告林孟群及其辯護人提出具有顯不可信之證據資料供本院審酌，而本院依卷內現存證據，亦查無顯不可信情況，則其於檢察官偵查中所為證述，自有證據能力，且證人鄭嘉安於本院審理中接受交互詰問，已合法調查，自得作為判斷之依據。
㈡證人鄭嘉安於警詢中之證述：
證人鄭嘉安於警詢中所證，並無與其偵查、審理中所證內容有明顯不符之情，故依刑事訴訟法第159條之2規定，尚非為證明犯罪事實存否所必要，故自不得作為證據使用。
㈢其餘本判決所引用之被告以外之人審判外之陳述，迄至本院
言詞辯論終結前，當事人、辯護人均不爭執其餘被告以外之人審判外之陳述之證據能力（見本院卷第39、83至110頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有自然關聯性，引為本判決所用之證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固不否認其於113年11時28日12時22分許前往「清水
漾汽車旅館」212號房之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：我沒有賣彩虹菸給鄭嘉安，我當天有去買統一超商七星超淡0.4香菸等語。其辯護人則以：鄭嘉安嗣為警查扣之彩虹菸，然無證據證明係被告所出售，無法排除該彩虹菸之來源是源自於另向他人取得，且與鄭嘉安之施用習慣不符，被告當日僅交付一般加熱菸，亦僅係為與相識友人見面始前往「清水漾汽車旅館」，又除鄭嘉安所為指證，並無其他證據證明被告有向鄭嘉安收取上開800元款項或其他匯款紀錄，抑或是有第三人證明毒品及現金之交付，另依卷內事證，並無證據證明被告所交付之彩虹菸有何高於取得成本，無法證明被告有何營利意圖等語，為被告置辯。
㈡經查，被告以通訊軟體LINE暱稱「Q」帳號與鄭嘉安聯繫後，
於113年11時28日12時22分許前往「清水漾汽車旅館」212號房與鄭嘉安碰面等情，業據證人鄭嘉安於偵查及本院審理中具結證述內容相符（見偵卷第67至71頁、本院卷第86至98頁），並有鄭嘉安與「Q」之通訊軟體LINE對話紀錄擷圖（見警卷第75至77頁）、被告身分證翻拍照片及「清水漾汽車旅館」入住資料擷圖（見警卷第79頁）等資料在卷可稽，為被告所不否認（見本院卷第40、107頁），是此部分事實，首堪認定。
㈢被告確有交付鄭嘉安上開彩虹菸，並係出於營利意圖及販賣第三級毒品之犯意為之，理由如下：
⒈稽之證人鄭嘉安於偵查中具結所證：113年11月28日12時22分
許，在「清水漾汽車旅館」212號房，以800元購買8支彩虹菸，因為我拿到東西就是在汽車旅館拿到的，我們有默契就沒有明講在對話紀錄那是什麼東西，數量、價錢都是當面講等語（見偵卷第68至69頁）；於本院審理中具結所證：我是於113年11月28日許向被告購買彩虹菸8支，我跟被告拿的數量不一定，有時候是當面問他價格，我將現金800元交予被告，後來被警察查扣剩6支等語（見本院卷第91、96至98頁）。依證人鄭嘉安所證，可知其與被告於上開時、地碰面，乃為自被告處取得彩虹菸而完成交易。
⒉佐以上開對話紀錄擷圖，可見鄭嘉安對被告稱「啊你要順便
拿菸給我？」等語，被告回稱「5分鐘到我家」、「你有沒有要菸」等語，鄭嘉安稱「要」，嗣被告於同日11時56分許稱「那你出來拿」、「全家」等語，鄭嘉安則稱「要不然妳開進來我房間這裡」、「清水漾門口可以？」等語，被告稱「好」等語，鄭嘉安稱「要不然等等你直接放在對面的自助情趣裡面」等語，被告稱「我身上沒帶錢啦」、「我在外面啦」等語，可見被告、鄭嘉安已言及是否要帶菸前往，並將該菸交付予鄭嘉安。併輔以鄭嘉安於113年12月7日18時40分許為警扣押彩虹菸6支，經鑑驗結果，含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異酮等節，有臺南市政府警察局第五分局扣押筆錄、扣押物品清單（見警卷第53至59頁）、高雄市立凱旋醫院113年12月27日高市凱醫驗字第89532號濫用藥物成品檢驗書（見警卷第67至69頁）、扣案彩虹菸照片（見警卷第71頁）等資料在卷可引。綜合上情以觀，足與鄭嘉安所證其與被告間以通訊軟體LINE聯繫後欲取得彩虹菸，及被告嗣確有施用彩虹菸後遭查扣之情，相互印證，故鄭嘉安所指被告販賣第三級毒品之事實，並非虛妄，應可採信。從而，被告確實有將上開彩虹菸售予鄭嘉安而取得相應之價金無訛。
⒊販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且
依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴（最高法院110年度台上字第5597號判決意旨參照）。查：
⑴被告、鄭嘉安間彼此僅為友人，業經被告陳明在卷（見本
院卷第97頁），彼此間並無特殊親誼，倘非有利可圖，當無平白無故甘冒遭查緝重判風險而為前開交易行為之理，又觀之被告、鄭嘉安上開對話過程，足見被告其是否在「清水漾汽車旅館」開房或進入旅館內，一時有所抗拒、顧忌等情，有前揭對話紀錄在卷可憑，若非為避免查緝或遭發覺，要無此等規避之舉，是被告主觀上確有營利意圖及販買第三級毒品之犯意甚明。
⑵被告雖陳以其先前購買彩虹菸價格為1包3000元共18支等語
（見本院卷第106頁）。然查，依證人鄭嘉安所證，其與被告交易時，拿比較多時價格比較便宜，沒拿那麼多時價格比較貴，有時候是當面問他價格，有時候是在對話過程問他價格等語（見本院卷第96頁），可徵被告、鄭嘉安間之交易，並無固定價額，衡酌違禁物之交易受法律禁止，更無所謂公定價格或可得預測之市場行情，自需視被告取得貨源之成本而定，然依卷存資料，無從得知被告確以上開價格入手毒品，尚難僅以被告片面所陳，反認被告並無藉上開彩虹菸牟利之意圖。故辯護人辯稱被告無營利意圖，已屬無據。
㈣被告之辯解及辯護人所為答辯不可採之理由：
⒈被告雖辯稱其當日購買之菸品為七星香菸等語。然觀之辯護
人為被告辯以被告係為鄭嘉安購買加熱菸，與被告本院審理所陳之七星香菸不符，又參以被告、鄭嘉安間上開對話過程可知，「清水漾汽車旅館」附近有便利商店等情，業如前述，且被告亦於上開對話中表明自己沒錢等語，若鄭嘉安如有滿足菸癮之需求，自可從便利商店內購得該菸品，更毋庸使對其告稱沒錢花用之友人為其消費購得菸品，益徵被告此行，實乃將上開彩虹菸售予鄭嘉安而牟利甚明。被告所辯，自屬無稽。
⒉辯護人固辯以，本案並無補強證據等語。惟販毒者與購毒者
，係屬對向犯罪之結構，對向犯證人之證述，固不得作為認定被告犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符。然所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證陳述者所述不利被告之犯罪情節非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。且販毒者與購毒者聯繫時，雙方基於默契，免去代號、暗語，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於對話中未明白陳述交易內容，並不違背常情（最高法院115年度台上字第2145號判決意旨）。查被告、鄭嘉安已在對話過程中言及交易標的種類，足以佐證鄭嘉安所證非虛，縱被告、鄭嘉安並未進一步詳敘數量、價金等交易細節，然其等既已約明將在「清水漾汽車旅館」碰頭見面，揆之上開說明，倘其等於見面後，再行確認彩虹菸之交易數量、價金，與常情並不相違，鄭嘉安所證其與被告本次碰面後始議價交易，仍可採取。故辯護人認本案並無鄭嘉安上開指證之補強證據，於法並屬無據。
⒊辯護人雖以依鄭嘉安之施用習慣，無法證明扣案彩虹菸為被
告所提供等語。然鄭嘉安業已證述上開扣案彩虹菸乃被告所售，復於本院審理中證稱：施用頻率不一定，要看，我在跟被告拿菸之前，有帶1包18支，我離開旅館趕時間回去，在路上不可能一邊騎車一邊抽，就將上開彩虹菸帶回家，後來整理家裡發現這包帶出門，才為員警扣案等語（見本院卷第94至95、97頁），依鄭嘉安所證，其除被告以外，尚有其他取得彩虹菸來源，且鄭嘉安依所述之成癮情形，並非逐日、時使用彩虹菸，則鄭嘉安證述其嗣將被告所售之彩虹菸攜出始遭警扣押之情，難認有何前後矛盾不一或與其他客觀事證顯然牴觸、不符之情，不足以反證鄭嘉安遭扣得之彩虹菸，非被告所出售。是辯護人此部分所辯，亦屬無據。
⒋至被告辯稱因與鄭嘉安間有金錢糾紛，鄭嘉安遂攀咬其出售
上開彩虹菸等語。然稽之鄭嘉安於偵、審中之證述均經依法具結，應無甘冒虛偽證述而故為設詞誣陷之理。又參之被告於本院審理中自承，所述債務糾紛係114年發生，然鄭嘉安最早就本案指證被告之時間，係於113年12月7日21時8分許，有指認犯罪嫌疑人紀錄表及姓名對照表在卷可考（見警卷第61至65頁），乃先於被告所述債務糾紛發生之前，無法佐證被告所述發生債務糾紛而導致鄭嘉安為上開指證屬實。再觀之被告見及本院詢及此情，被告又改稱係因其懷疑鄭嘉安與其女友前往汽車旅館而鬧不愉快等語（見本院卷第107頁），此部分所陳，與被告自偵查、本院審理中均稱鄭嘉安與其有金錢糾紛之原因遂加以攀咬之說詞不合，更顯被告情虛。況上開對話紀錄內，未見鄭嘉安表明已有女性朋友找他或被告曾問及鄭嘉安與何人同在「清水漾汽車旅館」之情。是以，被告此部分所辯，乃其片面陳詞，更屬無憑。
㈤綜上所述，被告上開所辯無非是臨訟卸責之詞，不可採信。
從而，本案事證明確，被告本案犯行足堪認定，應依法論科。
三、論罪部分：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
四、量刑審酌理由：審酌被告知悉α-吡咯烷基苯異己酮為政府列管之毒品，其不當使用對身心戕害程度甚鉅，詎被告竟藉販賣毒品牟利，乃擴大毒品於社會、市場之流通性，使他人身心產生、強化成癮性，同時產生潛在不特定個人生命、身體、健康之抽象危險，仍將上開數量之毒品，出售予他人而藉此獲利，是以其犯罪所生之危害，並非輕微。除上開犯罪情狀外，尚有以下一般情狀可資審酌：⒈被告否認犯行，態度不佳，無法作為被告有利之審酌依據；⒉被告於本案案發前，並無任何前案科刑紀錄，有法院前案紀錄表在卷可參（見本院卷第11頁），乃初犯，其責任刑方面之減輕、折讓幅度較大，可資為被告有利審酌之因素。⒊被告具大學畢業之智識程度、與父母同住、不需扶養任何人、月收入約4萬元等學經歷、家庭生活、經濟狀況等情，業經被告供承在卷（見本院卷第109頁）。綜合卷內一切情狀，依罪刑相當原則，量處如主文所示之刑。
五、沒收部分：㈠被告因本案交易所得為800元，乃其犯罪所得，未據扣案，應
依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
㈡扣案彩虹菸雖經鑑驗含有第三級毒品成分，屬於違禁物，然
既已出售為鄭嘉安所有，本質為另案扣押之物，應由檢察官另為適法之處理，附此說明，據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡明峰提起公訴，檢察官張雅婷、蔡旻諺到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 盧鳳田
法 官 周紹武法 官 林育賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪千棻中 華 民 國 115 年 10 月 21 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。