臺灣臺南地方法院刑事判決115年度訴字第368號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 林雍凱選任辯護人 邱維琳律師上列被告因兒少性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第4958號），本院判決如下：
主 文Ａ１５犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第三十九條第一項之無正當理由持有少年之性影像罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、Ａ１５明知代號AB000-Z000000000號（民國98年生、下稱甲女，真實姓名年籍詳卷）為未滿18歲之少女，基於無正當理由持有少年之性影像之犯意，於民國113年4月18日前某日，在臺南市某處，以其手機連結網際網路，登入代號AB000-Z000000000（101年生、下稱乙女，真實姓名年籍詳卷）向社群軟體Instagram（下稱IG）申請註冊使用之會員帳號「000000000」，向甲女申請註冊使用之IG會員帳號「00000000000000」發送：可交換裸照觀看等文字訊息，甲女遂透過IG傳送其前自行拍攝如附表所示之性影像（下合稱本案性影像）予「000000000」，Ａ１５因而觀覽並下載儲存至其手機相簿內而持有本案性影像（無證據證明乙女知情）。嗣於113年4月18日，乙女以其前開IG帳號，將本案性影像發布在個人限時動態（乙女涉犯兒童及少年性剝削防制條例部分，由檢警另行偵辦），經警據報始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、兒童及少年性剝削防制條例所稱被害人，指遭受性剝削或疑似遭受性剝削之兒童或少年；行政及司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第2條第2項、第14條第3項定有明文。所謂足資識別被害人身分之資訊，應包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。依前開說明，法院製作必須公開之本案判決書，不得揭露足以識別被害人之姓名或其他足以識別身分之資訊，故對於甲女之真實姓名、年籍、地址等足資識別其身分之資訊，均予以隱匿，僅記載其代號。另證人乙女係少年，亦應依少年事件處理法第83條第1項規定，遮隱其真實姓名，均合先敘明。
二、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（詳本院卷第63頁），迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
(二)本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關連性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢及本院審理時坦承不諱（詳臺中市政府警察局第四分局中市警四分偵字第1330043439號卷〈以下簡稱警卷〉第33頁至第37頁、本院卷第100頁至第101頁、第117頁至第120頁），核與證人即被害人甲女於警詢及本院審理中證述、證人乙女於警詢、偵訊中證述相符（詳警卷第39頁至第41頁、本院卷第102頁至第113頁、警卷第51頁至第63頁、臺灣臺南地方檢察署114年度偵字第4958號卷第45頁至第46頁），並有IG擷圖照片5張、乙女提供與被告之通訊軟體LINE對話紀錄、兒少性影像及性剝削案件代號與真實姓名對照表、兒少性剝削事件報告單、性影像通報表（甲女、乙女）等資料在卷可憑（詳警卷彌封袋內），是被告上開出於任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項於113年8月7日修正公布，於同年月0日生效施行。
同條例第39條第1項原規定「無正當理由持有兒童或少年之性影像，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣3萬元以上30萬元以下罰金。」，修正後同條例第39條第2項規定：「無正當理由持有兒童或少年之性影像，處3年以下有期徒刑、拘役，得併科新臺幣6萬元以上60萬元以下罰金。」比較新舊法結果，修正後之有期徒刑及罰金均較修正前提高，是行為後之法律未較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項（即112年2月17日修正施行之同條例第39條第1項）規定。
(二)按稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：
一、第5項第1款或第2款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為，刑法第10條第8項定有明文。經查，被告持有附表所示甲女之照片，照片內有甲女裸露胸部之身體隱私部位，客觀上足以引起性慾或羞恥，自屬於刑法第10條第8項第2款所定之性影像。是核被告所為，係犯113年8月7日修正前兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項之無正當理由持有少年之性影像罪。
(三)公訴意旨雖主張被告係構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘少年自行拍攝性影像罪，惟查：
1.證人甲女於警詢時陳稱：「（本案性影像）我是於113年4月中旬在住家用我自己的手機拍攝的，當時單純僅為一時好奇所以自己拍下」、「大約於113年4月許，對方先詢問我是否曾經拍過自己的裸照，我回答有，對方就說不然來互換裸照，我就直接將這些裸露照片拍給對方了」等語（詳警卷第40頁）；另於本院審理時證稱：「附表編號2所示照片是之前就拍的，附表編號1所示照片是被告跟我說要交換照片的時候，我才拍，再傳給他的」等語（詳本院卷第104至106頁），嗣於同次審理時改稱：「（本案性影像）原本也是好奇才拍那些照片」、「（問：所以，兩張都是妳自己好奇拍下來的嗎？）是」、「原本那兩張照片是我自己拍的之後，後來那個女生跟我說要交換照片」、「（問：所以妳是先拍好，已經都拍好了，那個女生跟妳說要換照片，妳就直接把這兩張照片傳給她嗎？）對」、「那個女生沒有叫我拍新的裸照」等語（詳本院卷第108頁、第110頁）。
2.觀諸證人甲女於警詢及本院審理時就附表編號2所示性影像係於案發前即自行拍攝，並非出於被告之引誘而為拍攝之證述，均始終如一，是公訴意旨認被告有引誘甲女自行拍攝附表編號2所示之性影像，尚嫌率斷。另證人甲女就附表編號1所示性影像係於案發前即已拍攝，抑或經被告引誘後始拍攝乙節，歷次證詞反覆，尚屬有疑。此外，被告及甲女用以傳送訊息之手機分別已損壞及售出而不復存在，業據其等供陳在卷（詳本院卷第113頁、警卷第41頁），是卷內亦無對話紀錄或原始性影像等證據可資證明被告有引誘甲女拍攝本案性影像及甲女拍攝本案性影像之時間，故依「罪證有疑、利歸被告」之證據法則，自難率認被告有引誘甲女拍攝本案性影像之舉。是公訴意旨認被告本案所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘少年自行拍攝性影像罪嫌，尚有未洽，惟侵害之社會基本事實同一，本院並已當庭告知被告涉犯前開罪名（詳本院卷第122頁），已保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。
(四)至兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，惟同條項但書已明文規定「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」。而被告所犯上開罪名，已將無正當理由持有「兒童或少年」性影像列為犯罪構成要件，即屬對兒童及少年所定之特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，附此敘明。
(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告案發時為年約24歲之成年人，心智已然成熟，明知甲女於案發時未滿18歲，性自主判斷能力與性隱私保護能力未臻成熟，竟為滿足己身慾望而為本案犯行，實值非難；惟考量被告於本院審理時終能坦承犯行之犯後態度、犯罪之動機、目的、取得性影像方式、數量非鉅、持有時間；兼衡其於本院審理時自述之智識程度、家庭經濟生活狀況（詳本院卷第121頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知科罰金之折算標準，以資懲儆。
參、未予宣告沒收之說明：
一、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；查獲之兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項、第2項及第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第2條第2項、修正後兒童及少年性剝削防制條例第39條第5項定有明文，故本案之沒收，自應適用修正後兒童及少年性剝削防制條例第39條第5項之規定。
二、查被告曾以其手機存取本案性影像，業據被告於本院審理及警詢時供述明確（詳本院卷第118頁至第119頁、警卷第54頁），則被告之手機自屬少年性影像之附著物，原應依兒童及少年性剝削防制條例第39條第5項宣告沒收，然被告供稱：
存取照片的手機已經壞掉了，且照片已經刪除了等語（詳本院卷第119頁），是無證據證明本案性影像現仍存在，未免執行之困難，爰不予宣告沒收。
三、至卷內所附含有本案性影像之紙本資料，係基於採證之目的，將本案性影像擷取列印成紙本之證據資料，並非上開法律規定應予沒收之「附著物及物品」，併此陳明。
據上論斷，應依應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官董詠勝提起公訴，檢察官Ａ１４到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 9 日
刑事第十二庭 審判長法 官 高如宜
法 官 郭瓊徽法 官 鄭燕璘以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊玉寧中 華 民 國 115 年 6 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前兒童及少年性剝削防制條例無正當理由持有兒童或少年之性影像，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三萬元以上三十萬元以下罰金。
無正當理由持有兒童或少年與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，第一次被查獲者，處新臺幣一萬元以上十萬元以下罰鍰，並得令其接受二小時以上十小時以下之輔導教育，其附著物、圖畫及物品不問屬於持有人與否，沒入之。
無正當理由持有兒童或少年與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品第二次以上被查獲者，處新臺幣二萬元以上二十萬元以下罰金。
查獲之第一項及第三項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表：
編號 照片內容 備註 1 女性裸露上半身(包含胸部)之照片1張 警卷照片編號2 2 女性裸露左胸部之照片1張 警卷照片編號3