臺灣臺南地方法院刑事判決115年度訴字第3090號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 陳俊升指定辯護人 楊鵬遠律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第9520、11106、14540、24377、24397號），本院判決如下：
主 文陳俊升製造第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。又犯非法持有非制式普通步槍罪，處有期徒刑伍年捌月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。有期徒刑部分應執行有期徒刑陸年捌月。
扣案之如附表一編號1、2所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表一編號3至9及附表二編號1、2、4、5「沒收」欄內所示之物，均沒收。
事 實
一、陳俊升明知依托咪酯於民國113年11月27日經行政院公告為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得製造及持有，竟基於製造第二級毒品之犯意，於115年2月間，先向網路上不明賣家陸續購入附表一編號1至9等物後，於115年3月初，在其位於臺南市○○區○○路000○0號住處，先將丙三醇摻入上述依托咪酯原料，按照一定比例調和稀釋製成依托咪酯煙油，再依個人喜好混入香精、甘油後，使用分裝瓶、分裝管、分裝漏斗等物將上開煙油填充裝入電子菸彈內，以此方式製造含有依托咪酯成分之菸彈，並施用成品菸彈完畢。嗣於115年3月16日，經警持本院核發之115年度聲搜字第388號搜索票前往上開住處搜索，扣得如附表一編號1至9所示之物品，而悉上情(同日於佳里區另址扣得之毒品等物，涉嫌施用、持有第二級毒品部分，由警另行偵辦中)。
二、陳俊升知悉可發射子彈具有殺傷力之步槍、手槍及散彈、子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有非制式步槍、非制式手槍及制式子彈、制式散彈、非制式子彈之犯意，於100年間某日，在臺南市西港區某處，自真實年籍姓名不詳、暱稱「陳明強」（已歿）之人收受如附表二所示具殺傷力之非制式普通步槍、非制式手槍及制式子彈、制式散彈、非制式子彈，自該時起未經許可而無故持有之。嗣經警於114年偵辦另案(黃炳琨涉有販賣毒品案件)時發覺陳俊升涉有持有槍彈之嫌，復於115年2月5日在臺南市七股區調查交通事故時，在車牌號碼000-0000號自用小客車內，扣得如附表二編號3之制式子彈，而後經警綜合上述證據，於115年3月17日持本院搜索票至臺南市○○區○○路000巷00弄00號，扣得如附表二編號4(2)、5所示之物，陳俊升於同年月25日始告知附表二編號1、2、4(1)等物藏放處所，同意員警搜索後扣押，而查悉上情。
三、案經嘉義縣警察局朴子分局、臺南市政府警察局佳里分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力之認定：檢察官、被告陳俊升、辯護人對本案各項證據資料之證據能力均未表示爭執，依司法院刑事裁判書類簡化原則，不予記載。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承
不諱，核與證人陳隆德於警詢中之證述（警一卷第13-19頁）、證人陳文中於警詢中之證述（警一卷第7-11頁）、證人李羿霈於警詢中之證述（偵一卷第19-23頁）大致相符，並有本院115年聲搜字第388號搜索票（偵一卷第35頁、警三卷第20號、警四卷第20頁）、嘉義縣警察局朴子分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表【地點：臺南市○○區○○路000之0號】（偵一卷第37-43頁、警三卷第21-26頁、警四卷第21-26頁）、內政部警政署刑事警察局115 年7月16日刑理字第1156079282鑑定書（本院卷第159-163頁）、被告之115年3月25日12時40分自願受搜索同意書（警二卷第17頁、本院卷第101頁）、臺南市政府警察局佳里分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表【地點：臺南市○○區○○里○○00左0左0M000C00 對面農田】（警二卷第19-25頁、本院卷第103-109頁）、扣押物品照片（警二卷第37頁）、臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）115年度槍保字第71號扣押物清單（本院卷第95頁）、本院115年度南院保槍字第41號扣押物品清單（本院卷第141頁）、臺南市政府警察局槍枝性能檢測報告書暨附件檢測照片、承辦人員履歷資料、查獲槍枝性能檢測（零件初判）申請表（警二卷第39-53頁）、內政部警政署刑事警察局115年7月1日刑理字第1156043112號鑑定書（偵三卷第81-87頁、本院卷第55-59、111-115頁）、臺南市政府警察局115年6月3日南市警鑑字第1150246985號鑑定書【DNA鑑定】（偵五卷第45-51頁）、115年3月25日13時40分自願受搜索同意書（警二卷第27頁、本院卷第123頁）、臺南市政府警察局佳里分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表【地點：臺南市○○區○○000號後方廢棄鴿舍】（警二卷第29-35頁、本院卷第125-131頁）、扣押物品照片（警二卷第37頁）、臺南地檢署115年度彈保字第58號扣押物清單（本院卷第117頁）、本院115年度南院保槍字第41號扣押物品清單（本院卷第139頁）、內政部警政署刑事警察局115 年6 月30日刑理字第1156043111號鑑定書暨檢測照片（偵三卷第75-79頁）、本院115年度聲搜字第388號搜索票（佳西路址，偵一卷第25頁、警三卷第13頁、警四卷第13頁）、嘉義縣警察局朴子分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表【地點：臺南市○○區○○路000巷00弄00號】（偵一卷第27-33頁、警三卷第14-19頁、警四卷第14-19頁）、內政部警政署刑事警察局115年5月25日刑理字第1156034105號鑑定書暨附檢測照片（警三卷第27-29頁）、證人陳文中之自願受搜索同意書（警一卷第25頁）、證人陳隆德之指認犯罪嫌疑人紀錄表（警一卷第21-24頁）、證人陳隆德之勘察採證同意書、臺南市政府警察局現場證物清單（警一卷第69-70頁）、證人陳隆德之自願受搜索同意書（警一卷第35頁）、證人陳文中之勘察採證同意書、臺南市政府警察局現場證物清單（警一卷第67-68頁）、臺南市政府警察局佳里分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表【地點：臺南市○○區○○里0-00號：000-0000號自小客車】（警一卷第27-33、37-43頁、本院卷第73-79頁）、臺南市政府警察局佳里分局七股分駐所警員職務報告（警一卷第65頁）、現場照片4張（警一卷第61-63頁）、勘察採證照片35張（警一卷第79-96頁）、115年2月10日南市警佳鑑字第1150210114號刑事案件證物採驗紀錄表（警一卷第71頁）、115年2月11日南市警佳鑑字第0000000000000號刑事案件證物初鑑清單（警一卷73頁）、臺南市政府警察局115年3月31日南市警鑑字第0000000039號函暨所附之內政部警政署刑事警察局115年3月27日刑紋字第1156033986號鑑定書（偵三卷第49-57頁）、115年2月10日南市警佳鑑字第1150210112號刑事案件證物採驗紀錄表（警一卷75-76頁)、車號：000-0000之車輛詳細資料報表（警一卷第97頁）、臺南地檢署115年度彈保字第61號扣押物清單（本院卷第65-67頁）、本院115年度南院保槍字第40號扣押物品清單（本院卷第137頁）、內政部警政署刑事警察局115年4月24日刑理字第1156023788號鑑定書暨檢測照片（偵三卷第67-69頁、本院卷第81-83頁）、黃炳琨與證人李羿霈（陳俊升女友）之通信軟體LINE對話記錄截圖（偵一卷第146-149頁）、黃炳琨與被告陳俊升之iMessage語音譯文檔（偵一卷第151-152頁）、黃炳琨與「倡哥」之對話紀錄記錄截圖（偵一卷第150頁）、陳明強刑案系統資料（警二卷第7 頁）、嘉義縣警察局朴子分局115年4月28日嘉朴警偵字第1100000000號函暨所檢附之員警職務報告1 份（偵一卷第123-127頁）等在卷可佐，足認被告上揭自白與事實相符，堪以採信。
㈡扣案如附表二編號4、5之散彈、子彈，經以採樣其中部分試
射，鑑定其具殺傷力，未試射之部分，因與採樣試射之散彈、子彈為同類型制式，乃認亦具殺傷力，此部分被告及辯護人亦不爭執(本院卷第43頁)，自不以全部試射為必要。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範
之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，而應依行為時空白刑法所填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號、97年度台上字第4022號判決意旨參照）。查被告行為後，依托咪酯雖經行政院於115年6月25日以院臺法字第1155013102C號公告改列為「毒品之分級及品項」之第一級毒品，並於同年月27日生效，然此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，自不生新舊法比較問題，應依被告行為時空白刑法填補之事實適用法律。是核被告犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。其製造第二級毒品依托咪酯前持有該次製造使用之含依托咪酯成份菸油、粉末之低度行為，為其製造第二級毒品依托咪酯之高度行為所吸收，不另論罪。㈡持有槍械，係屬繼續犯，為行為之繼續，而非狀態之繼續，
其行為之完結須繼續至持有行為終了之時為止，其前後之持有行為，為實質上一罪，不容予割裂為數罪（最高法院79年度台非字第264號、81年度台上字第1508號判決意旨參照），故應以行為終了時之法律為行為時法，不生新舊法比較適用之問題。又同時地被查獲持有二種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係初始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲。於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院110年度台上字第357號判決意旨參照）。另槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之槍砲，其殺傷力係依序排列，故火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍等之殺傷力均較手槍之殺傷力為大，非法持有數種槍砲時，自應從持有殺傷力較大之槍砲罪處斷（最高法院94年度台上字第4917號判決要旨參照）。
⒈故核被告犯罪事實二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7
條第4項之非法持有非制式手槍及非制式步槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。
⒉被告基於各單一持有管制物之犯意，自100年間某日起至為
警查獲時止，持有非制式普通步槍、非制式手槍及制式子彈、制式散彈、非制式子彈，應分別論以繼續犯之單純一罪。
⒊被告以一行為，自「陳明強」處收受並持有非制式普通步
槍、非制式手槍及制式子彈、制式散彈、非制式子彈，係屬一行為同時持有屬於槍砲彈藥刀械管制條例第7條規範之二種槍枝及同條例第12條之子彈，屬於為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依上開說明，其中殺傷力較重者為非制式普通步槍，當應從一罪質較重之非法持有非制式普通步槍罪處斷。
㈢被告所犯上開二罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪
於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，本件被告於偵查、本院審理時均自白製造第二級毒品犯行，本案應有該條項之適用，爰依前揭規定，減輕其刑。
㈤辯護人雖主張犯罪事實二即扣案之附表二編號1、2、4(1)之
非法持有非制式手槍及步槍罪、持有子彈部分，因係被告主動告知員警藏放處所而查獲，可適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定減輕其刑等語。惟查：
⒈犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部
槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同；對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑；但有特別規定者，依其規定，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項、刑法第62條固有明文。然上開所稱「自首」，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。
⒉本件嘉義縣警察局朴子分局於114年11月22日偵辦另案被告
黃炳琨涉有販賣毒品案件時，從其扣案手機內對話紀錄發覺被告陳俊升與其談論內容涉有持有槍枝、子彈等情；其次，臺南市政府警察局佳里分局警員係因於115年2月5日處理車禍時，在000-0000號自用小客車上扣得附表二編號3之制式子彈，比對證人陳隆德之指述，認被告持有子彈並可能涉有持有槍彈之嫌，隨後員警經檢察官核准向本院以被告違反「槍砲彈藥刀械管制條例」為由聲請搜索票獲准，再於同年3月17日至被告之居所搜索，扣得附表二編號4(2)、5所示之制式散彈、非制式子彈，有證人陳文中之自願受搜索同意書、證人陳隆德之指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人陳隆德之勘察採證同意書、臺南市政府警察局現場證物清單、證人陳隆德之自願受搜索同意書、證人陳文中之勘察採證同意書、臺南市政府警察局現場證物清單、臺南市政府警察局佳里分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表【地點：臺南市○○區○○里0-00號：000-0000號自小客車】、臺南市政府警察局佳里分局七股分駐所警員職務報告、現場照片4張、勘察採證照片35張、115年2月10日南市警佳鑑字第1150210114號刑事案件證物採驗紀錄表）、115年2月11日南市警佳鑑字第0000000000000號刑事案件證物初鑑清單、黃炳琨與被告之iMessage語音譯文檔、黃炳琨與「倡哥」之對話紀錄記錄截圖、陳明強刑案系統資料、嘉義縣警察局朴子分局115年4月28日嘉朴警偵字第1100000000號函暨所檢附之員警職務報告1份等證據在卷可憑。
⒊是在被告告知員警附表二編號1、2、4(1)槍彈藏放處所前
，員警已有確切之根據認其持有槍枝及子彈，被告告知執行搜索警員藏放附表二編號1、2、4(1)槍彈處所之舉，僅得認為被告積極配合調查，而與「自首」之要件不符，辯護意旨此部分主張，尚屬無據。
㈥按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。本條立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。
⒈辯護人固主張：被告製造依托咪酯係供已吸食之用，且卷
內又無積極用以販賣事證，其亦未持有附表二之槍彈另犯他案，若衡以毒品危害防制條例第4條第2項、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之重罪，恐有法重情輕之情，為利被告重獲新生，請依刑法第59條減輕其刑等語(本院卷第2
12、227-230頁)。⒉然查，被告身為具備社會經驗之成年人，明知毒品戕害身
心，竟仍不思正途，非法從事毒品製造。縱其辯稱係供己施用，然製造毒品行為本質上即具有高度之外溢風險，極易流向黑市，對社會公眾健康構成威脅，況被告因於偵、審中自白，犯罪事實一依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，依其行為之罪責程度，並無量處最低度刑仍嫌過重，而足以引起社會一般人同情之顯可憫恕情形。又被告明知槍彈之違法性及社會危害性，仍自綽號「陳明強」處取得附表二之具殺傷力槍枝及子彈，雖未用以犯罪，但其行為本質上已對他人生命、身體及社會治安造成重大潛在危害，復揆之其犯罪情節、手段、動機與目的等，亦未見被告有何因個人或環境之特殊原因始至犯罪之事由，衡諸常情事理及國民法律感情，殊無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予憫恕之處，自與刑法第59條酌減其刑之要件不合。是本案尚無對被告科以法定最低刑度猶嫌過重之情形，故本院認被告所犯並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，辯護人此部分所述，尚難採酌。㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家防制毒品危害
之禁令，竟製造第二級毒品，其行為助長毒品蔓延之可能性，直接戕害施用者自身及國民身心健康，間接危害社會治安，無視政府查緝毒品之決心，且明知槍砲屬管制物品，存在高度之危險性，對社會治安有重大危害，仍不思遠離此等危害社會之物，竟持有附表二所示具殺傷力之槍彈長達十五年，嚴重危害社會治安，犯罪之動機、目的均屬不佳，所為實屬不該；惟念及被告犯後坦承犯行，兼衡其素行、犯後態度、扣案毒品及槍彈數量、自述智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。另斟酌被告所犯二罪之犯罪時間、手段、侵害法益，以及刑罰效果之邊際遞減關係等因素，就有期徒刑部分定其應執行刑如主文所示。
四、沒收部分㈠扣案如附表一編號1、2所示之物，經檢驗含有如附表所示之
第二級毒品成分，有附表所示之鑑定報告可憑，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又盛裝上揭毒品之瓶身，以現今所採行之鑑驗方式，其內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱第二級毒品，同應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。至鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自無宣告沒收銷燬之必要，附此敘明。
㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查如附表一編號3至9等物，係供被告製造第二級毒品依托咪酯之用，業據其陳述在卷(本院卷第203頁)，是上開物品均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。被告扣案如附表二編號1、2、4、5「沒收」欄所示具殺傷力之非制式手槍、非制式步槍及鑑定後尚未試射、認定亦具殺傷力散彈、子彈，依槍砲彈藥刀械管制條例之規定，為非經主管機關許可不得持有之物，係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於扣案送鑑定試射之子彈、散彈(數量詳附表二鑑定結果欄)，既因試射擊發，喪失子彈之作用及性質而不具殺傷力，已非違禁物，無庸諭知沒收。㈣至如附表一編號1未驗出毒品成份之3瓶物品、附表一編號10
之物及如附表二編號4、5經試射不具殺傷力之子彈，與本案犯行無涉，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官唐瑄提起公訴，檢察官蔡旻諺、許友容到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 8 日
刑事第十五庭 審判長法 官 莊政達
法 官 陳澤榮法 官 林容萱以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張嫚凌中 華 民 國 115 年 10 月 8 日【卷宗目次】
1.臺南市政府警察局佳里分局南市警佳偵字第1150095444號刑案偵查卷宗：警一卷 2.臺南市政府警察局佳里分局南市警佳偵字第1150200314號刑案偵查卷宗：警二卷 3.嘉義縣警察局朴子分局嘉朴警偵字第1150015624號刑案偵查卷宗：警三卷 4.嘉義縣警察局朴子分局嘉朴警偵字第1150015625號刑案偵查卷宗：警四卷 5.臺灣臺南地方檢察署115年度偵字第9520號偵查卷宗：偵一卷 6.臺灣臺南地方檢察署115年度偵字第11106號偵查卷宗：偵二卷 7.臺灣臺南地方檢察署115年度偵字第14540號偵查卷宗：偵三卷 8.臺灣臺南地方檢察署115年度偵字第24377號偵查卷宗：偵四卷 9.臺灣臺南地方檢察署115年度偵字第24397號偵查卷宗：偵五卷 10.臺灣臺南地方法院115年度訴字第3090號刑事卷宗：本院卷附錄本案論罪科刑法條全文：
《毒品危害防制條例第4條第2項》製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 20萬元以下罰金。
《槍砲彈藥刀械管制條例第7條》未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
《槍砲彈藥刀械管制條例第12條》未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。