臺灣臺南地方法院刑事判決115年度訴字第582號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 黎俊良指定辯護人 楊汶斌律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第40715號、115年度偵字第3697號、第3698號），本院判決如下：
主 文黎俊良販賣第二級毒品，處有期徒刑5年1月；又犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑4月。
扣案之IPHONE 11行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣1,500元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、黎俊良明知依托咪酯屬於毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於民國114年7月15日19時54分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，前往臺南市○區○○街00巷00號前，以新臺幣（下同）1,500元之代價，販賣含第二級毒品依托咪酯之菸彈1顆予葉勝賢，惟因葉勝賢身上僅有500元，且黎俊良另積欠葉勝賢1,000元，故黎俊良當下僅收取葉勝賢500元作為對價，雙方並銀貨兩訖。
二、黎俊良亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且係經中央衛生主管機關依藥事法規定明令公告禁止使用之禁藥，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於114年12月21日22時許，在臺南市○○路000號12樓之10住處，無償轉讓禁藥甲基安非他命殘餘物予許依怜1次（無證據證明轉讓之甲基安非他命淨重10公克以上）。嗣於114年12月22日12時許，警方持本院搜索票至黎俊良上開住處執行搜索，當場扣得黎俊良施用剩餘之甲基安非他命1包、施用第二級毒品所用之吸食器1組、依托咪酯菸彈6顆、電子菸桿1支，及用以聯繫販毒使用之IPHONE 11行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），因而查獲。
三、案經臺灣市政府警察局第五分局報告臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：本判決下述所引用被告黎俊良以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人均表示同意有證據能力，迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。至本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關連性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（警卷一第13至15頁，偵卷二第82頁、140頁，本院卷第131頁），核與證人葉勝賢、許依怜於警詢、偵查中之證述情節相符（警卷一第20至21頁、26至28頁、40至43頁，偵卷二第75至77頁、123至124頁），並有本院114年聲搜字第2379號搜索票、臺南市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、扣押物品照片、被告與證人葉勝賢之LINE對話紀錄翻拍照片、Messenger對話紀錄截圖照片、監視器畫面截圖照片、車輛詳細資料報表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人許依怜之濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、臺南市政府衛生局濫用藥物尿液檢驗結果報告等在卷可參（警卷一第47至77頁，警卷二第37至40頁，警卷四第25頁，偵卷二第141頁），復有被告聯繫證人葉勝賢所用之行動電話1支扣案可資佐證，堪認被告之任意性自白確與事實相符，應堪採信。
㈡、販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公定之價格，可任意增減其分裝之數量及純度，而每次買賣之價量，亦隨時依買受雙方關係之深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出上游之可能風險評估等因素，異其標準，非可一概而論，因此，販賣毒品所得之獲利，委難察得實情。然而，販賣之人無論係從價差或量差中牟利，其方式雖有不同，但販賣行為意在營利仍屬同一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒重罪風險而將第二級毒品販賣予他人之理。況被告確有收取葉勝賢交付之價金，且自陳從販賣之菸彈中拿取部分依托咪酯供己施用等情在卷（警卷一第16頁，偵卷二第82頁），顯見被告確有從中汲取毒品牟利甚明。綜上，本案事證明確，被告販賣含有第二級毒品依托咪酯之菸彈、轉讓第二級毒品甲基安非他命即禁藥等犯行洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦為經中央衛生主管機關明令公告之禁藥，而被告轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量即淨重10公克以上）予成年人許依怜，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。
㈡、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告販賣第二級毒品前後非法持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告轉讓前持有第二級毒品甲基安非他命之行為，因與轉讓犯行經法條競合適用之結果，僅能論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，且藥事法第83條第1項並未處罰持有禁藥之行為，自不生被告持有禁藥之低度行為，為轉讓禁藥之高度行為所吸收而不另論罪之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。
㈢、被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣、刑之減輕事由：
1 、毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品之查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告於偵查及審理時就販賣第二級毒品依托咪酯犯行坦承不諱，已如前述，合於偵審自白減刑之要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
2 、按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命(未達法
定應加重其刑之一定數量)予成年人(非孕婦)，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。但就量刑而言，在重法的法定最輕本刑較輕法的法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法的最輕本刑以上、輕法的最輕本刑之下，量定其宣告刑，即產生重法輕罰的不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品危害防制條例第8條第2
項所規定的最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平(最高法院109年度台上大字第4243號裁定要旨參照）。查被告於偵查及審理時均坦承其轉讓禁藥之行為，業如前述，依照上開實務見解，此部分仍得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定均減輕其刑(惟依上開實務見解之說明，量刑上仍受毒品危害防制條例第8條第2 項最低法定刑之封鎖作用，附此說明)。
㈤、被告之辯護人雖請求就被告所涉販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行，均依刑法第59條酌減其刑，然刑法第59條之「酌量減輕其刑」，必須犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑仍嫌過重；或因立法至嚴，確有情輕法重的情形，始有其適用。本院考量販賣毒品或轉讓禁藥均屬嚴重之犯罪行為，且為政府所嚴格查緝者，凡是具有一般智識能力及社會歷練的人，都知道不能夠從事，而被告案發時為心智成熟的成年人，且前有施用及持有第二級毒品之前案紀錄（見本院卷第22頁、31頁），更當知悉此情，但被告仍然選擇從事本案犯行，為貪圖施用毒品利益而販賣含有依托咪酯之菸彈，並僅因其妻即證人許依怜需求即轉讓毒品供其施用，漫延流毒遺害，且被告遭查獲施用甲基安非他命之吸食器、施用剩餘之甲基安非他命1包及依托咪酯菸彈6顆，顯見其亦染有施用第二級毒品甲基安非他命及依托咪酯惡習，依卷內事證，未顯示被告有何特殊環境或原因，始為本案犯行之情事，故被告之犯罪情狀在客觀上，並沒有顯然足以引起一般同情之處，參以各罪之法定本刑，及各罪已分別依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑後所得量處之刑，對照其犯罪情節，並無「處以最低刑度猶嫌過重」之情形，是依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認情輕法重而有何顯可憫恕之處。參考上開說明，認被告就本案所犯上開犯行，應無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地。
㈥、本院審酌被告不思以正途賺取財物，明知毒品對他人及社會之危害至深，竟漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，販賣第二級毒品營利，並恣意轉讓甲基安非他命供他人施用，助長毒品之流通及促使施用毒品行為更形氾濫，戕害施用者之身心健康，並影響社會治安及國家健全發展；另考量被告販賣第二級毒品及轉讓禁藥各有1次犯行，對象各僅1人，販毒金額1,500元；暨其始終坦承犯行，犯後態度尚可；兼衡其於本院審理時自承之智識程度、家庭生活經濟狀況（本院卷第138頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。至辯護人雖請求對被告為緩刑宣告，然本院判處被告刑度已逾有期徒刑2年，不符緩刑要件，自無從為緩刑諭知，附此敘明。
四、沒收：
㈠、扣案之IPHONE 11行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係供被告販賣第二級毒品聯繫所用之物，業據被告供陳在卷（本院卷第137至138頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查被告販賣第二級毒品金額為1,500元，雖證人葉勝賢僅交付價金500元，然餘款1,000元係用於抵償被告先前積欠之債務，故被告實際犯罪所得仍為1,500元，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢、至扣案之甲基安非他命1包、吸食器1組、依托咪酯菸彈6顆、電子菸桿1支等物，均係被告施用剩餘之毒品或所用之工具，業據被告供述在卷（本院卷第138頁），上開物品均與被告本案販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行無關，爰均不予宣告沒收、銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官錢鴻明、林峻屹提起公訴，檢察官饒倬亞到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
刑事第九庭 審判長 法 官 陳本良
法 官 廖建瑋法 官 陳嘉臨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊意萱中 華 民 國 115 年 4 月 30 日附錄法條:
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。