臺灣臺南地方法院刑事判決115年度訴字第732號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 張文豪
（現另案於法務部○○○○○○○○羈押中）選任辯護人 黃勃橖律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（14年度偵字第29348號），本院判決如下：
主 文張文豪犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。
未扣案犯罪所得新臺幣參仟元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表編號5所示之物，沒收。
事 實
一、張文豪明知甲基安非他命係主管機關公告查禁之第二級毒品，不得販賣及持有。詎張文豪意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國114年6月30日18時許，在臺南市○○區○○街000巷00弄00號住處，以新臺幣（下同）3000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1包給李育嘉。嗣警於114年7月25日22時23分，在臺南市○○區○○路000號北海儷晶花園KTV汽車旅館307室執行臨檢勤務，發現張文豪、李育嘉施用毒品（施用毒品犯行，另案偵辦），並扣得如附表所示之物品，而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查，被告張文豪及其辯護人及檢察官就下列各項供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終結前（本院卷第66至67頁、第86至89頁），並未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能力。又本案認定犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告坦認在卷（警卷第7頁、偵卷第71至72頁、本院卷第66頁、第86、90頁），核與證人李育嘉證述情節相符（偵卷第52頁），並有查緝毒品之現場照片 (警卷第43頁至第57頁上方)、被告與證人李育嘉間通訊軟體telegram對話紀錄 (警卷第57頁下方至第63頁)等附卷可參，足認被告之自白，與事實相符，堪以採信。
二、又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查，被告既如前述曾向證人李育嘉收取金錢並交付毒品之行為，其等行為之外觀上已具有販賣犯行之要件，且被告亦自陳販賣3000元的第二級毒品，可賺得1000元等語（本院卷第68頁），益證其係基於圖利本意之關係而為本案犯行，是被告主觀上具有營利之意圖，應堪認定。從而，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所定
之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪；其販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又被告於偵查及法院審判中均自白有販賣第二級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。
㈢至被告辯護人雖主張被告販賣第二級毒品之數量僅1包、金額
僅3000元，犯罪情節難謂重大，惡性與所謂「大盤」、「中盤」之毒梟不同，若以販賣第二級毒品最輕本刑10年以上有期徒刑相衡，量以最低之刑度尚嫌過重，請求依刑法第59條之規定減輕其刑云云。惟毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告無視政府杜絕毒品禁令，仍意圖營利而為本案犯行，衡其犯罪情節，亦無何特殊原因或情堪憫恕，客觀上足以引起一般人同情之情狀，且被告所犯上開販賣第二級毒品罪部分，已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減輕其刑，已無縱處以最低刑度，猶嫌過苛之情形，並無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，併此敘明。
㈣爰審酌被告正值壯年，不思依循正軌賺取金錢，無視政府反
毒政策及宣導，販賣第二級毒品，影響所及，將使多數人之生命、身體可能受其侵害，實屬不該，惟念其犯罪後坦承犯行之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、方法、獲利情形，並考量其自述之智識程度、生活狀況（本院卷第90頁），與素行（詳法院前案紀錄表）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。
四、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第
1 項前段、第3 項亦有明定。查，被告為本案犯行之所得3,
000 元，並未扣案，自應上開規定諭知沒收及追徵。㈡按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，
不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查，扣案如附表編號5所示物品，為被告所有，係供被告為本案犯行所用之物，業據其陳稱在卷（偵卷第12頁、本院卷第68頁），並有臺南市政府警察局歸仁分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等附卷可參（警卷第31至35頁），自應依上開規定諭知沒收。
㈢至於扣案如附表編號1至3所示物品，經鑑定結果，均含第二
級毒品甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院114年8月28日高市凱醫驗字第95685號濫用藥物成品檢驗鑑定書 (偵卷第64頁)，又附表編號4所示之吸食器1組，經員警以台塑生醫快速檢驗試劑鑑驗結果，亦含有第二級毒品甲基安非他命成分，有毒品初步鑑驗報告單1份附卷可參（警卷第65頁），且為被告不爭執（警卷第5至6頁），但上開物品係員警於114年7月25日執行臨檢勤務所查獲，而本案犯行係發生在114年6月30日，並無法遽認係被告為本案犯行後所剩下之第二級毒品，又遍查全卷未見上開物品與本案犯行有關，且起訴書亦未就上開違禁物聲請沒收，本院自不一併為沒收之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭俊男提起公訴，檢察官陳擁文到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 15 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄧希賢
法 官 林岳葳法 官 陳淑勤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊雅惠中 華 民 國 115 年 7 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】(警卷第35頁)：
編號 品名 鑑定書/出處 1 第二級毒品甲基安非他命1包(含包裝袋1個，檢驗後淨重0.353公克) 高雄市立凱旋醫院114年8月28日高市凱醫驗字第95685號濫用藥物成品檢驗鑑定書 (偵卷第64頁) 2 第二級毒品甲基安非他命1包(含包裝袋1個，檢驗後淨重8.156公克) 3 第二級毒品甲基安非他命1包(含包裝袋1個，檢驗後淨重0.629公克) 4 吸食器1組（初步鑑驗結果內含第二級毒品甲基安非他命成分） 毒品初步鑑驗報到單1份附卷可參（警卷第65頁）。 5 IPHONE XR 手機1支 無。