臺灣臺南地方法院民事判決114年度家繼訴字第79號原 告 甲○○訴訟代理人 陳樹村律師複 代理 人 李明峯律師被 告 乙○○
丙○○上二人共同訴訟代理人 蘇清恭律師上列當事人間請求塗銷分割遺產等事件，本院於民國115年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就被繼承人丁○○○所遺如附表一編號1、2所示遺產有6分之1之特留分權利存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○、丙○○負擔10分之4，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2、3款定有明文。又依家事事件法第51條規定，此於家事訴訟事件準用之。本件原告起訴聲明請求：「先位聲明」一、確認兩造之被繼承人丁○○○於民國108年5月23日所立代筆遺囑無效。「備位聲明」
一、確認原告就丁○○○所遺如附表一編號1 、2 所示遺產特留分六分之一之權利存在。二、被告乙○○與丙○○間於111年10月18日所為附表一編號1 、2 所有權移轉登記應予塗銷。
三、訴訟費用由被告負擔。嗣於115年6月25日具狀變更、追加聲明:「先位聲明」一、確認兩造之被繼承人丁○○○於108年5月23日所立代筆遺囑無效。「備位聲明」一、確認原告就丁○○○所遺如附表一編號1、2 所示遺產特留分六分之一之權利存在。二、被告乙○○與丙○○間就附表一編號1、2 所示不動產，於111年10月18日所為夫妻贈與行為、同年10月26日所為所有權移轉登記物權行為均應予撤銷。三、被告丙○○應將附表一編號1、2 所示不動產，於111年10月26日所為所有權移轉登記予以塗銷，回復登記於被告乙○○名下。四、被告乙○○應將如附表一編號1、2 所示不動產，於111年10月7日所為遺囑繼承登記予以塗銷。五、訴訟費用由被告負擔。
經核原告所為變更、追加之訴，均係基於被繼承人丁○○○所遺遺產及兩造間繼承關係所生紛爭之同一基礎事實，且無礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸上揭說明，自應准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張略以：㈠被繼承人丁○○○於111年6月12日死亡，繼承人除原告甲○○、
被告乙○○外、尚有訴外人戊○○，應繼分各為3分之1。被繼承人丁○○○死亡後，遺產中坐落臺南市○里區○里段0000000地號土地暨其上建物門牌臺南市○里區○○路00000號房屋(即如附表一編號1、2所示，下合稱系爭房地)已經被告乙○○於111年10月6日持被繼承人丁○○○108年5月23日代筆遺囑(下稱系爭代筆遺囑)移轉登記為被告乙○○所有，復於同年月18日將系爭房地以配偶贈與為原因移轉登記予被告丙○○，然系爭代筆遺囑為無效，則系爭房地自應由繼承人共同繼承，被告乙○○以系爭代筆遺囑將系爭房地登記為單獨所有，再以配偶贈與為原因移轉登記予被告丙○○所有，實已侵害繼承人之繼承權。縱該代筆遺囑有效（原告否認），上開行為業已侵害原告之特留分1/6，是本件縱認上開系爭代筆遺囑內容為有效（原告否認），原告對系爭房地之特留分仍有1/6，然系爭代筆遺囑指定系爭房地由被告乙○○單獨繼承，原告就系爭房地未分得任何權利，已侵害原告之特留分甚明，則原告以其特留分受侵害為由，依照或類推適用民法第1225條規定行使扣減權，自屬有據。由此，經原告行使扣減權後，因扣減權具物權效力，於其特留分之範圍內，系爭代筆遺囑所為指定被告乙○○單獨繼承系爭房地部分均失其效力。
㈡本件系爭代筆遺囑若被告無從舉證為真，依民法第73條規
定自為無效，則被告乙○○所執無效之系爭代筆遺囑向臺南市佳里地政事務所將系爭房地登記為被告乙○○所有，即非適法，系爭房地自應由兩造等繼承人等共同繼承。又本件系爭房地被告乙○○以配偶贈與為原因移轉登記予被告丙○○所有，兩者既為夫妻關係，難認為信賴不動產登記之善意第三人，原告等繼承人既無同意被告乙○○移轉系爭房地，則原告本於前揭繼承法律關係、民法第828條第2項準用第821條及同法第767條第1項之規定，請求被告丙○○塗銷系爭房地之不動產繼承登記，為有理由。又縱本件系爭代筆遺囑為真（原告否認），其部分內容也侵害原告特留分，如前述原告既依民法第1225條之規定行使特留分扣減權，侵害特留分之部分即失其效力，回復之特留分仍概括存在於被繼承人丁○○○全部遺產。惟系爭房地已依系爭代筆遺囑辦理移轉登記，並由被告乙○○以配偶贈與為原因移轉登記系爭房地所有權予被告丙○○，其登記內容與原告行使和減權後之結果不符，自屬妨害原告等共有人之所有權行使，原告爰依前揭繼承法律關係、民法第828條第2項準用第821條及同法第767條第1項規定，請求被告丙○○塗銷系爭房地移轉之所有權登記，於法有據。再本件原告已行使特留分扣減權，該原告本應享有之系爭房地特留分部分，由被告乙○○享有利益，被告乙○○並無就系爭房地之特留分部分具合法權源，則使用收益系爭房地特留分部分之權益，不應歸屬於被告乙○○，已屬侵害原告之權利而無法律上原因，構成不當得利。且被告乙○○將該系爭房地以無償方式全部移轉予被告丙○○，該利益已不存在於被告乙○○之財產之中，原告得依民法第183條規定向被告丙○○請求塗銷系爭房地之所有權移轉登記。
㈢並聲明:「先位聲明」㈠確認兩造之被繼承人丁○○○於108年5
月23日所立代筆遺囑無效。「備位聲明」㈠確認原告就丁○○○所遺如附表一編號1、2 所示遺產特留分六分之一之權利存在。㈡被告乙○○與丙○○間就附表一編號1、2 所示不動產，於111年10月18日所為夫妻贈與行為、同年10月26日所為所有權移轉登記物權行為均應予撤銷。㈢被告丙○○應將附表一編號1、2 所示不動產，於111年10月26日所為所有權移轉登記予以塗銷，回復登記於被告乙○○名下。㈣被告乙○○應將如附表一編號1、2 所示不動產，於111年10月7日所為遺囑繼承登記予以塗銷。㈤訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以:㈠被繼承人丁○○○之合法繼承人，並非只有原告與被告乙○○二
人，尚有其他合法繼承人，而原告既起訴確認該代筆遺囑無效，自應由全體合法繼承人參與訴訟，即屬必要共同訴訟，否則，如依原告起訴狀先位聲明之請求，所確認之效力並不及於其他合法繼承人，而其他合法之繼承人如提起相同之確認之訴，法院所認定之結果可能不同，致衍生前後裁判歧異或矛盾之情形，自與最高法院40年台上字第1827號民事判決所揭一般確認之訴僅以否認之一方為被告即足之情形不同，是以本件應有當事人不適格之情形。
㈡被繼承人丁○○○於108年5月23日作成之完整代筆遺囑已經三
名見證人及丁○○○簽名，並共同向本院所屬民間公證人余乾慶公證，由該公證人作成認證書，應認屬真正無訛，是以原告如否認該代筆遺囑之真正，顯係變態之事實，自應舉證以資證明。何況，原告起訴狀並未附經民問公證人認證之認證書，而所附代筆遺囑又截去立遺囑人及三名見證人一同簽名之部分，似見其另有所圖，當無將舉證責任轉由被告負擔之理。
㈢查依原告起訴狀所附丁○○○遺產稅財產參考清單所載，被繼
承人丁○○○所留遺產尚有坐落臺南市○○區○○段000○000地號土地，並非僅有如附表一編號1、2所示不動產，原告僅就如附表一編號1、2所示不動產之特定不動產請求確認其特留分，自有未合。如將該財產參考清單所載各該遺產價額計算，原告之特留分額為新臺幣（下同）3,905,525元，然依該代筆遺囑所示，原告如分得臺南市○○區○○段000○000地號土地之價額為4,225,441元，足見系爭代筆遺囑並無侵害原告對繼承財產之特留分，是以原告備位聲明所請求者，亦屬無據。
㈣被告乙○○就如附表一編號1、2所示不動產係本於系爭代筆
遺囑而辦理繼承登記，並非無法律上之原因，亦無損及原告，而被告乙○○將之以夫妻贈與移轉登記予被告丙○○，亦非無法律上之原因，且均無損於原告就丁○○○所應得之特留分，自無原告主張之不當得利情事。又原告並未舉證證明被告乙○○以夫妻贈與方式將如附表一編號1、2所示不動產移轉予被告丙○○有何不當或不法，則其主張被告間於111年10月18日就如附表一編號1、2所示不動產之所有權移轉登記塗銷，即屬無據，不應准許。何況，民法第244條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時，經過十年而消滅。同法第245條定有明文。查原告早於乙○○於111年10月26日即因夫妻贈與系爭房地贈與被告丙○○，則其遲至113年6月11日提起本件訴訟請求撤銷，已逾前開條文所規定之除斥期間，自屬不應准許。是其備位聲明之請求即屬無理，請予以駁回。
㈤聲明:⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭執與不爭執事項(見本院卷第48-49頁)㈠兩造不爭執事項如下:
⒈被繼承人丁○○○於111年6月12日死亡，繼承人除原告甲○○
、被告乙○○外，尚有訴外人戊○○，應繼分各為3分之1。
⒉被繼承人丁○○○死亡後，遺產中如附表一編號1、2所示不
動產(即系爭房地)已經被告乙○○於111年10月6日持被繼承人丁○○○108年5月23日代筆遺囑（原告否認遺囑真正）移轉登記為被告乙○○所有，復於同年月18日將系爭房地以配偶贈與為原因移轉登記予被告丙○○。
⒊被繼承人丁○○○遺產詳如財政部南區國稅局遺產稅免稅證
明書所載（見本院113 年度司家調字第510 號《下稱司家調510》卷一第83頁）。
㈡兩造爭執事項如下:
⒈原告起訴確認本件代筆遺囑無效，當事人是否適格?⒉代筆遺囑是否有效?倘代筆遺囑有效，是否已侵害原告之
特留分?原告主張系爭房地原告有特留分6分之1之權利是否有理由?⒊原告請求被告乙○○、丙○○間於111年10月18日系爭房地所
有權移轉登記應予塗銷，是否有理由?
四、本院判斷㈠原告起訴確認本件代筆遺囑無效，當事人適格。
被告雖抗辯被繼承人丁○○○之合法繼承人，並非只有原告與被告乙○○二人，尚有其他合法繼承人，而原告既起訴確認該系爭代筆遺囑無效，自應由全體合法繼承人參與訴訟，即屬必要共同訴訟云云。惟遺囑之效力拘束全體繼承人，提起確認遺囑無效訴訟之訴訟標的對全體繼承人固須合一確定，惟繼承人其中一人或數人提起訴訟，無論判決確定遺囑效力為何，因係同一遺囑，無法分割，均及於其他未起訴之繼承人。本件原告為繼承人之一，對於主張系爭代筆遺囑有效之被告乙○○請求先位聲明確認本件代筆遺囑無效，其當事人並無不適格。
㈡系爭代筆遺囑有效，惟已侵害原告之特留分1/6，原告主張系爭房地原告有特留分6分之1之權利為有理由。
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上
利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係存否之訴，倘具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益。本件原告主張被繼承人於生前所為之系爭代筆遺囑，已侵害原告之特留分，而因被告乙○○已依該遺囑為遺囑繼承登記，致原告在私法上之特留分繼承權之有無及比例均不明確，則原告請求確認就被繼承人如附表一編號1、2所示遺產有特留分權利存在，即有受確認判決之法律上利益。
⒉又按遺囑係死者之最終意思，且其內容，大抵極關重要
且其效力均於遺囑人死後始發生，故為確保遺囑人之真意，防止利害關係人爭執，並期遺囑人慎重其事起見，民法特別規定遺囑為要式行為（民法第1189條以下），遺囑非依法定方式為之者，法律上不生遺囑之效力（最高法院71年台上字第1805號判決參照）。次按遺囑應依左列方式之一為之：一、自書遺囑。二、公證遺囑。三、密封遺囑。四、代筆遺囑。五、口授遺囑。代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1189條、第1194條分別定有明文。又民法第1194條所定使見證人中之1人筆記、宣讀、講解，乃在使見證人之1人依遺囑人口述之遺囑內容加以筆記，並由見證人宣讀，以確定筆記之內容是否與遺囑人口述之意旨相符，講解之目的則在說明、解釋筆記遺囑之內容，以使見證人及遺囑人瞭解並確認筆記之內容是否與遺囑人口述之遺囑相合，最後並須經遺囑人認可及簽名或按指印後，始完成代筆遺囑之方式。又按，公證人因當事人或其他關係人之請求，就法律行為及其他關於私權之事實，有作成公證書或對於私文書予以認證之權限；文書，依其程序及意旨得認作公文書者，推定為真正，公證法第2條第1項、民事訴訟法第355條第1項分別定有明文。
⒊系爭代筆遺囑係由見證人兼代筆人己○○、見證人庚○○、
見證人辛○○共同完成之代筆遺囑，並經本院所屬民間公證人余乾慶完成認證等情，有被告所提本院所屬民間公證人余乾慶108年度南院民認慶字01294號認證書及所附代筆遺囑可憑(見本院司家調510號卷一第135-139頁)，則依該認證書所載：該遺囑係由遺囑人指定三名見證人在場見證，且認證之意旨為：「後附之代筆遺囑由請求人即立遺囑人及三名見證人承認為其簽名及蓋章，經公證人核對其身分證明文件無誤。」、「公證人詢明立遺囑人明暸遺囑内容。遺囑人並表明:該遺囑為其偕同三位見證人依民法第壹仟壹佰玖拾肆條所規定代筆遺囑方式做成，該遺囑係其於自由意志下所立。」等內容在案，可見當時被繼承人意識清楚，且基於自由意志而向公證人表明其已指定三人以上之見證人，並依民法第1194條所規定之方式作成代筆遺囑，堪認該代筆遺囑已合於法定方式。原告主張遺囑無效云云，自應由原告就該等事實負舉證責任。惟原告並未就被繼承人於立系爭代筆遺囑時有何無效之情事等情，提出證明或指出證據方法，自難僅原告片面之主張，而認定事實，原告之主張並不可採。
⒋綜上，被繼承人所立之系爭代筆遺囑，係符合代筆遺囑
之要件，自屬有效，則原告先位聲明主張系爭遺囑無效，不應准許。
⒌再按遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：⑴直系血
親卑親屬。⑵父母。⑶兄弟姊妹。⑷祖父母；同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承，但法律另有規定者，不在此限。直系血親卑親屬之繼承人，有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分。直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分2分之1，此觀民法第1138條、第1140條、第1141條、第1223條第3款等規定自明。被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權。是扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物。⒍本件原告主張兩造均為被繼承人之繼承人，原告之應繼
分為3分之1，然被繼承人所為系爭代筆遺囑將如附表一編號1、2所示之不動產均由被告乙○○繼承等情，有戶籍謄本、財政部南區國稅局遺產稅免稅證明書、土地登記謄本、系爭代筆遺囑、土地登記申請書、臺南市佳里地政事務所函等為證(見本院司家調510號卷一第23-27、67-77、83、97-107頁，本院卷第209-221頁)，且為被告等所不爭執，此部分事實堪予認定。稽之被繼承人之遺產如附表一編號1-11所示，其中附表一編號1-5所示不動產經鑑價總價為48,878,052元等情，有估價報告書在卷(見本院65-185頁)可佐;另如附表一編號6-11所示存款共188,607元，合計為49,037,995元，原告特留分1/6計算，原告可分得8,172,999元，然依系爭代筆遺囑已將附表一編號1-2所示不動產由被告乙○○單獨取得，故扣除附表一編號1-2所示不動產價格27,696,468元，餘21,341,527元，再由本件繼承人共三人平均繼承，原告可分得部分不足依其特留分分得8,172,999元，故原告主張其特留分已受到侵害，並行使扣減權請求確認原告就丁○○○所遺如附表一編號1 、2 所示遺產特留分六分之一之權利存在，應有理由。
㈢原告請求被告乙○○與丙○○間就附表一編號1、2 所示不動產
，於111年10月18日所為夫妻贈與行為、同年10月26日所為所有權移轉登記物權行為均應予撤銷;被告丙○○應將附表一編號1、2 所示不動產，於111年10月26日所為所有權移轉登記予以塗銷，回復登記於被告乙○○名下;被告乙○○應將如附表一編號1、2 所示不動產，於111 年10月7日所為遺囑繼承登記予以塗銷，均無理由。⒈繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利
義務，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，必須數人一同起訴或數人一同被訴，當事人適格始無欠缺，故繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利義務，在遺產分割前，自應以全體繼承人為當事人而提起訴訟，其當事人適格始無欠缺。復按因公同共有物被一部分公同共有人為移轉物權之處分，而以處分無效為原因提起塗銷移轉物權之登記，除定其公同關係之法律或契約另有規定外，非由其餘公同共有人全體或得其全體之同意為之，當事人之適格即有欠缺；至民法第821條各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之規定，依民法第828條第2項於公同共有雖有準用，然上開條文既已明定，各共有人僅得為共有人全體之利益，對於第三人為本於所有權之請求時始有適用，故於公同共有人間之請求，即無從依該條規定為之。稽之本件原告雖請求被告乙○○應將被繼承人所遺如附表一編號1-2所示遺產於111 年10月7日所為遺囑繼承登記予以塗銷，然原告既係基於公同共有所有權人之地位，向同為公同共有人之被告等提起該部分請求，揆諸前開說明，除定其公同關係之法律或契約另有規定外，原告若以自己名義單獨提起該部分請求，自應得其他原公同共有人之同意，然除本件原告未提出兩造間公同共有關係另有協議，或其提起本件訴訟業已得其他原公同共有人之同意，當事人即非適格，於法即無從准許，而應駁回其該部分之請求。至民事訴訟法第249條第2項法院應定期就當事人不適格命原告補正之規定，係指其情形可以補正者，且法院欲不經言詞辯論而逕以判決駁回之情形，而本件既為經言詞辯論之判決，自不在上開規定之範圍內，同此指明。
⒉原告請求塗銷上開被告乙○○繼承為原因所為之所有權移
轉登記既未准許，原告併請求被告乙○○與丙○○間就附表一編號1、2 所示不動產，於111年10月18日所為夫妻贈與行為、同年10月26日所為所有權移轉登記物權行為均應予撤銷;被告丙○○應將附表一編號1、2 所示不動產，於111年10月26日所為所有權移轉登記予以塗銷，回復登記於被告乙○○名下，亦無理由
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不予一一論列，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 8 月 20 日
家事法庭 法 官 陳文欽以上正本係照原本做成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 8 月 20 日
書記官 易佩雯附表一:被繼承人丁○○○之遺產編號 遺產項目 鑑定價格(詳本院卷第73頁，新臺幣:元) 1 臺南市○里區○里段0000000地號土地(權利範圍:1/1) 24,538,500元 2 臺南市○里區○○路00000號房屋(權利範圍:1/1) 3,157,968元 3 臺南市○○區○○段000地號土地(權利範圍:345/36000) 12,583,424元 4 臺南市○○區○○段000地號土地(權利範圍:345/36000) 8,518,720元 5 臺南市○○區○○里○○000號房屋(權利範圍:1/1) 79,440元 6 第一銀行佳里分行存款新臺幣:2,276元 7 第一銀行佳里分行存款新臺幣:1,781元 8 京城商業銀行佳里分行存款新臺幣:18,659元 9 中華郵政公司佳里郵局存款新臺幣:3,930元 10 佳里區農會存款新臺幣:2,018元 11 南縣區農會存款新臺幣:159,943元