臺灣臺南地方法院民事判決115年度重家繼訴字第14號原 告 甲○○
乙○○
丙○○共 同訴訟代理人 麥玉煒律師被 告 丁○○
戊○○
己○○共 同訴訟代理人 吳信文律師上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，本院於民國115年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告就被繼承人庚○○所遺如附表所示之遺產，各有12分之1特留分權利存在。
二、被告丁○○、戊○○、己○○應將如附表編號1至7所示之不動產，於民國114年9月18日以遺囑繼承及遺贈為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
三、被告己○○應將如附表編號8所示之不動產，於民國114年9月24日所為之納稅義務人稅籍變更登記予以塗銷。
四、原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
五、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、原告主張略以：㈠原告與被告丁○○及訴外人辛○○、壬○○均為被繼承人庚○○之子
女，應繼分比例各為6分之1，特留分各為12分之1。緣被繼承人庚○○生前於民國113年5月10日簽立代筆遺囑（下稱系爭遺囑），將如附表所示之不動產（下稱系爭不動產，非全部遺產）指定由被告丁○○與其二子即被告戊○○、己○○繼承或遺贈取得，原告顯因系爭遺囑所為遺產分割方法之指定，致按特留分應得之數不足，爰依民法第1225條、第767條第1項中段、第828條第2項準用第821條等規定提起本件訴訟，請求確認原告就系爭不動產之特留分權利存在，並請求被告塗銷以遺囑繼承及遺贈為原因之所有權移轉登記。
㈡並聲明：⒈確認原告就系爭不動產12分之1之特留分權利存在
；⒉被告應將附表編號1至7所示土地於114年9月18日以遺囑繼承及遺贈為原因所為之所有權移轉登記塗銷，並偕同原告辦理附表編號1至7所示土地之繼承登記；⒊被告己○○應將附表編號8所示房屋返還予原告，並偕同原告向臺南市政府財政稅務局辦理房屋稅納稅義務人變更登記；⒋願供擔保，請准予假執行。
二、被告答辯略以：㈠參照臺灣高等法院110年度家上易字第5號判決意旨，本件被
繼承人庚○○就系爭不動產之分配，應受系爭遺囑所指定分配方法之拘束，是縱認原告得以行使扣減權，亦不得就系爭不動產主張有公同共有權存在，而應請求被告以金錢補足其不足額。
㈡並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠原告之特留分已被侵害：
⒈按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由
處分遺產。又應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第1187條、第1225條前段分別定有明文。次按自由處分財產之情形，並不限於遺贈而已，指定遺產分割方法（民法第1165條第1項）及應繼分之指定，若侵害特留分，自可類推適用民法第1225條，許被侵害者行使扣減權（最高法院104年度台上字第1480號判決意旨參照）。
⒉經查，被繼承人庚○○去世後遺有系爭不動產，而原告與被告
丁○○同為被繼承人庚○○之子女，均為繼承人，應繼分各為6分之1(被繼承人庚○○之子女除兩造外，尚有訴外人辛○○、壬○○)，特留分則各為12分之1；又被繼承人庚○○以系爭遺囑將系爭不動產指定由被告丁○○與其二子即被告戊○○、己○○繼承或遺贈取得(分配方式如附表所示)，且已分別辦理相關遺囑繼承、遺贈及稅籍變更登記等情，為兩造所不爭執，復有系爭遺囑、遺產稅繳清證明書、繼承系統表、戶籍資料、土地登記第一類謄本、臺南市政府財政稅務局安南分局函文為證，堪認為真實。另被告對於系爭遺囑就系爭不動產依前述之分配方式已侵害原告之特留分乙節，於本院言詞辯論程序中表示不予爭執，且依遺產稅繳清證明書上所載之核定價額初步估算，原告所可分得之遺產部分縱使加計系爭不動產以外部分，仍不足特留分之數額，故被告依系爭遺囑所分別辦理之相關遺囑繼承、遺贈及稅籍變更登記，藉此取得系爭不動產之所有權，顯已侵害原告之特留分，洵堪認定。依上說明，原告自得適用或類推適用民法第1225條規定行使扣減權，且業以本件民事起訴狀、家事訴之變更暨陳報狀繕本之送達為行使扣減權之意思表示，故系爭遺囑前述分配方式即失其效力，原告請求確認就系爭不動產各有12分之1特留分權利存在，為有理由，爰判決如主文第1項所示。
㈡原告得請求被告就系爭不動產已分別辦理之相關遺囑繼承、遺贈及稅籍變更登記，均予塗銷：
⒈按被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產
之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權。是扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物（最高法院91年度台上字第556號裁判意旨參照）。
⒉經查，原告已對被告行使扣減權，業如前述，被告雖辯稱原
告行使扣減權仍應受系爭遺囑所指定分配方法之拘束，不得就系爭不動產主張有公同共有權存在等語。然扣減權係屬物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力，被侵害之特留分即回復而概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，亦非轉換為按應繼財產價值計算之金錢。從而，原告就系爭不動產依其特留分比例確有公同共有權存在，被告前詞所辯核與行使扣減權之法律效果不符，而係繼承人嗣後分割遺產時，是否尊重系爭遺囑而為分配之問題，自非可採。
⒊末按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。民法第828條亦定有明文。被告已依系爭遺囑就系爭不動產辦理相關遺囑繼承、遺贈及稅籍變更登記，該登記內容與原告行使扣減權後之結果不符，自屬妨害原告之所有權行使，而原告既為公同共有人，故渠等依民法第828條第2項、第821條及第767條第1項中段規定請求被告塗銷前述登記，亦有理由，爰判決如
主文第2、3項所示。㈢駁回原告其餘之訴部分：
⒈原告雖請求被告應偕同渠等辦理附表編號1至7所示土地之繼
承登記；被告己○○應將附表編號8所示房屋返還予原告，並偕同原告向臺南市政府財政稅務局辦理房屋稅納稅義務人變更登記等語。
⒉惟按不動產之繼承登記，得由任何繼承人為全體繼承人聲請
之，除經繼承人全體同意，得申請為分別共有之登記外，均應申請為公同共有之登記，此觀土地法第73條第1項、土地登記規則第32條第1項規定即明，故原告單獨就系爭不動產辦理繼承或房屋稅納稅義務人變更登記，本為法之所許，渠等以訴請求之，實屬欠缺權利保護要件；另原告請求被告己○○返還附表編號8所示房屋部分，原告並未舉證該房屋現為被告己○○無權占有中，且亦非請求將該房屋返還予全體繼承人，難認符合全體繼承人之利益，為無理由，應同假執行之聲請，俱予駁回。
㈣駁回原告假執行部分：
至原告雖陳明願供擔保，請准予假執行部分，惟按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。上開規定既明定意思表示於判決確定時，視為已為意思表示，如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，即與上開規定不合。基此，本件有關主文第2、3項部分，屬命被告為一定意思表示之判決，依據前揭說明，自不得為假執行。從而，原告此部分假執行之聲請，於法未合，亦予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，及被告請求囑託不動產估價事務所進行估價，以利釐清被繼承人庚○○之遺產總價值乙節，俱經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列、調查，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條，民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 115 年 10 月 5 日
家事法庭 法 官 陳貽明以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀(附具繕本)，並應繳納上訴費用。
中 華 民 國 115 年 10 月 5 日
書記官 顏惠華附表：
編號 財產種類 所在地或名稱 權利 範圍 遺囑分配 方式 1 土地 臺南市○○區○○段000地號 全部 被告丁○○、戊○○、己○○各取得3分之1 2 土地 臺南市○○區○○段00000地號 3 土地 臺南市○○區○○段000地號 4 土地 臺南市○○區○○段00000地號 5 土地 臺南市○○區○○段000地號 6 土地 臺南市○○區○○段00000地號 7 土地 臺南市○○區○○段00000地號 8 房屋 臺南市○○區○○路○段000巷00號（未辦理保存登記） 3分之1 被告己○○單獨取得