臺灣臺南地方法院民事判決 八十七年度重訴字第一五號
原 告 統一精工股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 詹俊平律師被 告 乙○○ 住訴訟代理人 楊丕銘律師右當事人間請求返還保證金事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）一千萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）願供擔保請宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣被告於民國八十六年二月三日與原告訂立合建分售契約，由地主即被告提供坐落台北市○○區○○段一小段一八五地號土地，由原告出資，合作興建電梯式立體停車塔。原告並已依約給付被告保證金五百萬元。依該合建分售契約書第十四條約定，如甲方即被告不履約或違約時，除將已收之保證金退還予乙方即原告外，必須加一倍於保證金之金額付與乙方作為懲罰性違約金。
（二）又兩造於八十六年二月三日訂立本件系爭合建分售契約之時，系爭土地並非被告乙○○所有，而係訴外人郭志雄、郭素珠、陳美利、李俊雄等人所共有，被告並非土地所有人，對該土地無處分權，竟與原告訂約合建，契約效力可疑，訂約之後，即八十六年三月十三日始以買賣為原因，將所有權移轉登記給被告，惟原告懷疑其係假買賣，因此要求被告提出確有給付買賣價金之證明，以免日後發生產權糾紛，但被告迄今仍然置之不理。
（三）茲因被告於簽約後，迄未將原有建築執照變更起造人；未於簽約後七日內將所提供之上開土地地上物謄空，點交土地予原告；且前開土地有設定鉅額之抵押貸款擔保登記，迄未清償塗銷，被告顯已違約，原告以八十六年十一月十三日存證信函去函被告解除契約。則依兩造所訂立之合建分售契約第十四條第一款規定，被告除應返還保證金五百萬元外，另應給付與保證金同額即五百萬元之違約金，合計一千萬元，爰依合建分售契約之約定，請求被告應給付原告一千萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、對被告所為抗辯之陳述：
（一）原土地共有人非但於八十四年一月二十四日向台灣土地開發信託投資股份有限公司（以下簡稱台開信託公司）設定本金最高限額三千一百九十二萬元之抵押權登記，另一共有人李俊雄於八十五年十二月十六日向訴外人李世民設定本金最高限額五百萬元抵押權登記，凡此有土地登記簿影本附狀可證。兩造訂約時，被告乙○○僅表明系爭土地有向台開信託公司抵押貸款，雙方約定，被告先負責清償台開信託公司貸款後，被告同意提供土地向原告指定之銀行辦理土地融資，合約第十三條各款所載甚明，絕無所謂被告於台開公司之貸款未清償前，再向原告指定銀行辦理第二順位抵押貸款之約定，亦無原告願為被告銀行貸款之連帶保證人之約定，被告對此之片面主張，並無實據，原告否認之。尤有甚者，兩造訂約之時，被告所提供之地籍資料，並未有共有人之一李俊雄向訴外人李世民抵押貸款之資料，被告違背誠信原則，隱匿不宣，俟原告發覺後，要求被一併清償塗銷，但該筆抵押貸款遲至八十六年十二月十日始予清償塗銷，已在原告於八十六年十一月十三日以郵局存證信函通知解約之後，則被告有違約情事，灼然明甚。
（二）兩造訂約後，被告提出由原土地所有人即被告之前手，早先按地籍圖長寬所繪製之停車搭設計圖給予原告，原告乃持該設計圖向台灣日成股份有限公司（以下簡稱日成公司）洽訂停車場機械設備，惟經實地丈量後，發現被告所提供之設計圖根本只是紙上作業，未經實地丈量，因此，該設計圖與實際情形不合，系爭土地上有一厚達四十五公分之牆壁未拆，原設計人竟未發現，如該牆不拆，將土地騰空，則停車機械即無法安裝，於是原告乃將所發現情狀告知被告，促其速予解決。被告聲稱雙方口頭約定，於將來正式開工後，該保留未拆之牆壁妨害到原告施工時，始由被告將之拆除云云，顯屬被告虛構之詞，全非實在，原告否認之。雙方確未口頭上有上述約定。且原告發現系爭土地上有牆未拆時，即告知原告，請即速予拆除，否則，台灣日成公司之停車塔無法安放，被告亦曾造訪台灣日成股份有限公司（以下簡稱日成公司）之課長何與正，何與正亦告知土地不騰空，停車塔即無法安裝。但被告迄至原告起訴為止仍然保留該牆壁未拆，亦為其所自承，其有違約。所謂「設備無法進去」，實乃因牆壁未拆，致尺寸不足，停車機械無法進去，詎被告竟扭曲解釋為巷道寬度不足，吊車無法進入云云，顯係顧左右而言他，與事實不符。
（三）被告答辯狀所載之張達治建築師，非原告所聘用之建築師，而係由被告之前手即土地原所有人所僱用。而兩造簽約後，變更起造人，乃被告之義務。被告雖聲稱其有將變更起造人名義之相關文件交給張達治建築師，真相如何，原告不知情，因被告並未依約將變更起造人所需文件交給原告，且迄至原告起訴時，被告仍未將起造人變更，則為不爭之事實。
（四）被告既稱原告已申報開工，又誣指原告無意興建，實屬矛盾。事實上，本件停車塔合建工程之所以停頓，終至雙方興訟，其過失責任全在被告一方，其原因為：①產權不清，訂約當時，被告乙○○非土地共有人之一，亦未有土地共有人之授權證明，所訂契約已屬無效，其後雖由土地共有人將所有權以買賣為原因移轉登記給被告，但是否虛偽買賣，令人啟疑，因被告遲不清償台開公司之貸款，是否有能力購買系爭土地﹖原告要求其提出能證明真正買賣之付款證據，但被告迄未提出，顯見被告無法保證產權清楚。②系爭土地上有一厚達四十五公分之牆壁未拆，依契約規定，被告應負責將牆拆除，把土地騰空，如被鄰房越界占用，被告應負責排除，但被告經催不理，致日成公司之停車塔無法安裝。③被告僅告稱系爭土地有向台開公司設定抵押權登記，未說明另有向第三人李世民設定抵押權登記，違反誠信原則，且至本件起訴前仍未清償塗銷，原告權益未獲保障。
（五）系爭土地於八十五年四月間由郭志雄為起造人，向台北市政府工務局申請建造為一座可容納一０八個停車位（無分大中小）之立體停車塔，而被告所僱用之張達治建築師則規劃設計中型車停車位一０七個之立體停車塔，按其設計圖之停車塔底座積應為（五０五＋六０五＋五０五＋一二五）×（七五０＋五四）＝0000000平方公釐即一三九‧九平方公尺（不包括管理室，消防室等），而被告承認現其與安磊公司合作建造一座可容納八十個停車位之停車塔，但其所採用之停車塔機械係日本製造ＩＨＩ品牌，其停車塔底座之面積應不逾九六‧二平方公尺，與原告公司約定一０八個停車位底座面積相差甚鉅，因此，被告與安磊公司之停車塔無需拆除地上厚達四十五公分之牆壁拆除，勉強可建造，但原告公司所欲建造之一０八個停車位之停車塔，如不拆除該地上留存之厚達四十五公分牆壁，則原告公司之停車塔無法容下，兩者差距甚大。被告未於簽訂本約後七日後內將所提供之系爭土地騰空點交原告，已然違約，灼然明甚，且土地騰空有約定期日，應無待催告。何況證人張達治建築師證稱：不論做一０八個或一百零幾個，該牆壁均要拆。
（六）又查兩造合建契約第六條第一款約定甲方（即被告）應出具變更起造人名義一切資料及用印完畢後交予乙方（即原告），但被告未依約履行，雖證人張達治建築師證稱：乙○○有將郭志雄之證件交給我，但起造人郭志雄沒有表示要變更起造人，因只有起造人才能提出聲請變更起造人，由張達治證言可知被告未將變更起造人之資料交給原告，因張達治非原告公司之代表人，亦未用印聲請變更起造人，則被告違約又一明證。兩造係於八十六年二月三日訂約，惟土地共有人之一即李俊雄向訴外人李世民抵押貸款五百萬元，該筆抵押貸款遲至八十六年十二月十日始予清償塗銷，已在原告去函聲明解約之後，被告聲稱李俊雄之抵押貸款已於八十六年一月二十九日清償云云，實屬錯誤，因李俊雄於八十六年一月二十九日清償者，為土地登記簿登記次序0000－000，其向李金雄貸借六百萬元部份，被告似有意將之混淆。
四、證據：提出合建分售契約書影本一件、八十六年十一月十三日存證信函影本一件、付款憑單影本一件、土地登記簿謄本一件、台北市政府工務局建造執照影本一件、設計圖影本二件、建築執照影本一件、八十個停車位設計圖影本一件；並聲請訊問證人即日成公司課長何與正、張達治建築師、被告友人陳諶。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：
（一）被告不但並未違約，亦且巴不得履約；反係原告拒絕興建停車塔（即拒絕履約）；從而被告依約沒收原告之五百萬元保證金為有理由，反而原告要求加倍返還保證金為無理由：
１、被告之系爭土地上原設定予台開信託公司之抵押權所擔保之二千六百萬元債權，於兩造訂立系爭合建分售契約當時業巳屆至清償期，當時被告即在考慮是否向台開信託公司辦理續貸，然由於將來停車塔興建完成而要就銷售之停車塔辦理分戶貸款時，須由原告所指定之銀行來配合辦理，致原告乃希望將被告之貸款銀行台開信託公司一併更換成「將來停車塔銷售時，原告所要指定之分戶貸款之貸款銀行」，此情即必須以系爭土地設定第二順位抵押權予原告指定之銀行以借貸款項來清償予第一順位抵押權人台開信託公司並塗銷該第一順位抵押權，而由於原告與其所指定之銀行較熟，原告乃同意除了幫忙被告辦理上開銀貸手續外並同意擔任被告之上開銀貸之連帶保證人，只不過上開銀貸之各項費用及利息由被告負擔而巳；以上事實，由系爭合建分售契約書第十三條約定稱「１、甲方（即被告）同意提供土地予乙方（即原告）指定之銀行辦理土地融資，並配合銀行辦理抵押及對保及連帶保證人貸款各項手續費用及土地融資利息由甲方負擔。２、乙方對其指定之銀行承諾如甲方於本項貸款發生逾期或視為全部到期時，乙方願負全部清償責任；俟代償後甲方無條件同意由指定銀行逕行讓與該基地原設定之抵押權及債權予乙方」可知。基上，則被告不但沒有塗銷系爭土地上抵押權之義務（按：因原告必須幫忙被告以第二順位抵押權來清償塗銷第一順位抵押權，故原告顯然同意系爭土地上可以有至少如第一順位抵押權金額之一個抵押權存在，從而被告並無塗銷系爭土地上抵押權之義務），且反而原告有代替被告辦理銀貸手續並擔任被告之銀貸連帶保證人之義務，從而原告指稱被告未將所提供之系爭土地上之抵押權塗銷係屬違約云云實在是歪曲事實至極。
２、又依兩造約定由原告擔任連帶保證人協助被告改向原告之關係銀行萬通銀行轉貸以塗銷第一順位台開信託之抵押權，然而由於萬通銀行不願承接（按：被告不知原因），致原告乃轉向華僑銀行永康分行申請辦理，此等程序皆由原告公司之李宗岳襄理出面向華僑銀行永康分行之李宗憲襄理洽辦，其手續業巳辦理至正式提出書面向華僑銀行永康分行申貸、銀行對保完成、銀行徵信作業完成，其後因原告片面不法解約即使該申貸手續毫無下文，故本件違約者不但不是被告亦且反係原告違約未盡其協辦轉貸之義務。
３、次按，事實上原告係因評估結果沒有把握如期完成系爭停車塔等因素致不願冒險投下鉅額資金興建而拒絕履行系爭合建分售契約，屢向被告抱怨其不但要投下四、五千萬元之鉅額資金興建停車塔亦且還要為被告之二千六百萬元銀行貸款擔任連帶保證人更且還要承擔投資風險而實在不划算云云，被告為了害怕原告拒絕興建乃提議由被告自己以另筆土地設定借貸來清償系爭土地上之台開信託公司之第一順位抵押權而原告不必擔任被告借款之連帶保證人（按：即被告願意放棄系爭合建分售契約第十三條可要求原告辦理銀貸手續並擔任連帶保證人之權利）；原告還抱怨稱其無法在建照有效期限內完工云云，依系爭合建分售契約則被告原無義務將建照延展，然被告為了害怕原告拒絕興建致又自行花費不貲地申請將建照延展一年；然而在被告如上委屈求全地努力配合之下，原告仍然是不做就是不做。
４、關於被告未提供變更起造人之必要文件乙節，其實起造人之所以迄今並未變更者並非緣於被告不願配合，而係緣於原告無心變更。按系爭土地之建照申請等事項，被告原先即係委請張達治建築師辦理，因之被告即將關於建照申請、變更等所必須之文件及印鑑放置在張達治建築師處以方便各項手續之申辦。嗣原告在八十六年二月三日與被告簽訂系爭合建分售契約，而原告亦繼續委請張達治建築師辦理有關建照之各項申辦手續，由於一方面辦理變更起造人所必須之各項資料（包含被告之印鑑）業巳在原告所繼續委請之張達治建築師手中，而可由原告隨時交待張達治建築師辦理變更致原告就變更起造人之手續乃不需要求被告配合，而原告自己也不急著辦理變更（按：關於該建照之被告印鑑章皆係放置在張達治建築師處，但原告就申報開工乙項手續係由原告另行委託一人申辦致有時張達治建築師會將該被告印鑑章交予該申報開工之人，由於該申報開工之人亦係原告所委請之人，從而不論被告之印鑑等資料係在張達治建築師手中抑或在申報開工之人之手中者皆等於是在原告自己之手中），另一方面由於原告於訂約後始發現其對系爭工程之評估錯誤，而漸生拒絕興建之念頭，也就更加不願辦理起造人名義之變更手續（按：因原告既漸生不做之念頭則如辦理變更者不但徒耗費用亦且將來還有必須回復原狀之麻煩），此即何以本件建照之起造人迄今並未變更之緣由。假設原告確實在意並巳曾對被告提出要求者，則深恐原告不來興建的被告又焉有可能會不予配合呢，由此足見本件確係如前所述原告起初自認不需辦理變更、其後則不願辦理變更。
５、關於被告未於簽約後七日內將所提供之土地地上物騰空點交予原告乙節，其實被告早巳履行，且此點並非本件之關鍵，因關鍵在於原告自己拒絕興建。按系爭合建分售契約第六條第二項約定被告應於簽訂本約後七日內將所提供之土地地上物騰空點交予原告，而被告事實上亦巳將系爭土地之地上建物予以拆除，只不過剩下該建物與鄰房間之一道牆壁因基於鄰房安全之考量而保留未拆，另一方面該保留未拆之牆壁亦未必會妨害到將來之施工，致當被告將騰空之系爭土地點交予原告時雙方乃口頭約定於將來正式開工後該保留未拆之牆壁妨害到施工時始由被告將之拆除，於是兩造乃完成系爭土地之點交，然其後因原告雖然申報開工卻未獲准，致原告才未正式通知被告應將該保留未拆之牆壁拆除，再其後原告則因對系爭工程沒有把握而堅持不做，致更未要求被告應將該保留未拆之牆壁拆除，是本件根本不是被告違約而係原告自己違約至明。被告巳將絕大部份之建物拆除而僅基於鄰房安全之考量致保留一面牆壁未拆，從而像是將僅餘之一面牆壁這樣絕小部份之地上物拆除如此微不足道之配合動作，假設原告確實在意並巳曾對被告提出要求者，則深恐原告不來興建的被告又焉有可能會不予配合呢，由此足見本件確係如前所述原告於被告騰空點交時同意俟將來正式開工後該保留未拆之牆壁妨害到施工時始由被告將之拆除，可見原告指稱被告違約實無理由。
６、依原告公司之總經理劉明照、協理黃榮財之自承錄音帶，被告乙○○稱「對了，像這個合建，照理說我們土地清清楚楚的交出來，其他的」，而原告公司之總經理劉明照則答稱「那是設備無法進去啦（按：係指系爭土地前面僅為六米巷道致大型吊車難以進入，此與被告無關，併此敘明）」，可見原告公司方面也自承當初被告確實業巳點交系爭土地，然原告方面卻因其他可歸責於自己之因素致無法順利進行興建事宜。又在該等對話錄音中原告方面雖業巳明確表示不做了且表明希望取回保證金五百萬元保證金，然原告方面卻不但並未指摘被告方面有任何之違約、亦且更自承是原告方面對不起被告方面、亦且更自知理虧地希望被告只要返還保證金五百萬元予原告就好云云，由此益加可證本件確係如前所述原告於被告騰空點交時同意俟將來正式開工後該保留未拆之牆壁妨害到施工時始由被告將之拆除。即使退一步言之，被告業巳拆除了絕大部份之建物、而即使保留未拆之牆壁果真妨害到施工者則被告只要在施工前拆除即可無礙於施工、而原告即連申報開工尚未獲准，則原告以如此微不足道並尚未關緊要之事項來行使解約權及違約罰且在行使上開權利前未經事先告知者，顯屬權利濫用（尤其，原告係因自己估算錯誤而不願興建系爭停車塔），則不論依民法一四八條規定、或依民法第三四七條規定準用民法第三五九條但書規定，原告均不得行使上開權利至明，是由此觀之原告之訴亦無理由。
７、事實上，本件之關鍵在於原告自己不願履約，其原因大約是：①、原告所委請之建築師與原告配合得並不好，致建築師所製作之設計圖不獲承攬原告工程之日本廠商之認同，而拖東拖西的拖到後來日本廠商認為系爭工程無法如期完工；②、原告所委請申報開工之人雖巳申報開工但卻遲遲未獲核准開工而延宕工程時日；③、原告公司自總經理劉明照以下之人員辦事拖延致即連劉明照總經理破口大罵盡皆無效；④、大型吊車無法進入系爭土地所面臨之六米巷道；⑤、原告與其營造廠間也有糾紛；⑥、依系爭契約則原告必須在卅六米之限高內興建一０八個車位，然與原告合作之日本廠商所提供之設備圖面僅係十八層一０一個車位，為此原告乃與日本廠商研討應如何修改圖面使可興建二十層一０八個車位，而日本廠商認為如此修改則必須牽一髮動全身地將整個設備之圖面全部從新計算修改而如此則必須送請日本總公司審核始可，原告在幾經修改不得要領後轉而死心地詢問被告可否同意將約定之車位減至一０一個，被告亦一口應允，然原告業巳拖延時日矣（按：由被告受要求後應允將車位由一０八個減至一０一個之事實，即可再次得證被告是多麼的希望原告興建了，則被告自然絕不可能違約以對原告之興建加以掣肘至明）。原告即遭上開不可歸責於被告之各項錯綜複雜之因素困擾致直至八十六年九月間就興建事宜仍一籌莫展，在此情形下，日本廠商又向原告稱本件工程經此拖延業巳無法如期完工，於是原告乃一方面基於在此情況下如果投入鉅額資金興建者實在太過冒險、而另一方面原告同時間在基隆又另有一個停車塔工程正在如火如荼地進行致原告公司之大部份心力擺在基隆工程而無法全力顧及系爭工程致系爭工程之風險更大，於是原告之董事會乃大約在八十六年十月間決定不做系爭工程並希望自沒有違約之被告手中取回五百萬元保證金。上開事實，均經原告公司之劉明照總經理及黃榮財協理自承無訛，該等錄音帶係被告夫妻聞知原告有意毀約後自美兼程返國並為恐原告反而栽贓被告違約起見所對劉明照及黃榮財存證以明本件是非真相者，其中八十六年十一月十三日對黃榮財之談話錄音暨八十六年十一月十五日對劉明照之談話錄音均係在原告公司巳對被告寄發存證信函而被告尚未收到該存證信函之際所錄製者；在該等錄音帶中，原告公司之劉明照、黃榮財雖對被告明確表示不做了且表明希望取回保證金五百萬元，然卻不但毫未指摘被告方面有任何之違約不是之處、亦且更坦率地表明是原告方面對不起被告方面、更且自知理虧地希望被告返還保證金五百萬元（而不是本件請求之一千萬元），尤其當被告質問「你們不做，那我們的損失怎麼辦﹖」時，原告公司之黃榮財協理即心虛地答稱「我怎麼知道，頭家就決定不做」，而原告公司之劉明照總經理不但更是將原告公司之可歸責事由說得具體而清楚、亦且還請求被告不要怪他們）。從而，本件顯然係原告自己毀約不做而藉詞被告違約俾至少取回原應賠償予被告之五百萬元保證金或甚至運氣好一點竟可取回加倍保證金，則本件原告之訴可謂毫無理由、亦不道德。
８、按本件系爭土地之原所有權人郭志雄、陳美利、郭素珠、李俊雄四人合股購入系爭土地後原係自己合股建築停車塔，於是乃將系爭土地上之地上物拆除並圍起（按：但保留系爭土地上原地上物與鄰房間之一道厚度未逾四十五公分之牆壁未拆，此一因基於鄰房安全之考量、二因該牆壁並不妨害停車塔之建築），更進而依實地情形繪畢設計圖。其後，因原所有權人郭志雄、陳美利、郭素珠、李俊雄四人常意見不合，而原告適時又表明強烈之承接意願，於是原所有權人郭志雄、陳美利、郭素珠、李俊雄四人乃授權被告與原告簽訂系爭合建分售契約書將系爭工程交由原告施作，因此被告乃將上開設計圖交予原告參考，然由於原告依設計圖所為之測量產生誤差（按：後來雙方會同測量後即無誤差）、暨原告所合作之機械廠與被告原先所合作之機械廠不同致機械規格不同而使被告所提供予原告參考之設計圖不合原告使用，於是原告乃決定依其所欲合作之機械廠之機械規格另行繪製設計圖。依被告原先之設計圖則保留系爭土地上原地上物與鄰房間之一道牆壁者完全無礙於停車塔之建築，致被告在先前自行整地時才會保留上開牆壁未拆，故原告指責稱被告原先之設計圖因係紙上作業未曾實地測量致未發現上開牆壁未拆即無法建築云云即屬栽贓之詞；且事實上，在原告明確表達不願承做暨被告聲明解約後，被告方將系爭停車塔工程委由安磊科技工程股份有限公司承做，承做結果亦根本不須拆除上開牆壁，由此益見原告對被告之指責實係栽贓之詞、益見原告所稱必須拆除上開牆壁始能建築云云根本係不實之詞。
９、即使依原告所自行繪製之設計圖而論，上開牆壁是否果會妨害停車塔之建築施工者仍非無疑，事實上，當初雙方根本係約定暫不拆除上開牆壁，俟將來原告報准開工後始視是否有拆除必要而由原告通知被告限期拆除，而本件原告又一直未曾報准開工致原告也就一直未曾通知（按：不論是口頭也好、書面也好，均未曾通知），是被告也就沒有拆除上開牆壁之義務；又被告巳將系爭土地上之地上物之絕大部份拆除騰空交付予原告，至於所保留之上開牆壁因僅係地上物之絕少部份且因涉及鄰房之安全致能夠不拆就盡量不拆，而上開牆壁之保留絕不致影響設計規劃而充其量僅在建築施工時會有影響，故就算依原告之設計圖上開牆壁真會影響停車塔之建築施工者，亦只須由被告在原告報准開工後即將動工前予以即時拆除即可。從而在原告報准開工前即要求被告拆除占絕少部份之上開牆壁者即屬過份之舉而有權利濫用之嫌，亦即在原告報准開工前則被告拆除上開牆壁之義務應尚未發生，被告未拆除上開牆壁並未構成違約；又由於被告方原欲自己建築致原巳將系爭土地騰空圍起，從而被告在訂立系爭契約時事實上即巳依契約書第六條第２款約定將土地騰空交付予原告。
（二）退言之，原告並未依約踐行其以書面掛號郵遞通知被告之義務致原告在本件所主張之契約上權利根本尚未發生，是原告之訴即無理由而應予駁回：
按系爭合建分售契約書第十六條約定「甲乙雙方所為關於本約之任何通知之意思表示，均以書面掛號郵遞為之，並以本契約書所載住址為送達處所」。基此約定則原告就被告應將系爭土地上之抵押權塗銷、應提供變更起造人之必要文件、應於簽約後七日內將所提供之土地地上物騰空點交等事項自應以書面掛號郵遞予被告者始生對被告發生通知之效力（見系爭合建分售契約書第六條第１、２、３款，第十五條１、２款）；茲原告自己違反上開約定未以書面掛號郵遞之方式將上開事項通知予被告（按：在原告於八十六年十一月十三日以存證信函主張被告違約並表示解約以前，原告從未以書面掛號郵遞方式通知被告履行上開事項），則即使原告就上開事項曾以口頭通知被告者（按：事實上，原告連口頭通知亦未曾為，因如前開第一段所述，原告根本即不想履行），依上開約定則原告之口頭通知對被告而言仍未發生通知之效力；原告就其所指之上開事項既尚未對被告發生通知之效力，則被告就上開事項之履行義務自亦尚未發生，從而被告自尚無違約之可言，亦即原告不但不得主張被告違約、亦且是原告自己違約（按：原告自己違反契約書第十六條之約定而未以書面掛號郵遞之方式通知被告）。基上，則本件原告之請求自無理由甚明。
（三）原告質疑系爭契約之效力者，實無理由：按本件系爭土地原係由郭志雄、陳美利、郭素珠、李俊雄四人合股購入而登記為四人共有並一向委由郭志雄處理，由於郭志雄人在美國，致郭志雄乃又授權被告處理（按：被告為郭志雄之妻），因此就系爭土地與原告接洽簽訂系爭合建分售契約書者乃為被告。當初接洽時，原告早巳請領一份系爭土地之登記簿謄本致不用被告說明而原告早知系爭土地之所有權人非係被告，然而被告還是將上開情況向原告詳細說明。原告為使情況單純，致在簽約前乃要求必須以被告為簽約當事人並且必須將系爭土地由四人共有過戶為被告一人單獨所有。原告於簽約前亦要求被告必須將其他抵押權塗銷，系爭土地之所有權人郭志雄、陳美利、郭素珠、李俊雄乃在王朝陽律師之見證下於八十六年一月十三日就系爭土地與被告訂立信託契約擬將之登記至被告名下，且系爭土地之原所有權人乃分別在八十六年一月十四日、八十六年一月十四日、八十六年一月廿九日將系爭土地上第二、三、四順位之抵押權塗銷（按：第一順位抵押權人台開信託之抵押權則由原告於訂約後協助塗銷），其後原告始放心地於八十六年二月三日與被告簽訂系爭合建分售契約書，再其後被告亦依約定於八十六年三月十三日將系爭土地過戶至被告名下。是原告質疑被告於訂立本件系爭合建分售契約時並非所有權人致所訂契約效力可疑者，至無理由，蓋原告於其存證信函暨本件起訴狀中並未主張此點，且系爭契約之效力亦無可疑。
（四）原告主張系爭土地上之第四順位李世民之抵押權，係在其寄發存證信函後始塗銷者云云，實係虛偽不實之辯詞，按原告辯稱其就系爭土地上第一順位台開信託之抵押權並無協助被告向其他銀行轉貸以塗銷之義務，然依前開所述，則原告確有協助之義務且原告並未盡其協助義務。次按，原告又主張在其八十六年十一月十三日以存證信函解約前系爭土地上之另外一個抵押權人為李世民之抵押權尚未塗銷而係直至八十六年十二月十日始行塗銷云云，然查抵押權人李世民之抵押權不但在八十六年十一月十三日原告寄發存證信函前業巳塗銷、更且早在八十六年二月三日簽訂系爭契約書之前業巳塗銷，因該抵押權早在八十六年一月廿九日即巳清償塗銷。又原告指稱簽約時其所憑判斷之土地登記簿謄本係被告所提供者，然事實上剛好相反，因該等土地登記簿謄本是原告自己或委人請領者而非係被告提供者。
三、證據：提出錄音帶三捲及錄音譯文一件、土地登記簿謄本一件、地籍異動索引查詢一件、現場照片四張、八十六年十一月二十六日存證信函及掛號郵件收件回執影本各一件；並聲請訊問證人即日成公司課長何與正、張達治建築師、被告友人陳諶。
理 由
一、本件原告起訴主張被告於八十六年二月三日與原告訂立合建分售契約，由地主即被告提供坐落台北市○○區○○段一小段一八五地號土地（以下簡稱系爭土地），由原告出資，合作興建電梯式立體停車塔。原告並已依約給付被告保證金五百萬元。又兩造於八十六年二月三日訂立本件系爭合建分售契約之時，系爭土地並非被告乙○○所有，而係訴外人郭志雄、郭素珠、陳美利、李俊雄等人所共有，被告對該土地無處分權，竟與原告訂約合建，契約效力可疑，茲因被告於簽約後，迄未將原有建築執照變更起造人；未於簽約後七日內將所提供之上開土地地上物謄空，點交土地予原告；且前開土地有設定鉅額之抵押貸款擔保登記，迄未清償塗銷，被告顯已違約，原告以八十六年十一月十三日存證信函去函被告解除契約。被告既有違約情事，除應返還保證金五百萬元外，另應給付與保證金同額之違約金，爰依合建分售契約之約定，請求被告應給付原告一千萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告則以原告早知系爭土地之所有權人非係被告。原告為使情況單純，致在簽約前乃要求必須以被告為簽約當事人並且必須將系爭土地由四人共有過戶為被告一人單獨所有，系爭契約係合法有效，又由系爭合建分售契約書第十三條約定可知，被告不但沒有塗銷系爭土地上抵押權之義務，因原告必須幫忙被告以第二順位抵押權來清償塗銷第一順位抵押權，故原告顯然同意系爭土地上可以有至少如第一順位抵押權金額之一個抵押權存在，從而被告並無塗銷系爭土地上抵押權之義務，另起造人之所以迄今並未變更者係原告自認不需辦理變更，其後則不願辦理變更，並非緣於被告不願配合，被告早將關於建照申請、變更等所必須之文件及印鑑放置在張達治建築師處以方便各項手續之申辦；另被告早巳將系爭土地之地上建物予以拆除，只不過剩下該建物與鄰房間之一道牆壁因基於鄰房安全之考量而保留未拆，另一方面該保留未拆之牆壁亦未必會妨害到將來之施工，致當被告將騰空之系爭土地點交予原告時雙方乃口頭約定於將來正式開工後該保留未拆之牆壁妨害到施工時始由被告將之拆除，於是兩造乃完成系爭土地之點交，再原告並未依合約書第十六條約定踐行其以書面掛號郵遞通知被告之義務致原告在本件所主張之契約上權利根本尚未發生，是原告之訴即無理由而應予駁回。
三、原告主張被告於八十六年二月三日與原告訂立合建分售契約，由地主即被告提供系爭土地，由原告出資，合作興建電梯式立體停車塔。原告並已依約給付被告保證金五百萬元等情，以及被告嗣後將系爭土地另與鄉橋企業有限公司合建停車塔，承建廠商為安磊科技工程股份有限公司，並已興建完成之事實，業據原告提出合建分售契約書、付款憑單、土地登記簿謄本為證，且為被告所自承，自堪信原告主張上開部分事實為真正。
四、原告另主張上開合建分售契約之效力可疑，且因被告有違約情事，已於八十六年十一月十三日以存證信函去函被告解除契約云云，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
（一）原告本件起訴既主張被告有違約情事，依合建分售契約第十四條第一款規定，被告除應返還保證金五百萬元外，另應給付與保證金同額即五百萬元之違約金，合計一千萬元云云，自以兩造所訂合建分售契約有效成立為前提，則原告竟又主張兩造所訂合建分售契約係被告無權處分，契約效力可疑云云，其主張之事實理由顯屬前後矛盾不一。又查系爭土地原為訴外人郭志雄、陳美利、郭素珠、李俊雄四人共有，迄八十六年三月十三日始由上開四人以買賣為原因辦理所有權移轉登記予被告，有兩造所提出之土地登記簿謄本在卷可稽，則兩造於八十六年二月三日訂立本件合建分售契約時被告並非系爭土地所有權人，此為兩造所不爭，然依兩造所訂立之合建分售契約之內容，為被告提供土地，原告出資合作興建電梯式立體停車塔事宜，即兩造僅負有一定債權義務而已，並非使物權發生取得、喪失或變更之物權行為，性質係債權行為及負擔行為，而非處分行為，縱訂約人之被告於訂約時尚未取得系爭土地所有權，亦不影響其債權的合建分售契約之有效成立，況兩造訂立合建分售契約時，系爭土地所有權之誰屬，僅須向地政主管機關調閱土地登記簿謄本，即可明瞭，原告為一公司，而本件契約約定由原告出資，其投資金額非低，若謂從事此項投資前未曾調閱系爭土地登記簿謄本，不知被告非土地所有權人云云，孰人能信？況依原告所提出之土地登記簿謄本上記載列印日期為八十六年一月七日，亦足證原告於訂約前明確知悉被告非土地所有權人，有土地登記簿謄本可參，再者，被告於訂立本件合建分售契約後隨即取得系爭土地所有權，依土地登記簿謄本所載，登記原因發生日期為八十六年二月十五日，原告既於訂約當時明知被告非系爭土地所有權人，而仍與被告訂約，被告亦於訂約後隨即取得系爭土地之所有權，堪認兩造於訂約當時就被告可取得系爭土地所有權一事，已有預期，且被告事實上亦於八十六年三月十三日已取得系爭土地所有權，按諸民法第二百四十六條第一項但書規定，兩造間之合建分售契約自屬有效。原告主張兩造所訂合建分售契約係被告無權處分，契約效力可疑云云，殊無可採。
（二）又原告主張被告於訂約後迄未將原有建築執照起造人名義變更，因認被告有違約情事云云，經查，系爭土地之原所有權人郭志雄、陳美利、郭素珠、李俊雄四人原係自己合股建築停車塔，並委由張達治建築師以「郭志雄」為起造人名義申請建造執照，並經台北市政府工務局於八十五年四月十六日核發８５建字第一０九號建造執照，興建一０八車位之立體停車塔，有原告提出之建造執造一紙在卷可按，且為被告所自承，再依兩造所訂合建分售契約第四條約定：「
１、甲方（被告）應於簽訂合作契約後，就變更起造人名義所文件應用印完畢。２、施工中如欲變更起造人名義須經甲乙雙方同意始可為之，因而產生之契約或其他費用，由變更一方自行負擔」，第六條約定：「簽訂本約同時，甲方應出具變更起造人名義一切資料及用印完備後交予乙方以便申請建築執照各項變更手續」。兩造雖約定被告應出具變更起造人名義一切資料並就變更起造人名義文件用印完畢，惟並未約定起造人名義欲變更為何人名義，證人即張達治建築師到庭證稱：「（最初）是被告的先生郭志雄所委託（指在系爭土地上設計建蓋停車塔），兩造在八十六年二月三日訂立合建契約興建停車塔之事，我不清楚，訂合約時我不知道，但事後兩造都有來委託我辦理設計、興建、規劃停車塔，此時有告知我兩造合建之事。」，「當初是以郭志雄名義為起造人，聲請到建築執照，執照下來才談合建之事，最初設計領得建照為一百零八個停車位，後因提供停車塔設備的廠商倒閉了，無法生產，所以建造上的規格要變更，所以要辦理變更設計，兩造有開會討論，我亦有參加，原告方面開會代表問我如何能加速辦妥變更設計手續，我建議原數量不變之下，起造人不變更，只變更規格，手續才會比較快，會中兩造達成結論依我的建議辦理，只辦理變更規格手續，開會時間是八十六年三月四日，地點在台北陳諶辦公室，在場人有陳諶、我、統一精工一位黃榮財副理（或經理），陳諶是被告方面的代表人，還有一位廖先生在場：：，當時開會時有提到以郭志雄為起造人名義的執照已將到期之事，建造上要完工的時間是八十五年十月十五日，可以展延二次，每次各半年，所以到期時間為八十六年十月十五日，我建議要解決期限問題就是趕快辦理變更設計手續，不記得是否黃榮財有問我有無把握獲准變更設計，但開會中有人提到，我建議還是停車位不變，起造人名義不變，只辦理變更設計，開完會我就辦理變更設計，八十六年三月二十八日申請變更設計後，八十六年七月八日通過：：」等語（見本院八十九年六月二十二日言詞辯論筆錄）。足證兩造在訂立本件合建分售契約後，業於八十六年三月四日開會同意不變更起造人名義甚明，則被告自無需再就變更起造人名義文件用印，原告主張起造人名義迄未變更，被告已構成違約云云，即無可採。
（三）其次，原告主張系爭土地留有寬四十五公分之牆壁未拆，即被告未於簽約後七日內將所提供之上開土地地上物謄空，點交土地予原告，亦構成違約云云。查，依兩造所訂合建分售契約第六條第二項約定：「甲方應於簽訂本約後七日內將所提供之土地地上物騰空點交予乙方以便工程進行」，則依約被告應有於簽約後七日內將系爭土地地上物騰空點交予原告進行工程之義務，此有合建分售契約在卷可稽，且為兩造所不爭。另查系爭土地上留有寬四十五公分之牆壁，其位置在系爭土地東側與相鄰土地建物連接處之一面牆壁，有被告提出現場照片四張為證，且為原告所不爭，於茲應審究者為被告未將上開相鄰建物之連接牆壁拆除，是否即屬未將系爭土地地上物騰空點交予原告而違反上開合約書第六條之約定？經查，上開合約書第六條第二項之約定目的在使原告得以順利進行工程，原告雖主張因系爭土地存有上開牆壁，致原規劃設計一百零八個停車位，無法施工，迨被告改與鄉橋企業有限公司合建停車塔時始改規劃為八十個停位云云，並舉證人即原告公司員工黃榮財及向原告承攬興建本件停車塔工程之日成公司課長何與正附和其說，黃榮財證稱：「八十六年三月四日開會是關於地籍線和共同壁之問題，我們實際丈量之結果和建築師設計不符，所以請建築師解釋。我問設計圖是否是依地籍圖去設計，所以疏忽共同壁之問題，建築師說是」等語（見本院八十八年三月二十二日言詞辯論筆錄），何與正亦證稱：「有談到建築線和拆除圍牆之問題」等語（見同上筆錄）。惟為證人即張達治建築師所否認，證稱：「有（指停車塔設計圖在系爭土地規劃為一百零八個車位之前有經過丈量），不是只有就地籍圖尺寸去規劃」（見同上筆錄），「開會時間是八十六年三月四日地點在台北陳諶辦公室：：當時討論的項目很多，大多為變更的規格設計問題，有無提及四十五公分牆壁要拆除之事，我已經沒有印象了：：被告與安磊科技公司合建，也是委託我規劃設計，原規劃停車位一百零八個，是郭志雄要求要重新設計為八十個停車位，原因是合建廠商改成安磊公司規格又有改變，要辦變更設計，第二是業主郭志雄的要求，為何要減少為八十個停車位的原因，郭志雄沒有告訴我，但應該跟四十五公分的牆壁沒有拆除沒有關係，四十五公分的牆壁是在規劃工程裏面如有此問題可以克服，如把牆壁拆除或退縮建築，四十五公分的牆壁在我的設計基地內要拆除，否則就要再辦理變更設計，變更設計不一定會減少停車位的數量，可以變更附屬建物的面積來克服，四十五公分牆壁不在停車塔及附屬建物基地內，我設計時距離左側建築物保留五十四公分，該牆壁佔了四十五公分，僅離七公分，不拆牆壁仍可施工，而且一百零八個停車位仍可建造，一百零八個停車位是兩造都有同意的：：」，「（在安磊公司設計圖上註明被侵占七點四八平方公尺，幫兩造設計的設計圖上沒有註明是因為）當初郭志雄委託設計一０八個車位時，已經取得拆除基地內建物執照，我預計該四十五公分牆壁會拆除，所以當初圖內沒有註明，七點四八平方公尺就是四十五公分的牆壁，因為兩造就該牆壁能否拆除有爭執，所以我在幫安磊公司設計時，直接在圖上標示，但是施工沒有問題」等語（見本院八十九年六月二十二日言詞辯論筆錄）。至於被告友人陳諶亦證稱：「是（指當時至陳諶辦公室會談是為建築線位置至那裏之問題在商量），沒談到牆壁」，「那天沒有談到共同壁問題，而且那也不是共同壁，而是二面牆壁沒有連在一起，可以拆：：」等語（見本院八十八年三月二十二日言詞辯論筆錄）。查證人何與正先則證稱：「在陳諶辦公室我有在場，但記憶已模糊」（見本院八十八年三月二十二日言詞辯論筆錄），嗣又改口稱當天有談到建築線和拆除圍牆之問題云云，既對當天會談內容不復記憶，竟獨能記得有談到建築線和拆除圍牆之事，已有違常情，且若會談當天兩造已談及因四十五公分圍牆存在致施工困難，無法興建停車塔乙事，依理自應同時協商解決處理辦法作成結論，若被告拒絕拆除上開牆壁，而致原告無法興建停車塔，原告理應當場表示解除契約，始合常情，乃證人黃榮財、何與正均未述及會談中兩造如何解決四十五公分牆壁如妨害施工應如何解決，僅泛言有表示因四十五公分牆壁未拆施工困難云云，甚且兩造同意委由張達治建築師辦理變更規格設計之手續，繼續履行本件合建契約，已有違常情，參以證人黃榮財係原告公司員工，證詞亦難期公允，本院認應以證人張達治建築師之證詞為可採。至於證人何與正另證稱：「有（指乙○○曾找證人何與正談系爭土地上有一道四十五公分厚牆壁未拆除要如何解決停車位按裝問題），去年就有談過，月份忘了，我們對他建議是清除地上物才有辦法施工。如果不拆除牆壁，機器就沒辦法按裝停車塔，鑽探之機器也無法開進去，白話一點就是施工困難」等語（見本院八十七年十月十二日言詞辯論筆錄），惟證人何與正既未說明係在何時、何地與被告談及此事，亦未說明當時尚有何人在場聽聞此事，以及兩造有無協商解決牆壁是否拆除？如何拆除？僅泛言有告知被告如果不拆除牆壁，機器就沒辦法按裝停車塔云云，實難遽信。則依證人張達治建築師所證，該四十五公分牆壁是否拆除與施工沒有關係，不拆牆壁，距離左側建物有七公分，仍可施工，如未拆除，僅須變更設計，退縮建築、而變更（減少）附屬建物的面積即可，不會減少停車位數量，一百零八個停車位仍可建造等語，準此而論，四十五公分之牆壁是否拆除顯不妨害原告之施工甚明，參以被告嗣後將系爭土地另與鄉橋企業有限公司合建停車塔，已興建完成，而該四十五公分牆壁迄今仍未拆除，有照片在卷可憑，且亦為兩造所不爭，而系爭土地上除該牆壁外，已無其他地上物存在，被告又無其他阻止原告施工之舉動，原告既可進行施工，難認該牆壁未拆除即屬被告違約未將地上物騰空點交予原告以進行工程，原告主張被告有違合約書第六條第二項約定云云，尚無可取。
（四）再查，原告主張系爭土地有設定鉅額之抵押貸款擔保登記，迄未清償塗銷，被告顯已違約云云，並提出土地登記簿謄本為證。惟查，依原告所提出之土地登記簿謄本，其上記載列印時間為八十六年一月七日，其上存有「登記次序：１，八十四年一月二十四日登記，由郭志雄、陳美利將系爭土地全部設定予訴外人台開信託公司，擔保本金最高限額三千一百零二萬元之抵押權登記」、「登記次序：２，八十五年一月十五日登記，由陳美利將系爭土地應有部分二十分之五，設定予訴外人劉紹英，擔保本金最高限額四百萬元之抵押權登記」、「登記次序：３，八十五年五月二十七日登記，由李俊雄將系爭土地應有部分二十分之四，設定予訴外人李金雄，擔保本金最高限額六百萬元之抵押權登記」、「登記次序：４，八十五年十二月十六日登記，由李俊雄將系爭土地應有部分二十分之四，設定予訴外人李世民，擔保本金最高限額五百萬元之抵押權登記」等共計四個抵押權存在，有原告提出之土地登記簿謄本在卷可稽（附於原告八十八年五月二十六日準備書續狀證物三），足證原告在兩造訂立系爭合建分售契約前已明確知悉系爭土地上設定抵押權之情形，原告主張不知道系爭土地設定他項權利情形，被告未告知，有違誠信云云，即非事實。又依被告所提出之系爭土地異動資料記載，上開登記次序２、３、４之抵押權登記，已分別於八十六年一月十四日、八十六年一月十四日、八十六年一月二十九日因清償而塗銷登記完畢，有地籍異動查詢資料可憑（附於被告所提出八十七年十二月廿八日陳報狀證物二），因之至兩造八十六年二月三日簽訂本件合建分售契約時，系爭土地上僅存有「登記次序：１」之台開信託公司之抵押權登記甚明，原告主張登記次序４由李俊雄設定予訴外人李世民之抵押權遲至八十六年十二月十日原告去函解約後始予清償塗銷，容有誤會，從而原告主張被告訂約時未告知尚有該筆登記次序４之高額抵押權存在，有違誠信云云，即無可取。又原告於訂約時既明知系爭土地上尚存有「登記次序：１」之台開信託公司之抵押權登記，依理兩造自會就該抵押權如何處理加以協議，始合常情。依兩造所訂合建分售契約書十三條：土地融資，第１點約定：「甲方（即被告）同意提供土地予乙方（即原告）指定之銀行辦理土地融資，並配合銀行辦理抵押及對保及連帶保證人貸款各項手續費用及土地融資利息由甲方負擔。２、乙方對其指定之銀行承諾如甲方於本項貸款發生逾期或視為全部到期時，乙方願負全部清償責任；俟代償後甲方無條件同意由指定銀行逕行讓與該基地原設定之抵押權及債權予乙方」，查依上開約定文義觀之，係約定被告提供系爭土地予原告指定之銀行辦理融資，並配合銀行辦理抵押及對保，貸款各項手續費用及土地融資利息由被告負擔。然兩造合建分售契約既約定應由原告負責出資，則衡情上開融資款項應係供被告自已所用，參以系爭土地上存有上述台開信託公司之抵押權，被告需取得融資以塗銷該抵押權，則被告辯稱兩造約定上開台開信託公司之抵押權，由原告指定銀行以代償方式處理等語，應較可信，否則原告當無同意另於系爭土地上設定新的抵押權，指定貸款銀行，並由原告對其所指定銀行承諾如原告逾期償還，代負清償責任之理，準此而論，被告就僅存於系爭土地上之台開信託公司之抵押權登記，依約顯不負自行塗銷後提供原告建築之義務，原告主張被告未塗銷系爭土地上所設定鉅額之抵押貸款擔保登記，顯已違約云云，亦無可採。
五、依前所述，被告既無原告所指違約或不履行之事由，則原告以八十六年十一月十三日台南王行郵局四十六支局第一四六號存證信函去函被告解除契約，顯不生合法解除契約之效力。因之，原告主張依兩造所訂合建分售契約第十四條第一項約定被告應將已收保證金五百萬元退還原告，並加一倍保證金之金額之違約金，即合計一千萬元云云，即不能成立，從而，原告請求被告應給付原告一千萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十七年一月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法尚有未合，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 三十 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B法 官 鄭 彩 鳳右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 十二 月 三十 日~B法院書記官 王 冬 荷