臺灣臺南地方法院民事判決 八十八年度再易字第一號
再審原 告 甲○○
丙○○右二人共同訴訟代理人 張天良律師
許世烜律師再審被 告 乙○○○ 住訴訟代理人 王成彬律師右當事人間請求拆屋交地事件，再審原告對於中華民國八十七年十一月二十三日本院八十七年度再易字第七號確定判決提起再審之訴，本院裁定如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決
（一）原 鈞院八十七年度再易字第七號確定判決廢棄，駁回再審被告在上開事件之請求。
（二）再審及再審前訴訟費用，均由再審被告負擔。
二、陳述：
（一）再審被告以八十六年簡上字第一八二號確定判決（以下簡稱原確定判決）有適用法規顯有錯誤之理由提起八十七年再易字第七號再審（以下簡稱前案再審之訴），自應在再審理由中表明原判決究竟係適用何一法規有錯誤，或何一判例有錯誤，並將該法規或判例揭示，苟未在再審理由中表明或揭示所違背之法規或判例解釋，僅泛指適用法規顯有錯誤云云，其訴即屬不合法（最高法院七十三年台抗字第四四九號判例參照）。查再審被告以「原判決確定判決明知公用地役權係為行政法上反射利益，依民法物權篇之規定不得創設，且對引用行政法院判例與本事件之事實嚴重矛盾及錯誤，並有同一事件兩歧判決之民法第四百九十六條第一款、第十一款、第十三款及四百九十七條之再審原因」，則再審被告於前次再審所指原確定判決適用法規錯誤者，係指適用民法物權篇第七百五十七條有錯誤，惟上開確定判決並未違背民法第七百五十七條；又再審被告僅泛指公用地役權係反設利益，並未指明上開確定判決係違背何一判例，均與再審要件未合，則再審被告所提前次再審之訴顯與法不合，應予裁定駁回。鈞院未予裁定駁回，復為實體之八十七年再易字第七號之再審判決（以下簡稱前案再審確定判決），該判決自是有適用法規顯有錯誤之違背法令。
（二）再審被告所提之前案再審之訴不合法， 鈞院未將其駁回，其適用法規顯有錯誤：
Ａ、查再審被告以原確定判決適用法規顯有錯誤為由，提起前案再審之訴，其全部理由為：
⒈「公用地役權並非私法上之權利，依民法第七五七條之規定物權不得創設，原
判決引用行政判例之公用地役權，顯然違法。」⒉「八十六年簡上字第一八二號判決與 鈞院八十年簡上字第四十三號判決有同
一事件兩歧判決之現象，嚴重影響司法公證。」⒊「原判決竟認定公用地役權之存在，且引用行政法院之判例，但引用內容顯然錯誤：
㈠行政法院判例與民法第七百五十七條牴觸㈡行政法院判例之內容與原審判決事實嚴重不同，且原判決內得心證之理由記載
，亦嚴重矛盾。」
Ｂ、若右開再審理由不合法，則再審被告所提之前案再審之訴並不合法，則前案再審確定判決將原確定判決加以廢棄，即係適用法規顯有錯誤，茲就右開各項再審理由是否符再審要件，分述如左：
㈠就上揭第一項再審理由：
查原確定判決所引用之行政法院四十六年判字第三九號判例與民法第七五七條之規定並無牴觸，上揭第一項再審理由，顯然不合法。
㈡就上揭第二項再審理由：
原確定判決與 鈞院八十年簡上字第四三號判決，縱或有同一事件兩歧判決之嫌，仍不符合再審之要件。
㈢就上揭第三項再審理由：
１行政法院判例（四十六年判字第三九號判例）並與民法第七百五十七條並無牴觸，則以此為由提起再審，並不合法。
２「行政法院判例之內容與確定判決事實嚴重不同」與「確定判決內得心證之理由記載嚴重矛盾」，均非法定再審理由，以上為由提起再審，均於法不合。
Ｃ、由上述可知，再審被告據以提起前案再審之訴所執事由，均與法未合， 鈞院未將其駁回，反而據以廢棄原確定判決，即係適用法規顯有錯誤。
（三）又按最高法院六十三年台上字第八八０號判例：「所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內」。又六十年台再字第一七０號判例：「所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言」。縱然原確定判決或有漏未斟酌證據之情；或有些許認定事實錯誤之情形（例如：將死巷誤為供公眾通行之巷道），惟上開瑕疵，依最高法院見解，並非得據以提起再審之事由。又原確定判決所適用之法規（即公用地役權，即行政法院四十六年判字第三九號判例），並無顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反，並無所謂適用法規顯有錯誤可言。則原確定判決並無適用法規顯有錯誤之情形，而前案再審確定判決誤將其廢棄改判，自有適用法規顯有錯誤之議。
（四）依民事訴訟法第五百零三條規定：「本案之辯論及裁判，以聲明不服之部分為限」。查：本件再審被告乙○○○，於前案再審之訴言詞辯論期日所為聲明，雖先陳以：「訴之聲明如再審狀所載」，然其於審判長提示卷證資料辯論前，改稱：「我們之聲明是要再審被告（即本件原告）拆除地上物，並不是指拆除柏油路面」『請看前案再審卷八十七年十一月十七日言詞辯論筆錄』，惟查，前案再審判決主文第二項所示之附圖Ａ部分之地上物，僅有柏油路面，別無他物，既然再審被告在前案之聲明，已明白表示不是指拆除柏油路面，而附圖Ａ部分除柏油路面外，又別無他物存在，因此，再審被告乙○○○所稱「我們之聲明是要再審被告拆除地上物，並不是指拆除柏油路面」一語，無異將請求判決事項撤回。既然再審被告於前案再審之本案聲明，就拆除地上物部分已撤回，則前案再審之訴，就該部分，實已欠缺保護必要，應予駁回。查前案再審確定判決未予以駁回，仍判決要求再審原告甲○○等應將該Ａ部分之地上物拆除，適用法規亦顯有錯誤。又Ａ部分之地上物除柏油路面外別無他物，因此，該Ａ部分顯然包括柏油路面，而柏油路面又非再審被告乙○○○於前案所欲訴求之標的，則前案再審確定判決主文第二項命再審原告甲○○等應將Ａ部分地上物（即柏油路面）拆除，顯為訴外裁判，違背民事訴訟法第五百零三條，難謂無適用法規顯有錯誤。
（五）假設附圖Ａ部分無訴外裁判之問題，惟查，該附圖Ａ部分所舖設柏油路面，為建商所舖設，非再審原告所舖設，此事實向兩造所不爭執。柏油路面既為建商所舖設，則再審原告並無分處分權能，再審被告以再審原告為被告提起訴訟，自有當事人不適格之違法。前案再審確定判決准再審被告乙○○○之請求，命再審原告應拆除地上物之柏油路面，難謂無當事人不適格之判決違背法令，亦有適用法規顯有錯誤之情。
三、證據：除援用原審及前案再審所提之證據外，並補提最高法院判例影本三則及判決影本二則。
乙、再審被告方面：
一、聲明：
（一）再審之訴駁回。
（二）再審訴訟費用由再審原告等負擔。
二、陳述：
（一）前案再審判決已將原確定判決所引用之判決理由中，係以公用地役權與行政法院判例為理由部分加以廢棄，並引用大法官會議解釋第四００號解釋理由書及行政法院八十一年度判字第一一０四號判決為理由，足見前案再審判決有指明符合再審要件之理由，因此再審原告之主張顯無理由。
（二）以判決適用法規顯有錯誤提起再審，應在再審理由中表明原確定判決究竟係適用何一法規有錯誤，或何一判例有錯誤，並將該法規或判例揭示，苟未在再審理由中表明或揭示所違背之法規或判例解釋，僅泛指適用法規顯有錯誤云云，其訴即屬不合法（最高法院七十三年台抗字第四四九號判例參照），再審原告之再審理由並未揭示原八十七年度再易字第七號確定判決適用何一法規、判例或解釋顯有錯誤，僅泛指適用法規有錯誤，本件再審之訴顯然不合法。
（三）原確定判決以八十六年簡上字第一八二號判決，對於系爭土地並非供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，亦非私設通路，經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記者，竟適用行政法院四十六年判字第三九號判例認系爭土地為公用地役關係之道路，其適用法規顯有錯誤，而予以廢棄改判，並無違誤。本件再審原告指摘原確定判決為駁回再審之訴為不合法為理由提起本件再審之訴，反足以顯示本件再審之訴為不合法。蓋再審判決未駁回再審之訴是否不合法，乃得否提起上訴或抗告之原因，若未指摘原確定再審判決有無適用法規顯然錯誤，其再審之訴即屬不合法。
三、證據：除援用原審及前案再審所提之證據外，並補提土地所有權狀、土地登記簿謄本、建物測量定期通知表、地籍圖謄本、土地使用同意書、建築線指示申請書圖、委託書、台南縣政府建設局函、本院刑事判決各一件及本院民事執行處通知函二紙（以上均影本）。
丙、本院依職權調取本院台南簡易庭八十五南簡字第一０四八號、八十六年簡上字第一八二號、八十七年再易字第七號請求拆屋還地民事卷全卷。
理 由
一、按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算，民事訴訟法第五百條第一項、第二項定有明文。查再審原告以本院八十七年度再易字第七號確定判決，具有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之再審理由，而提起本件再審之訴，經查再審原告於八十七年十二月九日收受本院八十七年度再易字第七號確定判決正本，業經本院調取該卷查證明確，則再審原告於八十七年十二月三十一日向本院提起本件再審之訴，尚未逾民事訴訟法第五百條第一項所定法定再審期間，其起訴程序係屬合法，先與敍明。
二、本件再審原告主張：原八十六年簡上字第一八二號確定判決並無適用法規顯有錯誤之在審理由存在，前案再審確定判決竟以八十六年簡上字第一八二號確定判決有適用法規顯有錯誤之理由誤將該判決廢棄改判，顯係適用法規顯有錯誤，又本件再審被告乙○○○，於前案再審之訴八十七年十一月十七日言詞辯論期日明白敘明：「我們之聲明是要再審被告（即本件再審原告）拆除地上物，並不是指拆除柏油路面」，惟查，前案再審判決主文第二項所示之附圖Ａ部分之地上物，僅有柏油路面，別無他物，則再審被告在前案之聲明，既已明白表示不是指拆除柏油路面，而附圖Ａ部分除柏油路面外，又別無他物存在，是再審被告乙○○○所稱「我們之聲明是要再審被告拆除地上物，並不是指拆除柏油路面」一語，無異已將請求判決事項撤回，其訴請拆除地上物部分已撤回，實已欠缺保護必要，應予駁回，前案再審判決未予以駁回，亦係適用法規顯有錯誤。再者，原確定判決附圖Ａ部分所舖設柏油路面，為建商所舖設，非再審原告所舖設，再審原告並無處分權能，再審被告訴請再審原告拆除，自有當事人不適格之違法。前案判決准再審被告乙○○○之請求，命再審原告應拆除地上物之柏油路面，難謂無當事人不適格之判決違背法令，亦有適用法規顯有錯誤之情等語。再審被告則以：再審原告之再審理由並未揭示前案再審確定判決適用何一法規、判例或解釋顯有錯誤，僅泛指適用法規有錯誤，本件再審之訴顯然不合法。又前案再審判決以原確定判決，對於系爭土地並非供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，亦非私設通路，經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記者，竟適用行政法院四十六年判字第三九號判例認系爭土地為公用地役關係之道路，其適用法規顯有錯誤，而予以廢棄改判，並無違誤等語，資為抗辯。
三、經查：
（一）民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或現存有效之判例顯然違反者而言，有最高法院六十年台再字第一七０號判例可資參照。前案再審確定判決於判決理由中已具體指出原確定判決有適用行政法院四十六年判字第三十九號判例之錯誤，並詳細說明其認定之理由，故其以原確定判決適用顯有錯誤，認再審被告提起前案再審之訴為有理由，並另為適法之判決並無何違誤，再審原告仍執前案再審中業經前案再審所審認過之抗辯理由主張原確定判決無適用法規顯有錯誤，前案再審之開始再審為不合法，尚不足採。
（二）按原告於判決確定前始得撤回訴之全部或一部，此觀民事訴訟法第二百六十二條第一項前段之規定自明，是判決若已確定，即不得將訴之一部或全部撤回。又所謂訴之撤回，必須係原告於起訴後，就訴訟之全部或一部向法院表示不再請求法院為判決之意，始為訴之撤回。經查，再審被告提起前案再審之訴時，原確定判決顯已判決確定，在前案再審程序廢棄原確定判決前，並無撤回之適用，是再審原告主張再審被告在前案再審言詞辯論程序中所為「我們之聲明是要再審被告（即本件再審原告）拆除地上物，並不是指拆除柏油路面」之陳述能發生撤回之效力，應有誤會，況依其上開陳述，應僅係確認原審聲明內容為「拆除地上物」，亦難認係向法院表示不再請求法院判決之意，是請求拆除如原確定判決附圖Ａ部分之地上物仍屬再審被告聲明請求判決之事實，前案再審判決於再開本案之程序後，就該部分為審認判決，並無違誤，再審原告主張前案再審確定判決第二項命再審原告應將Ａ部分地上物（即柏油路面）拆除，為訴外裁判，實無足採，是其主張前案再審判決有違背民事訴訟法第五百零三條之錯誤而提起再審之訴，亦無理由。
（三）又再審原告雖主張原確定判決附圖Ａ部分所舖設柏油路面，為建商所舖設，非再審原告所舖設，再審原告並無處分權能，前案再審判決命審原告拆除，難謂無當事人不適格之違背法令，亦有適用法規顯有錯誤之情等語。惟按當事人是否適格，係依原告起訴主張之事實定之，非依審判之結果定之，本件上訴人既係主張被上訴人與其子劉榮富共同詐欺，因而訴請損害賠償，則兩造一為權利人，一為義務人，均有實施訴訟之權能，縱審判結果，認上訴人之請求權不存在，仍非當事人不適格（最高法院六十九年度台上字第一三三三號判決參照）。查再審被告於原審時，起訴主張原確定判決附圖Ａ部分所舖設之柏油路面為再審原告自建商買受現使用中，因而訴請拆除，則以再審被告為請求權人，再審原告為請求給付義務人，其當事人並無不適格之情形，至再審原告對上開柏油路面是否有拆除之處分權能，乃係法院審理結果，訴有無理由之問題，揆諸前揭最高法院判例意旨，再審原告以上開柏油路面違建商所建，再審原告無處分權能，再審被告列再審原告為原審被告訴請拆除，顯係當事人不適格等語，於法顯有誤會，已難憑採。又查，原確定判決附圖Ａ部分土地自房屋建好後即遭建商擅自舖以柏油作為房屋通行之用，其非屬合法之私設巷道，亦非具有公用地役關係之既成巷道，該道路並未登記又係無權占有地主之土地，是建商於舖設柏油路面後，應僅取得就柏油路面之事實上處分權，而再審原告於歷審又一再堅稱其購買房屋時該道路即已存在，則可認建商於買賣房屋之時，即一併將屋前道路之事實上處分權售予買受人，即再審原告輾轉自前手取得房屋所有權之同時，亦同時取得前手所舖設之柏油路面通行之權利，則其對該部分土地之柏油路亦已取得事實上之處分權，而有拆除之權能，此亦經前案再審判決於判決理由中詳為敘明，則再審被告於原確定判決中以認其有拆除權能之再審原告為當事人，訴請拆屋交地，其當事人並無不適格，前案再審判決經審酌後而為實體判決，並無違誤，再審原告仍執前詞主張前案再審判決適用法規有錯誤之處，亦無理由。
四、綜上所述，再審原告主張前案再審確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之再審事由，為不足採。從而，本件再審之訴，非有理由，應予駁回。
五、結論：本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 四 月 十一 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B 審判長法 官 蔡美美~B 法 官 莊玉熙~B 法 官 童來好右為正本係照原本作成本件不得上訴中 華 民 國 八十九 年 四 月 十二 日~B 法院書記官 鄭佩玉