臺灣臺南地方法院民事判決 八十八年度簡上字第一七○號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 鄭世賢律師被上訴人 乙○○ 住嘉義訴訟代理人 丙○○ 住台南
丁○○ 住嘉義陳惠菊律師右當事人間請求給付票款事件，上訴人不服本院新營簡易庭民國八十八年四月九日第一審判決（八十八年度營簡字第八號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人與被上訴人間借貸關係有二，其一為民國（以下同）八十六年五月三十
日及同年月三十一日新台幣（以下同）一百八十五萬元。其二為八十六年七月十二日九十五萬元，同年月二十四日七十萬元，同年九月十五日四十七萬元，查上訴人上述二筆債務已清償部分，尚有六十萬元未為清償，今分述如下：
⒈緣上訴人於八十六年五月三十日及同年月三十一日仲介訴外人廖恭顯向被上
訴人借款一百八十五萬元，上訴人並簽發票票號ＢＥ0000000、ＢＥ0000000號，面額各一百萬元之支票二紙及票號０一０二三八號、面額二百萬元之本票一紙交被上訴人收執，然確僅係擔保該筆一百八十五萬元之借款。後於八十六年六月三十日，票號ＢＥ0000000號支票退票（被上訴人誤為ＢＥ0000000號退票），而號ＢＥ0000000號支票則有兌現，上訴人遂於八十六年七月七日匯款二十五萬元清償部分之借款，故上訴人尚積欠被上訴人六十萬元，又被上訴人猶覺不足，故請求上訴人向訴外人廖恭顯表示請其提供其所有坐落臺南縣永康市○○里○○路○○巷○○弄○○號之房屋設定債權二百四十萬元予被上訴人，上述情節已據鈞院新營簡易庭八十七年度營簡字第三八五號判決確定在案。
⒉又上訴人與被上訴人為高中同學，於八十六年七月十二日，被上訴人知悉上
訴人之財務相當困難，二人相約於台中市中國醫藥學院旁學士路上之三商巧福洽商，被上訴人同意匯款九十萬元資助上訴人渡過難關，被上訴人同時以其正需用票據，而其自身之票據放於他處為由，向上訴人調借系爭支票二紙，上訴人基於被上訴人肯匯款資助，彼此又是多年之朋友，是以不疑有他而出借系爭支票予被上訴人。又被上訴人於八十六年七月二十四日再匯款七十萬元及八十六年九月十五日匯款四十七萬元資助上訴人，然上訴人業已於八十六年八月四日返還被上訴人七十萬元，且八十六年八月十五日返還被上訴人一百萬元，另八十六年十月八日返還被上訴人二十萬元，後上訴人返還八十六年九月十五日匯款於上訴人之四十七萬元，總計上訴人包括本息已返還二百三十七萬元，故此筆債務已全部清償完畢。
㈡被上訴人主張系爭支票係換票云云，應係指上訴人向被上訴人借貸之第一筆債
務簽發之支票退票而換票，亦與上述本票之債務同一，其餘發生另筆借貸關係均已清償，按債權人應負舉證責任證明有給付借貸款項予債務人之責，故被上訴人欲主張系爭支票債權存在，仍應舉證證明其有給付借款予上訴人之事實，否則應受不利之認定。然查被上訴人僅於八十六年五月三十日匯款予上訴人，而該筆債務亦由上訴人清償一百二十五萬元，僅餘六十萬元未清償，後來被上訴人以借票為由向上訴人騙得系爭支票二紙，上訴人單純至極而出借，此從被上訴人竟遲至八十七年八月十五日始向付款人提示付款可知系爭支票絕非單純之消費借貸關係或換票關係。
㈢被上訴人於原審八十八年一月二十六日庭訊時陳稱：「這二張票是換票，我的
二張票給被告，我回去查」。被上訴人代理人當日開庭所說的「我的二張票」明白的表示是被上訴人乙○○本人開立二張一百萬元之支票讓上訴人受領借款而換走上訴人之系爭支票二紙。且經上訴人請求說明時間，被上訴人表示時間為「支票背面所蓋章之時間（即八十六年九月十九日）」。另當時上訴人亦請求被上訴人提出乙○○之二紙支票讓上訴人之受領憑證出來，被上訴人代理人表示沒問題，然此部分主張已為上訴人舉證推翻。
㈣八十八年二月九日被上訴人陳稱：「匯款申請書我沒意見，我有收到二百三十
九萬元是還以前之債務，這是還二百萬元之借款」。乙○○本人即已表明「二百三十九萬元是還以前之債務，這是還二百萬元之借款」，那被上訴人即應對於其在收到上訴人二百三十九萬元之匯款項外，又有另外之一筆借款二百萬元予上訴人，並以上訴人該系爭支票二紙做為擔保借款之事實負舉證之責。
㈤八十八年三月三十日訊問筆錄被上訴人又改口說：「本案的二張支票是之前在
八十六年七月十日和六月三十日到期的票，一張退票一張讓他抽回去，再換本案之二張」云云，惟查，票號0000000號支票，經鈞院向臺南中小企業銀行六甲分行調查，其票款確係由被上訴人提示兌現，故而被上訴人就執有系爭二紙支票即非如其所主張。另者，票號0000000號支票部分，被上訴人並未借款予上訴人，故該支票則抽回返還上訴人，故而此部分被上訴人之主張，亦與事實不符。
㈥又雖票據行為為不要因行為，執票人不負證明關於取得票據原因之責任，然依
最高法院七十三年一月十日決議：「支票為無因證券，支票債權人就其取得支票之原因，固不負證明之責任，惟既經債權人主張支票係債務人向伊借款而簽發支付，作為清償，債務人復抗辯其未收受借款，消費借貸未成立，則就借款之已交付事實，即應由債權人負舉證責任。」是依上開最高法院決議之意旨，被上訴人所主張取得系爭支票之事實已為上訴人舉證推翻，且上訴人亦證明並未有積欠被上訴人任何借款，故被上訴人則應舉證證明其債權存在之事實，否則不得享有票據上之權利。綜上所述，被上訴人除對其主張取得系爭二紙支票之事實自相矛盾外，且未能舉證證明其有給付借款予上訴人，即無法證明其債權存在而享有系爭支票上之權利，故被上訴人訴請給付系爭票款為無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提他項權利證明書影本一份、抵押權設定契約書影本一份、本院新營簡易庭八十七年度營簡字第三八五號、八十八年度營簡字第二九三號宣示判決筆錄影本各一份、本院八十八年度票字第一二四三號裁定影本一份、票號：ＢＥ0000000號、ＢＥ0000000號、ＢＥ0000000號、ＢＥ0000000號支票影本各一份為證，並聲請本院函查臺南中小企業銀行六甲分行查明票號：ＢＥ0000000號支票有無兌現。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按票據行為為不要因行為，執票人不負證明關於取得票據原因之責任，票據債
務人如主張其與執票人間並無為票據行為之原因關係存在，自應由該債務人就票據原因關係不存在之事實負舉證責任，最高法院六十九年台上字第三七五四號判例參照。查上訴人對兩造間之借款關係並不爭執，僅是以其已部分清償為由，據以抗辯，則依上判例見解，被上訴人自無須再就交付借款予上訴人一事負舉證之責，而是應由上訴人就其確實已清償系爭支票之借款一事舉證，否則其應受不利之認定。縱如上訴人所言其曾清償向被上訴人借貸之一百八十五萬元中一百二十五萬元，惟就上訴人提出之鈞院新營簡易庭八十七年度營簡字第三八五號判決內容觀之，上開判決僅係認定上訴人開立之票號ＢＥ一九一四九九號，面額一百萬元之支票有兌現，且票號０一０二三八號，面額二百萬元之本票，被上訴人僅餘六十萬元之債權，其餘一百四十萬元部分上訴人已清償。顯見上開判決中之本票及支票所擔保之借款與本件系爭支票所擔保之借款並非同一，上訴人自不能以其有清償他筆借款即張冠李戴地作為已清償本筆借款。㈡八十六年五月三十一日票號ＢＥ0000000號、ＢＥ0000000號、
ＢＥ0000000號這三張票是被抽票，因為乙○○要結束帳戶00000000000號這個帳戶，所以把這三張票抽票到00000000000帳號之內，抽票以後，兌現只有0000000號五萬元，四九五號那張退票，四九六號那張還給上訴人，我是在五月三十一日結清舊帳戶，可見的是在五月三十一日以前取得這三張票，上訴人主張本票、四九九號、五○○號這三張票是在五月三十一日才簽發出來，不可能跟四九四號、四九五號、四九六號三張票是同一債權債務關係，何況按照票據號碼的先後順序來講，也不可能先收到四九九號、五○○號支票然後才收四九五號、四九六號支票，因為上訴人所簽發四九五號、四九六號兩張票沒有兌現，所以後來才會在八十六年十月十四、十五日各簽發0000000號、三一六○號各壹佰萬元的支票交付上訴人，但是上訴人又說沒有錢可以支付，要求抽回這兩張票，所以我們才沒有向銀行提示，但是我們還保留支票，因為債權還沒有確保，如果這兩張票是被上訴人向上訴人借的票，被上訴人匯錢給上訴人的時候，上訴人直接讓這兩張票兌現就可以了，結果乙○○匯了貳佰壹拾伍萬元給上訴人，上訴人又匯了貳佰叁拾柒萬元給被上訴人，如果是借票的話，只要讓那兩張票兌現就可以了何必再匯錢給乙○○，可見得這兩張票是前面的四九五號、四九六號兩張退票的錢，從00000000000存摺當中，也可以看到實際上只代收了00000000佰萬元，0000000這張壹佰萬元就退票了。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提陽明山信用合作社票據代收簿影本二份為證。
理 由
一、被上訴人起訴主張：伊執有由上訴人所簽發之如附表所示支票（以下簡稱系爭支票），屆期後於八十七年八月十五日提示均不獲兌現，爰本於票據之法律關係求為命上訴人給付二百萬元及自提示日即八十七年八月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等情。上訴人則以：系爭支票係被上訴人於八十六年七月十二日在台中市中國醫藥學院旁學士路上之三商巧福向上訴人所調借，並無原因關係存在。嗣後被上訴人曾於八十六年七月十二日匯款九十萬元，同年月二十日匯款七十萬元，同年九月十五日匯款四十七萬元，共計匯款二百零七萬元貸借上訴人，被上訴人並表示以系爭支票做為上開借款之擔保。惟上訴人已分別於八十六年八月四日返還七十萬元，同年月十五日返還一百萬元，同年十月八日返還二十萬元，同年十月二十日再返還四十九萬元，共計已給付二百三十九萬元予被上訴人，上訴人已無積欠被上訴人任何款項，詎被上訴人仍拒絕返還系爭支票，並持以提示等語資為抗辯。
二、被上訴人主張伊持有由上訴人所簽發之系爭支票，屆期後於八十七年八月十五日提示均不獲兌現等情，業據被上訴人提出系爭支票影本及退票理由單影本各二份為證，復為上訴人所不爭執，堪信為真實。
三、上訴人抗辯稱被上訴人曾分別於八十六年七月十二日、同年月二十四日及同年九月十五日各匯款九十萬、七十萬、四十七萬，共計匯款二百零七萬元貸借予上訴人。上訴人已分別於八十六年八月四日、同年月十五日、同年十月八日及同年十月二十日各返還七十萬元、一百萬、二十萬及四十九萬元，共計已給付二百三十九萬元予被上訴人等情，為兩造所不爭執，亦堪信為真實。
四、上訴人復抗辯稱伊於八十六年五月三十日及同年月三十一日仲介訴外人廖恭顯向被上訴人借款一百八十五萬元，上訴人並簽發票票號ＢＥ0000000、ＢＥ0000000號，面額各一百萬元之支票二紙及票號０一０二三八號、面額二百萬元之本票一紙交被上訴人收執。嗣票號ＢＥ0000000號支票，經被上訴人於八十六年六月三十日提示退票（ＢＥ0000000號支票有兌現），上訴人遂於八十六年七月七日匯款二十五萬元清償部分之借款，上訴人尚積欠被上訴人六十萬元。被上訴人並已於八十六年七月七日就訴外人廖恭顯所有坐落臺南縣永康市○○里○○路○○巷○○弄○○號房屋設定最高限額抵押權二百四十萬元等情，業據上訴人提出他項權利證明書影本一份、抵押權設定契約書影本一份、本院新營簡易庭八十七年度營簡字第三八五號判決影本一份為證，被上訴人對此亦不爭執，亦堪信為真實。
五、按支票為無因證券，支票債權人就其取得支票之原因，固不負證明之責任，惟執票人既主張支票係發票人向伊借款而簽發交付，以為清償方法，發票人復抗辯其未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款之已交付事實，即應由執票人負舉證責任（最高法院七十三年度第一次民事庭會議決議（二）參照）。查被上訴人主張上訴人之前曾簽發票號ＢＥ0000000號、ＢＥ0000000號，面額均為一百萬元之支票予被上訴人，經提示後未兌現，上訴人始又簽發系爭支票予被上訴人換回上開ＢＥ0000000號、ＢＥ0000000號支票云云。惟查，上訴人所簽發之票號ＢＥ0000000號支票，業經被上訴人提示兌現，此有臺南區中小企業銀行六甲分行八十八年十一月十六日南銀甲分字第三二０號函及所附支票影本一份在卷可憑，被上訴人主張上訴人所簽發之票號ＢＥ0000000號支票經提示退票云云，顯有誤解，自非可採。再查，另紙票號ＢＥ0000000號支票係上訴人簽發向被上訴人借款之用，業據被上訴人於原審陳明在卷可按（參原審卷第三十頁）。被上訴人復主張系爭支票其中一紙係上訴人簽發用來換回上開ＢＥ0000000號支票云云。上訴人既抗辯未收受被上訴人交付票號ＢＥ0000000號支票面額之一百萬元借款，按之上開說明，自應由被上訴人就已交付此一部分借款之事實，負舉證責任。而兩造間之債權債務關係，經本院理算後，僅餘訴外人廖恭顯向被上訴人所借之六十萬元尚未返還，除此之外，已無其餘之借款。被上訴人復無法證明之，是以，被上訴人主張依據票據之法律關係，請求上訴人給付票號ＢＥ0000000號支票部分之一百萬元票款，亦非有理。
六、末按，未記載於準備程序筆錄之事項，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，民事訴訟法第二百七十六條前段定有明文。被上訴人訴訟代理人於本院行言詞辯論期日更正陳述稱系爭支票為上訴人簽發用以償還票號ＢＥ0000000號及票號ＢＥ0000000號支票二張借款云云，查被上訴人訴訟代理人此一主張從未於準備程序中提出，按之上開規定，自不得再於言詞辯論時主張，併此敘明。
七、綜上所述，上訴人抗辯系爭支票為被上訴人向伊所調借，或係上訴人簽發用以擔保被上訴人所貸與之二百零七萬元借款乙節應屬可信，被上訴人主張系爭支票為上訴人簽發用以換回上訴人之前所簽發未兌現之票號ＢＥ0000000號、ＢＥ0000000號支票云云，則不足採。從而，被上訴人本於票據之法律關係，請求上訴人給付票款二百萬元及自提示日即八十七年八月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付並依職權為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 七 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B審判長法官 李 素 靖~B 法官 楊 清 益~B 法官 林 英 志右正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 七 日~B法院書記官 翁 心 欣~F0~T40┌─────────┬───────┬─────────┬─────────┐│發票日（民國） │面額（新台幣）│提示日（民國） │票號 │├─────────┼───────┼─────────┼─────────┤│八十六年十月十四日│一百萬元 │八十七年八月十五日│ＢＥ0000000│├─────────┼───────┼─────────┼─────────┤│八十六年十月十五日│一百萬元 │八十七年八月十五日│ＢＥ0000000│└─────────┴───────┴─────────┴─────────┘