臺灣台南地方法院民事判決 八十八年度簡上字第一九○號
上 訴 人 Ｍ○○
宇○○巳○○Ｇ○○未○○玄○○寅○○Ｅ○○地○○Ｊ○○Ｌ○○Ｋ○○子○○○Ｄ○○Ｂ○○Ｃ○○天○○戌○○辛○○乙○○庚○○丙○○己○○戊○○癸○○壬○○Ｒ○○Ｐ○○Ｓ○○即黃瑞Ｏ○○Ｑ○○ 住台北市○○○路○段○○○巷○○弄○○號二樓卯○○甲○○○丁○○Ｉ○○酉○○亥○○○○○Ｈ○○○○○申○○○○○辰○○○○○Ａ○○○○○宙○○○○○午○○○○○Ｆ○○○○○丑○○○○○黃○○○○○被 上訴人 Ｎ○○訴訟代理人 郭俊廷律師複 代理人 蘇陳俊哲律師右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於本院台南簡易庭中華民國八十八年三月十一日所為第一審簡易判決（八十六年度南簡字第五九二號）提起上訴並為訴之追加，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴人應就座落台南市○區○○段第七八七地號、田、面積壹仟零叁拾壹點叁陸平方公尺土地，於民國三十三年八月十日所為登記次序一，以陳俊開為抵押權人，收件字號民國三十五年七月十日南市地字第０三０八０八號，權利價值肆佰圓之抵押權登記辦理繼承登記。
第二審訴訟費用及追加訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決就廢棄；（二）被上訴人在原審之訴駁回；（三）第一、二審訴費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，另補稱略以：
（一）對於上訴人於原審所提攻擊之被上訴人按日據時代亦則當時設定抵押權所借貸之日幣肆佰圓作為訴訟標的繳納訴訟裁判費不當乙節，原審雖函詢日本交流協會所定標準乘以一百二十倍為現今新台幣之價值，故本件訴訟標的價額為新台幣（下同）四萬八千元，被上訴人已依法繳納訴訟費用，提起本訴程序上並無不法．．．云云乙節，實難折服。查日本交流協會係日本不具官方性質之民間法人團體，亦非經濟關係之研究團體對於日據末期之民國（下同）三十三年八月間以迄八十八年間之物價指數如何判定一百二十倍，令人質疑其權威性及可信度，原審不函詢我國官方之經濟部或經濟研究所或台灣銀行不難查悉物價指數之幣值，竟捨近就遠函詢日本之民間團體，實難折服。再依此而論，被上訴人在八十一年七月間向原所有權人以每平方公尺一千八百元計算，總計約一百三十萬購買本件設定抵押土地，在三十三年八月間原所有權人竟欠缺四佰元則現今如上述日本交流協會所定換算標準係乘以一百二十倍亦即竟為欠缺區區新台幣四萬八千元而尚辦理設定抵押權之理乎，由此可見當時之四百元之幣值絕非等於現今之四萬八千元，至為明顯。
（二）被上訴人於八十一年間向原所有權人買受本件設定抵押權土地時已明知有設定抵押權借貸之存在，竟迄不圖善意之洽商償還借款之道，而以圖不償還分文之方式提起訴請塗銷設定抵押權登記，縱法有所循，然於情，於道德偕有違悖良心至堪可誅。可質其心可安乎。
三、證據：援用在第一審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文第一項所示，並追加求為判決如主文第二項所示。
二、陳述：除與第一判決記載者相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）原審核定訴訟裁判費並無不當：查原審核定之依據為日本交流協會所定之標準以一乘一二０倍，三十三年台灣省當時之肆佰元（日據時代台灣之幣值單位），而日本交流協會則因我國與日本無邦交之政治原因，為中華民國與日本國經濟、文化等來往交流之對口單位，雖外在名義為民間機關，但實質上在政治、經濟、文化之涉入及管理、經營及經驗瞭解具有權威性為眾所週知，其所設定一乘一二０倍標準已綜會物價指數等各種因素（如期間新、舊台幣之遽貶）而訂定，具體威性及一般之標準性，而為各界運用換算參考依據，並非針對本件個案之個別核定，至於系爭地之移轉登記公告價與市價則有懸殊之市價差，亦為眾所週知，爰釋明之。
（二）查系爭抵押權所擔保之權並未約明清償日期，故不論該抵押權所擔保者係何債權，可認為其自三十二年八月十日抵押權設定登記日起即得行使請求權，又依民法第一百二十五條規定，債權之最長消滅時效為十五年，而訴外人陳俊開並未有任何請求清償債權之表示或其他中斷消滅時效之行為，是該抵押權所擔保之債權應已於四十八年八月十日罹於時效，按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，乃民法第八百八十條所明定，陳俊開既於前述四十八年八月十日受擔保債權之請求權消滅時效完成日之翌日起五年間不實行系爭抵押權，則其抵押權自應於五十三年八月十日因除斥期間屆滿而消滅。
（三）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文；而抵押權之存在對所有權之行使受有限制，所有人為除去該限制，所行使塗銷抵押權登記請求權，性質上為所有權侵害排除請求權之一種，為一物權，並無所謂債權時效消滅之問題，上訴人若以被上訴人已逾十五年而未請求塗銷抵押權亦為請求權消滅為抗辯，似有誤會。蓋以被上訴人所主張者為民法第七百六十七條所有權侵害排除請求權，屬物權之性質，並非債權請求權，自無民法第一百二十五條「消滅時效」之適用。此有司法院第一百六十四號解釋，略謂「已登記之不動產所有人之除去妨害請求權不在本院釋字第一０七號解釋範圍內，依其性質亦無民法第一二五條消 滅時效規定之適用」云云可稽。
（四）按請求權因十五年不行使而消滅。而以抵押權擔保之債權，其請求權因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時完成，五年間不行使抵押權者，其抵押權消滅，民法第一二五條前段，第八八０條分別定有明文。本件抵押權存續期間為三十三年八月十日至三十四休八月九日止，有土地登記謄本可稽，查第三人陳俊開及其繼承人自債權成立之時及抵押權存續期間內，未曾行使抵押權及抵押債權，則至四十九年八月九日止，其請求權消滅時效即已完成再至五十四年八月九日止，其抵押權亦因經過五年之除斥期間不行而消滅
（五）綜上所述，上訴人等為抵押權人陳俊開之繼承人，陳俊開已於五十一年三月二十六日去世，而繼承人自繼承開始時即承受被繼承人財產上之一切義務，自應就系爭抵押權登記辦理繼承登記，從而被上訴人本於所有權及繼承之法律關係，而為本件請求，並追加如主文第二項所示之請求，自屬依法有據，原判決認事用法均無違誤，請判決如答辯之聲明。
三、證據：援用在第一審之立證方法。理 由
甲、程序部分：
一、本件上訴人四十六人中，除上訴人Ｍ○○一人外，其餘上訴人四十五人經合法通知均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件被上訴人在原審請求上訴人等應塗銷系爭土地上之抵押權登記，該訴訟標的法律關係在上訴人之各人，必須合一確定，屬固有必要共同訴訟，是原審判決後，雖僅上訴人Ｍ○○一人具狀提起本件上訴，請求廢棄原審判決，並駁回被上訴人在原審之請求，其行為有利益於全體共同訴訟人，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款前段之規定，其效力自及於同屬上訴之其他人，則併列其等為本件上訴人，核先陳明。
三、被上訴人在原審雖僅請求上訴人等應將系爭土地上之抵押權登記塗銷，至本院審理時，始追加如主文第二項所示就該抵押權登記辦理繼承登記，惟該二項請求，其基礎事實同一，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項準用同法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款結果，其為如主文第二項之追加起訴，自不必經上訴人之同意。
乙、得心證之理由：
一、被上訴人起訴主張：其所有坐落台南市○區○○段第七八七地號、田、面積一千零三十一點三六平方公尺土地一筆，其上有以上訴人等之被繼承人陳俊開為權利人，權利價值為肆佰圓之抵押權存在，陳俊開於五十一年三月二十六日去世，現由上訴人等為繼承人；而系爭抵押權所擔保之債權並未約明清償日期，故不論該抵押權所擔保者係何債權，可認為其自三十三年八月十日抵押權設定登記日起即得行使請求權，又依民法民法第一百二十五條規定債權之最長消滅時效為十五年，而訴外人陳俊開並未有任何請求清償債權之表示或其他中斷消滅時效之行為，是該抵押權所擔保之債權應已於四十八年八月十日罹於時效，按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，乃民法第八百八十條所明定，陳俊開既於前述民國四十八年八月十日受擔保債權之請求權消滅時效完成日之翌日起五年間不實行系爭抵押權，則其抵押權自應於民國五十三年八月十日因除斥期間屆滿而消滅，故被上訴人提起本訴，請求塗銷抵押權登記等語。被上訴人則以：上訴人於八十一年間向原所有權人買受本件設定抵押權土地時已明知有設定抵押權借貸之存在，竟迄不圖善意之洽商償還借款之道，而以圖不償還分文之方式提起訴請塗銷設定抵押權登記，縱法有所循，然於情，於道德皆有違悖良心至堪可誅，且塗銷抵押權登記請求權乃債權之一種，被上訴人於八十一年五月二十九日向其前手林清郎購買系爭土地，應繼受其前手之一切權利義務，故被上訴人之本件請求權已罹於十五年之時效而消滅，其提起本訴顯無理由等語資為抗辯。
二、查被上訴人所主張之前揭之事實，業據其在原審提出土地登記簿謄本、戶籍謄本、及繼承系統表為證，復為上訴人所不爭執，應堪信被上訴人上揭主張為真實。按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文；而抵押權之存在對所有權之行使受有限制，所有人為除去該限制，所行使塗銷抵押權登記請求權，性質上為所有權侵害排除請求權之一種，屬物權性質，原無債權時效消滅之適用，上訴人以被上訴人請求時效消滅，抗辯被上訴人提起本訴無理由，核屬誤解，並不可採。
三、按請求權因十五年不行使而消滅。而以抵押權擔保之債權，其請求權因時效而消滅，如抵押權權人，於消滅時效完成後，五年間不行使抵押權者，其抵押權消滅，民法第一二五條前段，第八八０條分別定有明文。本件上訴人等之被繼承人陳俊開所有之前揭抵押權，其存續期間為三十三年八月十日至三十四年八月九日止，有土地登記簿謄本可稽，則陳俊開所有上揭抵押權所擔保之債權應自三十四年八月十日起即可行使，惟其迄於死亡時之五十一年三月二十六日止，無論陳俊開或其繼承人等，均未曾為該債權或為擔保之系爭抵押權行使，則系爭抵押權所擔保之債權至四十九年八月九日止，請求權消滅時效即已完成，再至五十四年八月九日止，其抵押權亦因經過五年之除斥期間不行使而消滅。
四、綜上所述，上訴人等既為抵押權人陳俊開之繼承人，而迄陳俊開於五十一年三月二十六日去世時，該抵押權均未塗銷，且未就該抵押權辦理繼承登記，按繼承人自繼承開始時即承受被繼承人財產上之一切義務，則被上訴人本於所有權及繼承之法律關係，在原審請求上訴人應將被上訴人所有坐落台南市○區○○段第七八七地號土地上，以陳俊開為抵押權人，收件字號民國三十五年七月十日南市地字第０三０八０八號，權利價值肆佰圓之抵押權登記予以塗銷，並在本院追加如主文第二項所示之請求，即無不合，為有理由，原審因而為被上訴人勝訴之判決而為如主文第一項所示之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，被上訴人於本院審理時追加請求上訴人就系爭抵押權先辦理繼承登記亦無不合，應予准許，並判決如主文第二項所示。
丙、據上論斷，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 一 月 七 日
臺灣台南地方法院民事第二庭
審判長法官 蔡 美 美
法官 翁 金 緞法官 王 國 忠右為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 十 一 月 七 日
法院書記官 翁 心 欣