臺灣臺南地方法院民事判決 八十八年度簡上字二八二號
上 訴 人 乙○訴訟代理人 葉安勳律師被上訴人 甲○○ 住訴訟代理人 彭大勇律師右當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十八年十月十三日本院台南簡易庭八十八年度南簡字第一一一六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）駁回被上訴人在第一審簡易之訴。
二、陳述：
（一）本件上訴人因出售坐落於台南縣○○鄉○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），於收取尾款而執有被上訴人甲○○簽發，以台南市第一信用合作社海佃分社為付款人，於民國八十七年五月三十日到期，票面金額為新台幣（下同）十萬九千四百元之支票乙紙，詎知屆期付款人為付款提示，竟遭退票，上訴人乃提出支票及退票理由單各一份為證，向 鈞院臺南簡易庭求為被上訴人應給付上訴人十萬九千四百元整，及自民國八十七年五月三十日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息及訴訟費用由原告負擔之判決聲明，於八十七年十月二十六日獲判勝訴在案（八十七年度南簡字第一二七五號），惟被上訴人再提出僅具通知性質之新化地政事務所寄發內載「請檢具面積更正同意書及印鑑證明辦理面積更正」之通知書為證，並辯稱：上訴人所出售之地具有民法第三百五十四條第一項前段、第三百五十九條前段規定之「物之瑕疵」為由，上訴二審法院求為第一審判決廢棄等聲明，竟獲二審法官採認而判決被上訴人勝訴，上訴人乃於八十八年七月十六日檢具相關事證再依據民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定針對再審之訴被駁回乙案提出抗告狀，至今尚在審理中，合先敘明。
（二）本件出賣人因出售前開土地（原以陳清榮名義登記）於被上訴人（以劉招雄名義為承買權利人）收取尾款新台幣十三萬九千六百元，而生票款給付訟爭，已如事實欄所述「目前抗告程序正進行中」，故該給付票款訟爭一案不無進入再審程序之可能，再者，縱該案上訴人最後還是不能獲得平反之機會，然依據該案二審判決書主文所示「原告（即上訴人）之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」，其既判力係僅足拘束上訴人無法取得收取該土地買賣尾款之權利而已，顯難將該判決書作為上訴人有退還買賣土地案面積差額價款義務之認定依據，換言之，該判決並無確認買賣土地面積之效力，從而被上訴人持憑該判決書為據，求為上訴人應返還該買賣土地面積短少之差額價金之判決聲明，顯難認為依法有據。
（三）按「依本法所為之登記，有絕對效力」、「依前條確定登記之面積，應按原有證明文件所載四至範圍以內，依實際測量所得之面積登記之。」、「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發現登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。」，為土地法第四十三條、第六十三條及第六十九條所明定。且地籍測量實施規則第二百四十七條第一項亦明定：「複丈如發現原測量或抄錄錯誤時，應經權利關係人同意後，依法更正有關地籍圖冊。」，因民法中並無相關如何測定土地面積之法條規定，是故判斷本案系爭買賣土地標示之面積是否有短少情事，自應依現行上開法令規定為準，而按上開法條所定，除非踐行更正手續，否則一切不發生更正面積效果之文件（如被上訴人所舉之面積更正通知書），均不足以採為證明，此由申請面積更正登記時，並不須檢附該面積更正通知書可資為證。換言之，在未經再鑑界等確認程序之前，上訴人實難採認該地面積已短少之複丈結果（原審認為上訴人「固不否認」，實與事實不符，在此特予說明）。是故本案買賣契約所載土地面積，係依據立契時「公示公定」於該管登記機關土地登記簿上者（一千五百四十七平方公尺）填寫，縱然日後其公示公定之面積與實測所得發生短少情事，亦非屬賣方私權行使所發生之瑕疵，要無從發生出賣人關於本宗土地買賣之面積短少瑕疵擔保問題；如認該項登記簿記載之面積或許與實地測量結果有所誤差，即應先於契約書中載明「實測面積如有增減，應按增減額度相互找貼」字樣，而後方可據以要求退還其面積短少之差額價金，否則於法令（土地法、土地法委任立法－地籍測量實施規則）已明定而卻空言面積有誤差時契約書習慣上大都如何訂定等語，顯均為牽強附會之語而依法無據，蓋法律未規定時，始適用習慣（民法第一條）故也。
（四）另本件系爭土地，其地形為極度狹長而其長邊看似平行然卻不平行之梯形者，故而如以其較窄邊為計算土地面積之寬度標準，容易遭測量人員誤算且誤判為「面積差額逾公差範圍，必需依法辦理更正」之情形，為解決此項面積爭議，因而地籍測量實施規則第二百三十八條第一項第二款規定：「申請人對於鑑界結果有異議時，得再填具土地複丈申請書敘明理由，向地政事務所繳納土地複丈費申請再鑑界，原地政事務所應即送請直轄市或縣（市）主管機關派員辦理後，將再鑑界結果送交原地政事務所，通知申請人及關係人。」又於第三款規定：「申請人對於再鑑界結果仍有異議者，應向司法機關訴請處理，地政事務所不得受理其第三次鑑界之申請」。由此規定足可確保土地權利人之合法權益並再度彰顯土地登記簿所載面積「絕對效力、對世公信力」，是故如於申請複丈後，被通知面積短少必須辦理更正時，通常土地權利人基於「寸土寸金」及保障自身權益之理念，至少均會依據上開法規第二款規定辦理申請再鑑界確定後再辦理更正。而被上訴人逕自忽視自己權益，竟未經前述確認程序即於民國八十八年八月二十五日以收件新地普字第六一三０號申辦面積更正登記為零點壹肆玖貳公頃完畢。如此，先則不知會賣方且藐視自身權益，繼之待其面積逕自申辦更正登記後，再要求賣方退還價差款額之作法，如准其所請，則法紀何用？社會公平、正義何在？且依據民法第三百五十六條第三項規定，因買方（即被上訴人）並未通知賣方（即上訴人）關於買賣土地面積發生短少之所謂「瑕疵」情事，故已足認定本案買賣之物已依法視為經買受人承認其所受領之物，即承認其買受之面積為零點一五四七公頃無誤，從而其於民國八十七年三月六日取得該地號產權移轉登記後，再自行申辦積更正，顯與出賣人並無任何關係可言，更遑論有向出賣人提出返還價差金額之權利可言，且依據民法第三百七十三條規定：「買受標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔。但契約另有訂定者，不在此限。」本件買賣土地標示之面積，如非經被上訴人方面之登記權利人附具同意書及印鑑證明表示同意更正為目前之面積（即零點一四九二公頃），其面積自不可能有減少之危險責任發生，因當初複丈時並未知會出賣人（即上訴人一方）及申辦土地面積更正時，事前亦未經徵得上訴人之允諾負擔，故關於該土地面積短少所生之危險責任，依上開民法法條之規定，自應由買受人一方自己承擔。又按土地法第六十八條第一項前段規定：「因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任」，故被上訴人如發現面積登記錯誤致生損害時，顯係應向登記機關求償而非向出賣人。
（五）再查本件系爭土地買賣，係由訴外人陳清榮代理上訴人，與被上訴人共同委託賴才旺代書訂立契約，並辦理過戶、鑑界等相關手續，其詳細時間、過程如下：⑴八十六年十月三十日訂立不動產買賣契約書。⑵嗣經賴才旺代書申請複丈，雙方會同到場鑑界，於八十六年十二月十七日，經台南縣新化地政事務所通知辦理面積更正。⑶八十七年三月六日雙方無異議辦理土地移轉過戶。⑷八十七年五月二十九日被上訴人無異議交付尾款，同時上訴人交付土地（參見不動產買賣契約書第五條約定）。由前可知，本件紛爭純係土地買賣完成後，買方片面反悔，拒付尾款所致，雖 鈞院前曾以八十七年簡上字第二五五號民事判決駁回上訴人給付票款之訴，惟該判決內容認事、採證均有嚴重瑕疵，茲分項說明如下：⑴新化地政事務所（以下簡稱地政所）通知辦理面積更正係在前，其後雙方才無異議辦理過戶、交付尾款、交付土地，惟前述判決及本件給付買賣價金之原審判決，卻認定為買賣完成後，事後被上訴人申請複丈始悉面積減少（以八十七年八月二十日二丈字第九六五號通知書為證），顯然將事實發生時間點前後倒置。⑵前述給付票款事件審理時，固曾去函地政所函查何人申請複丈，經地政所覆函謂：「複丈申請人為陳清榮先生，受委託人為甲○○先生」，惟此項調查結果，疑點甚多，蓋本件系爭土地買賣，係由雙方「共同付費」委託賴才旺代書辦理（參見不動產買賣契約書之其他特約事項），理應由代書申請才是，豈有陳清榮為申請人，而被上訴人甲○○為「受委託人」之理？況被上訴人甲○○又係受誰委託？退而言之，縱認申請人為陳清榮，委託人為甲○○（亦即地政所誤委託人為受託人），換言之，即買方委託賣方之義，然此項結果，亦有悖於常理，且違反一般社會經驗法則。蓋既然雙方共同付費委託代書，又豈有反由買方委託賣方申請複丈之理？⑶退萬步言，縱認陳清榮受被上訴人甲○○委託申請複丈為真，則依理應查明者為：申請書、委託書究為何人填寫？是否真有委託？此時，應再請地政所函送「申請書、委託書影本」憑辦才是（由申請書、委託書筆跡，當可辨知何人申請複丈），而非再函查：「複丈結果通知何人？」，倘陳清榮果真受甲○○委託，則陳清榮即為甲○○之代理人、使用人，試問：此時複丈結果通知陳清榮，抑或通知甲○○，其效果有何不同？⑷再者，倘本件土地買賣糾紛果係物之瑕疵，則當初上訴人請求給付價款時，被上訴人絕不會以「實際上被告（即被上訴人）與原告（即上訴人）間並不存在任何之土地買賣關係」為抗辯，雖被上訴人聲稱：「此為訴訟上技巧，係為迫使上訴人乙○承認土地買賣之手段」，然觀諸被上訴人提出之不動產買賣契約書，賣方欄已明確記載「陳清榮代乙○」，而其左上方亦有乙○簽收貳佰萬元字樣，更何況，被上訴人交付上訴人之尾款支票，又明確記載「憑票支付乙○」等字，可謂買賣雙方為誰，至為明確，如何又說「訴訟上技巧」？寧非事後反悔心虛？綜前所述，本件土地買賣紛爭，純係買方事後反悔而拒付尾款，絕非物之瑕疵問題，原審判決及八十七年簡上字第二五五號給付票款判決，均受事實發生時間點前後倒置所誤導，致生誤判。
（六）被上訴人於原審及另案（八十七年度南簡字第一二五五號及八十七年度簡上字第二五五號）一向堅稱「是陳清榮申請複丈的」、「不知道有複丈之事」、「係事後經台南縣新化地政事務所鑑界通知（即八十七年八月二十日二丈字第九六五號通知書）始知面積減少」云云，惟此部份陳述，顯屬虛偽不實，不足採信，蓋：⑴證人賴才旺代書於 鈞院庭訊時明確證稱：「契約書定好沒多久，我有用賣方名義申請鑑界」、「受委託人是買方」。「地政在現場測量時，買方有到現場」，由此可知，「複丈」是由賴才旺代書以陳清榮名義提出申請，而且現場測量時，是被上訴人甲○○親自到場等語。⑵台南縣新化地政事務所八十九年三月九日之八十九所二字第二一六 (號函，明確指出「鑑界日為八十六年十二月二十五日」、「甲○○先生到場領界」，由此益足證明，鑑界當日確係由被上訴人甲○○親自到場。⑶證人賴才旺代書另亦證稱：「鑑界結果並沒有通知我，一、二個月後買方告訴我說面積不夠」、「來交尾款時，買方將尾款之支票交給賣方的代理人陳清榮，拿走權狀就離開了」，何況，被上訴人既已於鑑界日親自到場領界，自不可能於未知鑑界結果前即交付尾款，由此可見，被上訴人甲○○於交付尾款前，即已知面積減少事，而於八十九年五月二十九日無異議交付尾款，證人賴才旺之證詞，應可採信。⑷雖被上訴人又再辯稱：「既不知道有複丈事，亦未接獲任何書面通知，如何能知悉系爭土地面積不夠之事？」（參見被上訴人八十九年三月九日答辯狀（二）），然查，賴才旺代書既由上訴人、被上訴人「共同付費」委託，則賴才旺即為雙方之代理人、使用人，有關過戶等相關事項，自應負起善良管理人之注意義務，故依常理，除親自申請複丈外（以陳清榮名義申請），亦必於雙方交付尾款、交付土地前，將複丈結果公開週知，務求雙方無異議履行契約義務，否則，即屬違反善良管理人之注意義務而有過失，依最高法院七三年台上字第二二一號判例所示：「損害賠償權利人之代理人或使用人之過失，可視同損害賠償權利人之過
失」，換言之，賴才旺之過失，即可視同被上訴人之過失，被上訴人既有過失，又何來求償？是知，證人賴才旺於前述之證詞，符合一般社會經驗，應可採信。
（七）綜前所述可知：原審判決因被誤導，於事實認定及證據調查均有重大瑕疵，自應予以廢棄，而被上訴人在第一審之訴，亦顯無理由，當予駁回。
三、證據：除援用原審之證據外，並補提出土地登記簿謄本、土地買賣契約書、相關土地法令、委託書、申請土地鑑界領丈委託書為證，及聲請訊問證人賴才旺。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：
（一）被上訴人於八十六年十月三十日，向上訴人購買坐落於台南縣○○鄉○○○段○○○○○號，地目田，面積一千五百四十七平方公尺之土地，雙方約定每坪價金一萬五千元，總價金共計七百零一萬九千四百元。至八十七年五月二十八日前，被上訴人已依約給付三百八十萬元及承擔原先銀行貸款二百九十萬元，尚有尾款十一萬九千四百元未付（系爭土地被上訴人係暫時信託登記予訴外人劉招雄之名下，而上訴人係以陳清榮之名登記）。嗣經上訴人通知，所有權移轉登記已完成，要求被上訴人於八十七年五月二十九日支付尾款十一萬九千四百元，被上訴人於八十七年五月二十九日交付面額十萬九千四百元之支票一紙予上訴人，另現金一萬元交予代書作為相關費。詎被上訴人向台南縣新化地政事務所申請系爭土地複丈結果，系爭土地實際面積僅一千四百九十二平方公尺，比原所有權狀所登記之面積減少五十五平方公尺（換算約為十六點六坪），顯有瑕疵，以每坪一萬五千元之價格計算，系爭土地價格應減少二十四萬九千元，被上訴人主張減少買賣價金二十四萬九千元，又上訴人於另案起訴請求被上訴人給付系爭土地買賣尾款十萬九千四百元，已獲敗訴判決確定，因被上訴人於該案主張抵銷十萬九千四百元，故訴請上訴人返還減少之買賣價金十三萬九千六百元。
（二）上訴人於原審及另案八十七年度南簡字第一二五五號及八十七年簡上字第二五五號，對於系爭土地實際面積確實有比原所有權狀面積減少五十五平方公尺乙事，均不否認，請調卷查明真相，惟抗辯兩造當初係約定以所有權狀之坪數計算價款面積縱有增減亦無須找貼．．．云云，惟此抗辯並不實在，蓋：⑴買賣契約書上清楚載明系爭土地面積為０．一五四七公頃按約四百六十七點九六坪，總價款為七百零一萬九千四百元正，每坪一萬五千元計算，合先敘明。⑵上訴人辯稱當初是約定以所有權狀的坪數計算價款，則以總價七百零一萬九千四百元除以每坪單價一萬五千元，所得之坪數為四百六十七點九六坪（按即約０．一五四七公頃），確係當初土地所有權狀的坪數，但雙方認為既已約定，每坪單價為一萬五千元，則表示總價款所憑以計算之方式為買賣雙方所重視，且為萬一發生面積不符之情形預留互相找貼之依據，如果依被上訴人所稱「面積縱有增減亦毋須找貼」云云，則買賣契約何須載明每坪單價且契約上亦應明文約定不互相找貼，始為合理。⑶且依一般常見之不動產買賣契約，如果買賣雙方均容許買賣標的可有一定程度之面積誤差，則契約書均會記載「如實際面積誤差超過百分之一時，應就超過或不足部分按單價相互補貼價款」（這是舉例）之字樣，斷無毫無類似文字記載卻拒絕誤差找貼之理，何況本件土地更正後之面積比原登記面積減少０．００五五公頃（約十六．六四坪），誤差比率達百分之三．六，換算單價誤差達二十四萬九千元整，此一價差如不許上訴人爭取，卻令被上訴人坐享其利，則「公平」何在？綜上所述，被上訴人向上訴人所買受之系爭土地，其實際面積既較契約約定之面積減少五十五平方公尺，足使系爭土地之價值有欠缺，參酌最高法院七十三年台上字第一一七三號判例意旨，應屬物之瑕疵，則被上訴人依民法第三百五十四條第一項前段、第三百五十九條前段之規定，請求上訴人返還「減少價金之餘額」十三萬九千六百元，自屬有理由。
（三）上訴人依據民法第三百七十三條規定，主張系爭土地面積少所生之危險應由被上訴人一方自己承擔．．．云云，於法無據，蓋依兩造所約定之買賣契約書約定，系爭土地應於尾款付清當日，即八十七年五月二十九日交付被上訴人，此為兩造所不爭執之事實，依最高法院四十九年台上字第一二四六號判例意旨，「買賣標的物之危險於交付前發生者，由出賣人負擔」而系爭土地確實之面積比權狀上記載之面積減少五五平方公尺之事實，在系爭土地交付予被上訴人之前早已存在，並非因被上訴人受通知去地政機關辦理面積減少之登記時，始產生，面積減少之事實，因此，上訴人主張此面積減少之危險，要由被上訴人自己承擔，於法無據。
（四）證人賴才旺之證詞，部份不實在而不值採信，分述如后：⑴證人賴才旺稱：「當時地政人員在現場測量時，買方有到現場，至於賣方有無到現場我不清楚．．．」，並不實在。蓋被上訴人並不知道在八十六年十二月間有申請複丈之事，況且若真要複丈，出賣人一定要至現場指界，買受人並不知道界址所在何處，如何至現場指界。⑵證人賴才旺稱：「鑑界結果前沒有通知我，一二個月後買方告訴我面積不夠」並不實在，實際上被上訴人既不知道有複丈之事，亦未接獲任何書面通知，如何能知悉系爭土地面積不夠之事？⑶證人賴才旺係上訴人所委託承辦本案之代書，與上訴人係舊識，此為證人所自承，因此，其證詞有偏袒上訴人之處，亦為人之常情。添
（五）兩造所約定之買賣價金係七百零一萬九千四百元，除以每坪單價一萬五千元，所得之坪數為四百六十七點九六坪即約零點一五四七公頃，可見雙方當初係以每坪一萬五千元乘以四百六十七點九六坪，始換算出總價為七百零一萬九千四百元，此亦經證人賴才旺於鈞院結證屬實，因此，坪數之因素在本買賣契約中佔有重要之關鑑，兩造所約定者並非這塊土地不論幾坪，共賣多少錢，而係約定每坪多少錢，始算出總價，因此，若實際坪數確有減少，在無「不互相找貼」之明文約定下，被上訴人依民法第三百五十四條第一項前段、第三百五十九條前段之規定，請求物之瑕疵損害賠償，自屬有理由。本土地買賣價金共計七百零一萬九千四百元，在交付土地之前，包括銀行貸款承擔部份，被上訴人已實際支出六百九十萬元，只剩十一萬九千四百元未付，上訴人謂被上訴人事後反悔而拒付尾款，而引起本件土地買賣糾紛，並不實在，若被上訴人果真事後反悔不買，大可不必支付如此鉅額之款項後再反悔，此為事理至明添
（六）另由上訴人所親筆書立之和解契約預可知，在雙方未進行訴訟前，上訴人原先承諾願退還一百萬元予被上訴人，作為糸爭土地面積減少之賠償金，惟其在最後竟預留伏筆「如有法院訴訟者，一百萬元和解金消滅，由法院判決」，因此，上訴人為了怕日後支付此一百萬元之賠償金，始在另案故意提起給付票款之訴（鈞院八十七年度南簡字第一二五五號八十七年度簡上字第二五五號）由此可知，並非被上訴人無故興訟，而係上訴人為逃避賠償責任而故意興訟，
事證已臻明確。添
（七）台南縣新化地政事務所八十九年三月九日，八十九所二字第二一六０號函，並不得作為對被上訴人不利之證據，蓋：⑴證人賴才旺八十九年二月二十四日於
鈞院證稱：「後來契約書定好沒多久，我有用賣方名義申請地政鑑界，受委託人是買方」．．．，因此，上訴人所提出之委託書及申請土地鑑界領丈委託書，很明顯均為代書賴才旺所親筆書寫上揭二份文件上，並無任何一個字係被上訴人之筆跡，此事實業經證人賴才旺結證在卷添因此，被上訴人在八十六年十二月二十五日確實未至系爭土地現場鑑界，事證已臻明確。⑵況且，依常理而言，買方不可能知道所購土地界址之所在，只有賣方始知道，買方如何能至現場指界？⑶至於台南縣新化地政事務所前揭函之所以會表示係「甲○○先生到場領界」，完全係憑由上訴人所提出之委託書及申請土地鑑界領丈委託書所為之書面答覆，此乃因事隔久遠，地政機關僅憑所存之書面資料答覆，而無法進一步查證（現場並無任何錄音或錄影），因此，此公函不得作為被上訴人有至現場領界之唯一證據。⑷若被上訴人果真在八十六年十二月二十五日有至現場指界，為何至今上訴人或新化地政事務所無法提出上面載有被上訴人簽名之任何文件資料，由此可見，此次指界被上訴人完全不知情。⑸退步言之，被上訴人若在八十六年十二月二十五日有至現場領界，惟地政事務所承辦人員並不可能當場告知被上訴人面積有減少之事實，亦須回到地政事務所，核算後始能以正式公函通知才對（凡有辦過複丈或指界之人員皆知此情形）因此，新化地政事務所在前揭公函中表示「面積增減以通知書通知所有權人辦理更正」，亦可證明此土地有減少五十五平方公尺之事實，係通知原地主陳清榮，而非在現場告知被上訴人。⑹被上訴人在上訴人於八十七年五月二十九日交付土地及所有權狀後，為確認土地面積是否有減少，故於八十七年七月十五日向新化地政事務所申請土地複丈，若被上訴人在八十七年五月二十九日之前已知此事，為何要再多此一舉，白白花費複丈之費用，由此亦可證明被上訴人在八十七年五月二十九日之前，並不確知土地面積減少之事。添
（八）上訴人主張被上訴人在交付尾款之前既已知道面積減少之事實，確仍交付尾款，因此，被上訴人不得主張請求損害賠償．．．云云，此推論並無理由，以下分述之：⑴依照雙方所訂立之不動產買賣契約書其中第四條第三款規定「過戶完畢尾款壹拾壹萬玖仟肆佰元付清」、其中第五條規定「尾款付清交付土地」由此可知，被上訴人之義務即為付清尾款十一萬九千四百元後，始得由上訴人處交付土地及領取所有權狀。⑵被上訴人雖在所有權狀移轉登記已完成，並被通知交付尾款時，曾有耳聞所購土地面積有減少之事，惟既尚未經確實，亦在擔心拿不到所有權狀之情形下，只好先按契約之約定履行義務而交付尾款，惟此並不表示被上訴人願放棄其瑕疵擔保之請求權。⑶民法第三百七十三條、第三百五十四條第一項前段、第三百五十九條前段，既已明定物之出賣人對其所出賣之物，有擔保無滅失或減少其價值，亦無滅失或減少其通常效用之瑕疵擔保責任，否則買受人得解除契約或請求減少價金，則被上訴人既非於契約成立時即已明知有此瑕疵，亦無明示表示放棄此請求權，自得依法向出賣人主張此瑕疵擔保責任，否則，法律保護買受人之規定豈不形同具文？因此，被上訴人支付尾款係在不得已之情形下，且依契約之約定履行其義務，並不得依此推定被上訴人放棄其瑕疵擔保請求權，自不待言。上訴人據此主張被上訴人不得主張請求損害賠償，已嫌無據。添
（九）證人賴才旺代書係上訴人多年之舊識好友，本件土地買賣過戶事宜，亦係由上訴人出面委託賴才旺辦理，因此，本件土地買賣證人賴才旺並非被上訴人之代理人，被上訴人只是依照一般民間習慣，支付其應支付之代書費用而已上訴人主張賴財旺代書既由上訴人、被上訴人共同付費委託，則賴才旺即為雙方之代理人、使用人云云，並不實在添其進而主張被上訴人要承擔賴才旺代書之過失，亦屬於法無據，不值採信。況且賴才旺代書並未接獲複丈之通知（新化地政係通知原地主陳清榮，已如前述），賴才旺已於八十九年二月二十四日庭訊結證屬實，其既未知悉複丈之結果，即不知土地面積有減少之事，何有過失之可言？㮀
（十）另由上訴人所提出由王炯棻律師寄送之存證信函，其函中並未載明被上訴人在交付尾款之前，確實知悉土地面積有減少之事，只是載明買賣標的有錯誤之情事，因此，能否以此存證信函作為認定被上訴人在交付尾款之前已知悉土地面積有減少之證據，已非無疑。退萬步言之，若 鈞院最後仍認定被上訴人在交付尾款之前已知土地面積減少之事，惟此亦不影響被上訴人損害賠償之請求權，蓋：依照雙方所訂立之不動產買賣契約書其中第四條第三款規定「過戶完畢尾款壹拾壹萬玖仟肆佰元付清」，其中第五條規定「尾款付清交付土地」，由此可知，被上訴人之義務即為付清尾款十一萬九千四百元後，始得由上訴人處交付土地及領取所有權狀；又民法第三百五十四條第一項前段第三百五十九條前段，既已明定物之出賣人對其所出賣之物，有擔保無滅失或減少其價值亦無滅失或減少其通常效用之瑕疵擔保責任，否則買受人得解除契約或請求減少價金，則被上訴人既非於契約成立時即已明知有此瑕疵，亦無明示表示放棄此請求權，自得依法向出賣人主張此瑕疵擔保責任。綜上所述，原審判決並無違誤，上訴人之上訴並無理由，請駁回其上訴。
三、證據：除援用原審所提之證據外，並補提出不動產買賣契約書、土地登記簿謄本、台南縣新化地政事務所八十七年八月二十日二丈字第九六五號通知書、本院八十七年度簡上字第二五五號民事判決書、和解書、高雄地方法院郵局第四八九號存證信函為證。
丙、本院依職權調閱本院八十七年度南簡字第一二五五號給付票款民事歷審卷並向臺南縣新化地政事務函查系爭土地於八十六年十二月鑑界係何人到場領界及鑑界結果之通知情形。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人於八十六年十月三十日，向上訴人購買坐落於台南縣○○鄉○○○段○○○○○號，地目田，面積一千五百四十七平方公尺之土地，雙方約定每坪價金一萬五千元，總價金共計七百零一萬九千四百元。至八十七年五月二十八日前，被上訴人已依約給付三百八十萬元及承擔原先銀行貸款二百九十萬元，尚有尾款十一萬九千四百元未付（系爭土地被上訴人係暫時信託登記予訴外人劉招雄之名下，而上訴人係以陳清榮之名登記）。嗣經上訴人通知，所有權移轉登記已完成，要求被上訴人於八十七年五月二十九日支付尾款十一萬九千四百元，被上訴人於八十七年五月二十九日交付面額十萬九千四百元之支票一紙予上訴人，另現金一萬元交予代書作為相關費。詎被上訴人向台南縣新化地政事務所申請系爭土地複丈結果，系爭土地實際面積僅一千四百九十二平方公尺，比原所有權狀所登記之面積減少五十五平方公尺（換算約為十六點六坪），顯有瑕疵，以每坪一萬五千元之價格計算，系爭土地價格應減少二十四萬九千元，被上訴人主張減少買賣價金二十四萬九千元，又上訴人於另案起訴請求被上訴人給付系爭土地買賣尾款十萬九千四百元，已獲敗訴判決確定，因被上訴人於該案主張抵銷十萬九千四百元，故訴請上訴人返還減少之買賣價金十三萬九千六百元，又兩造間買賣契約書上清楚載明系爭土地面積為０．一五四七公頃（按約四百六十七點九六坪），總價款為七百零一萬九千四百元正，除以每坪單價一萬五千元，所得之坪數為四百六十七點九六坪即約零點一五四七公頃，可見雙方當初係以每坪一萬五千元乘以四百六十七點九六坪，始換算出總價為七百零一萬九千四百元，因此，坪數因素在本買賣契約中佔有重要之關鑑，兩造所約定者並非這塊土地不論幾坪，共賣多少錢，而係約定每坪多少錢，始算出總價，因此，若實際坪數確有減少，在無「不互相找貼」之明文約定下，被上訴人依民法第三百五十四條第一項前段、第三百五十九條前段之規定，請求物之瑕疵損害賠償，自屬有理由。而台南縣新化地政事務所八十九年三月九日，八十九所二字第二一六０號函，並不得作為對被上訴人不利之證據，蓋被上訴人在八十六年年十二月二十五日確實未至系爭土地現場鑑界，新化地政事務所在前揭公函中表示「面積增減以通知書通知所有權人辦理更正」，亦可證明此土地有減少五十五平方公尺之事實，係通知原地主陳清榮，而非在現場告知被上訴人，被上訴人係在上訴人於八十七年五月二十九日交付土地及所有權狀後，為確認土地面積是否有減少，故於八十七年七月十五日向新化地政事務所申請土地複丈，若被上訴人在八十七年五月二十九日之前已知此事，為何要再多此一舉，白白花費複丈之費用㮀由此亦可證明被上訴人在八十七年五月二十九日之前，並不確知土地面積減少之事，縱被上訴人在交付尾款之前已知土地面積減少之事，惟此亦不影響被上訴人損害賠償之請求權，爰求為命被告給付十三萬九千六百元及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即八十八年七月十一日起至清償日止，按週利年率百分之五計算之利息之判決。上訴人則以：依據民法第三百五十六條第三項規定，因買方（即被上訴人）並未通知賣方（即上訴人）關於買賣土地面積發生短少之所謂「瑕疵」情事，故已足認定本案買賣之物已依法視為經買受人承認其所受領之物，即承認其買受之面積為零點一五四七公頃無誤，從而其於八十七年三月六日取得該地號產權移轉登記後，再自行申辦積更正，顯與出賣人並無任何關係可言，更遑論有向出賣人提出返還價差金額之權利可言，且依據民法第三百七十三條規定：「買受標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔。但契約另有訂定者，不在此限。」本件買賣土地標示之面積，如非經被上訴人方面之登記權利人附具同意書及印鑑證明表示同意更正為目前之面積（即零點一四九二公頃），其面積自不可能有減少之危險責任發生，因當初複丈時並未知會出賣人（即上訴人一方）及申辦土地面積更正時，事前亦未經徵得上訴人之允諾負擔，故關於該土地面積短少所生之危險責任，依上開民法法條之規定，自應由買受人一方自己承擔。又按土地法第六十八條第一項前段規定：「因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任」，故被上訴人如發現面積登記錯誤致生損害時，顯係應向登記機關求償而非向出賣人，新化地政事務所通知辦理面積更正係在前，其後雙方才無異議辦理過戶、交付尾款、交付土地，惟原審判決卻認定為買賣完成後，事後被上訴人申請複丈始悉面積減少，顯然將事實發生時間點前後倒置等語，資為抗辯。
二、本件被上訴人主張：被上訴人於八十六年十月三十日，向上訴人購買坐落於台南縣○○鄉○○○段○○○○○號，地目田，面積一千五百四十七平方公尺之土地，雙方約定每坪價金一萬五千元，總價金共計七百零一萬九千四百元，兩造於八十七年三月六日將系爭土地辦理所有權移轉登記（由被上訴人指定登記在劉招雄名下），並於八十七年五月二十九日交付完畢之事實，業據其提出不動產買賣契約書、土地登記簿謄本為證，復為上訴人所不爭執，自堪信上開主張為真實。被上訴人又主張系爭土地經台南縣新化地政事務所複丈結果，土地實際面積僅一千四百九十二平方公尺，比原所有權狀所登記之面積減少五十五平方公尺（換算約為十六點六坪）等情，雖為上訴人所否認，惟系爭土地經台南縣新化地政事務所複丈結果，土地實際面積僅一千四百九十二平方公尺，比原所有權狀所登記之面積減少五十五平方公尺，此有台南縣新化地政事務所八十六年十二月十七日二丈字第一八三八號通知書、八十七年八月二十日二丈字九六五號通知書附卷可稽，而系爭土地原土地登記簿標示部記載面積為一千五百四十七平方公尺（見土地登記簿謄本標示部編號肆），嗣於八十八年八月二十七更正面積為一千四百九十二平方公尺（見土地登記簿謄本標示部編號伍），亦有系爭土地登記簿謄本在卷可憑，而上訴人另案於本院八十七年度簡上字第二五五號其與被上訴人間給付票款事件審理中，對系爭土地實際面積僅一千四百九十二平方公尺，比原所有權狀所登記之面積減少五十五平方公尺一節，並不爭執，並於該事件審理中據此抗辯：
八十六年十二月十七日被上訴人（於該事件則為上訴人）已知道複丈結果，在八十七年五月底，被上訴人仍開支票給伊，表示被上訴人同意以權狀的面積買賣等語（見本院八十七年度簡上字第二五五號給付票款民事卷八十八年三月十七日及八十八年四月七日準備程序筆錄），故上訴人於本件空言否認，不足採信，被上訴人主張系爭土地實際面積僅一千四百九十二平方公尺，比原所有權狀所登記之面積減少五十五平方公尺等情，與事實相符，應可採信。
三、雖被上訴人又主張其係上訴人於八十七年五月二十九日交付系爭土地及所有權狀後，為確認土地面積是否有減少，於八十七年七月十五日向台南縣新化地政事務所申請土地複丈，於八十七年八月二十日收受複丈結果通知後才知悉系爭土地實際面積僅一千四百九十二平方公尺，比原所有權狀所登記之面積減少五十五平方公尺等語；然為上訴人所否認，並辯稱：當初陳清榮收到台南縣新化地政事務所八十六年十二月十七日的通知就有通知被上訴人，被上訴人受通知之時即已知道系爭土地面積有短少，則依據民法第三百五十六條第三項規定，因買方（即被上訴人）並未通知賣方（即上訴人）關於買賣土地面積發生短少之所謂「瑕疵」情事，故已足認定本案買賣之物已依法視為經買受人承認其所受領之物，即承認其買受之面積為零點一五四七公頃無誤，從而其於八十七年三月六日取得該地號產權移轉登記後，再自行申辦積更正，顯與出賣人並無任何關係可言云云，則兩造爭執要點厥在：⑴被上訴人係於何時知悉系爭土地實際面積僅一千四百九十二平方公尺，比原所有權狀所登記之面積減少五十五平方公尺，是上訴人所稱之八十六年十二月十七日？或是被上訴人所主張係在上訴人於八十七年五月二十九日交付系爭土地及所有權狀後，為確認土地面積是否有減少，於八十七年七月十五日向台南縣新化地政事務所申請土地複丈，於八十七年八月二十日收受複丈結果通知後才知悉？⑵苟被上訴人係在八十六年十二月十七日台南縣新化地政事務所複丈後即已知悉系爭土地實院面積短少五十五平方公尺，是否可認為即上訴人所抗辯「兩造無異議辦理過戶、交付尾款、交付土地」？被上訴人可否依據民法第三百六十五條之規定，以系爭土地有瑕疵為由，請求減少系爭買賣價金？
四、經查：⑴證人賴才旺到庭結證：「（系爭土地買賣過戶的過程你是否知情？）系爭土地是有蘇先生介紹買賣談妥後，再來我事務所辦理過戶手續，我是照兩造的意思書立買賣契約書，當時是以一坪一萬五千元計算，我是按土地所有權狀面積為依據算出總價金，至於當時雙方有無談到依土地實際坪數或依權狀坪數來計算買賣價金，因時間已久我已記不清楚。後來契約書定好沒多久我有用賣方名義申請地政鑑界，受委託人是買方，因為買方要到現場看，當時地政在現場測量時買方有到現場，至於賣方有無到現場我不清楚，鑑界結果並沒有通知我，一、二個月後買方告訴我說面積不夠，當時尾款剩下十萬多元，來交尾款時，買方將尾款之支票交給賣方的代理人陳清榮，拿走權狀就離開了，買方並沒有告訴我面積減少的處理方式，面積減少可能是由介紹買賣的蘇先生調解的。鑑界及過戶的費用是依契約第十四項支付給我。」等語（見八十九年二月二十四日準備程序筆錄），⑵經本院依職權向臺南縣新化地政事務函查系爭土地於八十六年十二月鑑界係何人到場領界及鑑界結果之通知情形，據該所函覆：系爭土地於八十六年十二月十五日（該函誤植為八十六年十二月二十五日，嗣後再來函更正）鑑界申請人（按為陳清榮）委託甲○○先生到場領界，至於面積增減以通知書通知所有權人辨理更正，並檢附八十六年十二月十七日通知所有權人陳清榮實地面積比登記面積減少０．００五五公頃之通知書，此有台南縣新化地政事務所八十九年三月九日八十九所二字第二一六０號、八十六年十二月十七日二丈字第一八三八號函及申請土地鑑界領丈委託書（委託人為陳清榮、受託人為甲○○）附卷可稽，證人賴才旺所述內容核與本院向台南縣新化地政事務所函查結果相符，應可採信，則本件被上訴人既係受原土地所有權人陳清榮委託，於八十六年十二月十五日台南縣新化地政事務所對系爭土地進行複丈時到場領界，對複丈結果自是十分關心，顯見上訴人所辯稱：當初陳清榮收到台南縣新化地政事務所八十六年十二月十七日的通知就有通知被上訴人，被上訴人受通知之時即已知道系爭土地面積有短少乙節，核與證人賴才旺證稱：「鑑界結果並沒有通知我，一、二個月後買方告訴我說面積不夠」等語相符，足證被上訴人知悉系爭土地實際面積短少五十五平方公尺之時間應是在八十六年十二月十七日之後之一、兩個月，即至遲至八十七年二月十六日被上訴人即已知悉系爭土地實際面積短少五十五平方公尺一事至明。是被上訴人主張其於八十七年七月十五日向台南縣新化地政事務所申請土地複丈，於八十七年八月二十日收受複丈結果通知後才知悉系爭土地實際面積減少五十五平方公尺云云，與事實不符，顯不足採。
五、按民法債編規定（包括第三百六十五條）業於八十八年四月二十一日公布，並自八十九年五月五日施行，民法債編施行法第三十六條第二項定有明文，則兩造之系爭買賣契約係於八十六年十月三十日所訂定，仍應適用修正前之舊法，合先敘明。次按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵；買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少價金；買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後六個月間，不行使而消滅（第一項），前項規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之（第二項），民法第三百五十四條第一項前段、第三百五十九條前段，八十八年四月二十一日公布修正前之民法第三百六十五條（下稱舊民法第三百六十五條），分別定有明文。
所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之（最高法院七十三年台上字第一一七三號判例參照）。查被上訴人買受之系爭土地，其實際面積既較契約約定減少０‧００五五公頃，已如前述，足使系爭土地之價值有欠缺，揆諸前開判例意旨，應屬物之瑕疵甚明。又被上訴人至遲於八十七年二月十六日即已知悉系爭土地實際面積短少五十五平方公尺，固如前述，且上開面積短少，應屬存在於物之缺點而為物之瑕疵，亦如前述，上訴人雖另抗辯：被上訴人並未通知上訴人關於買賣土地面積發生短少之所謂「瑕疵」情事，故已足認定被上訴人承認其所受領之物云云。惟查系爭土地固於八十七年五月二十九日即交付予被上訴人，然揆諸前揭舊民法第三百六十五條之規定，買受人因物有瑕疵，而得請求減少價金者，在出賣人故意不告知瑕疵之情形下，不受於物之交付後六個月間不行使而消滅之規定之適用，本件上訴人既為系爭土地之出賣人，且系爭土地是上訴人信託登記在訴外人陳清榮名下，業據上訴人陳明在卷，則對系爭土地實際面積較原先土地登記簿所登記之面積短少０‧００五五公頃一事，自是明知，乃上訴人仍以原先土地登記簿所記載之面積與被上訴人締結系爭買賣契約，顯屬故意不告知瑕疵，則被上訴人請求減少買賣價金自不受六個月之限制。被上訴人買受之系爭土地既有前開面積減少之瑕疵，則被上訴人依民法第三百五十九條前段之規定請求減少價金，即屬有據。經查被上訴人買受之系爭土地，其實際面積較契約約定減少０‧００五五公頃（換算約為十六‧六坪），又被上訴人向上訴人買受系爭土地每坪係以一萬五千元計算，則被上訴人得請求減少之價金為二十四萬九千元（16.6×15000=249000），而被上訴人於上訴人另案訴請給付票款（此票款即本件系爭土地買賣價金之尾款）時主張抵銷十萬九千四百元，業經本院調閱依職權調閱本院八十七年度南簡字第一二五五號給付票款民事歷審卷核閱屬實，故被上訴人得請求上訴人返還減少之買賣價金十三萬九千六百元。
六、綜上所述，上述人所辯各節，洵無可取。從而，被上訴人依據民法第三百五十九條前段減少買賣價金返還請求權，請求上訴人給付十三萬九千六百元及自起訴狀繕本送達上訴人之日即八十八年七月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，於判決結果不生影響，爰不另一一贅敘，併此說明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 八 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B審判長法 官 蔡美美~B 法 官 張家瑛~B 法 官 翁金緞右正本證明與原本無異本判決不得上訴中 華 民 國 八十九 年 八 月 八 日~B 法院書記官 陳著振