臺灣臺南地方法院民事判決 八十八年度訴字第一○八七號
原 告 丁○○訴訟代理人 蔡陸弟律師
送巷被 告 丙○○ 住
乙○○ 住右二人共同訴訟代理人 陳魁元律師
鄭峻明律師右當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）確認被告丙○○與被告乙○○就坐落台南縣○○鎮○○段一七七之一一地號，面積０‧０二八三公頃所有權全部之買賣關係無效。
（二）被告乙○○應將前項土地所有權移轉登記塗銷。
二、陳述：
（一）被告丙○○自民國八十七年初起即陸續以本人票、或以他人名義之客票由其背書後向原告借款，被告丙○○並稱其有坐落台南縣○○鎮○○段一七七之一一地號面積０．０二八三公頃土地（以下簡稱系爭土地）一筆價值不菲，可供擔保，原告因而允諾借款，借款日期及金額如附表所示，總金額達新台幣九百二十五萬四千九百四十七元，惟至同年八月十五日起即陸續退票，又其明知其當日下午即將退票，竟於當日上午尚向原告借款三十八萬元，上述退票之金額總計達三百九十九萬八千六百元（上述金額皆僅止於其本人票據部份），嗣原告要求其妥為處理，其虛偽推稱一定負責，為表示負責且開立三張各三百萬元之本票予本人，其中票號四六六三三三號之本票並約定於八十七年八月二十二日清償，惟屆期未獲清償，屢經催討亦置之不理，後為查封拍賣系爭土地以求償，經調閱土地登記簿謄本，方知被告丙○○為避免原告拍賣其土地以求償，早於八十七年二月間以「假買賣、真脫產」之方式，將該土地移轉登記予被告乙○○，嗣原告查得被告丙○○與被告乙○○為兄妹，渠等應有詐害債權之意圖，故原告於八十八年一月二十一日以債權之一部份（即上述三百萬元本票債權部份）未清償且有再次脫產之虞為由，向鈞院聲請就系爭土地為假處分，並於同年月二十九日向高雄地方法院檢察署提出被告等觸犯刑法第二百一十四條使公務員登載不實之罪嫌，並經提起公訴在案，即台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第三七四四號被告偽造文書案件。
（二）被告丙○○與被告乙○○於該案件中已自認雙方並無買賣關係存在，關於買賣之部份係為通謀虛偽之意思表示，故依民法第八十七條規定，被告間之法律行為無效，爰請求確認之。再者，被告雖在上述刑事偵查案件中已自認渠等之買賣為通謀虛偽之意思表示，惟其等尚辯稱「當初係辦理贈與，因代書之建議，其等才決定辦理買賣以節省稅賦」，查民法第八十七條第二項所謂虛偽意思表示隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，係指為虛偽意思表示之當事人間，隱藏有他項『真實之法律行為』而言，且所隱藏之行為當無及於他人之效力」（最高法院五十年台上字第二六七五號判例參照），故茲應探究者為本件被告間究竟有無他項真實之法律行為，因遺產及贈與稅法第五條規定「二親等以內親屬間財產之買賣，視同贈與」故被告間雖辦理買賣，依法亦應課贈與稅，從而被告所辯稱係聽從『專業』代書之建議辦理買賣之方式，以節省稅賦，顯不合常理，不足採信。故被告間並無贈與之真實法律行為存在，應係被告間意圖用買賣之方式脫產。縱認被告間贈與之行為係真實的，惟依上述判例以觀，其等隱藏之法律行為亦無及於他人之效力。
（三）「確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起」最高法院三十二年上字第三一六五號判例揭有明文。本件原告聲明第一項，所確認者雖為被告間之法律關係，然依最高法院之見解並非不可提起。再者「民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。」最高法院四十二年台上字第一０三一號判例亦揭有明文。本件因被告間虛偽之買賣行為故有確認被告間買賣不存在之必要。本件聲明第一項之訴具備確認利益，並無疑問。
（四）虛偽之意思表示其法律效果係自始、當然、確定無效，任何第三人皆得主張其無效。此無效當然包括債權行為及物權行為無效，學說上與實務上，至今尚無不同見解。本件被告一再自承並無買賣行為，以買賣為原因之債權契約與物權契約均屬無效，殆無疑義。再者，債務人之總財產為債權人之總擔保，債務人與第三人之通謀虛偽意思表示，其法律行為自始無效，此所謂法律行為包含債權行為及物權行為，故買賣及物權移轉行為皆無效，債務人自可基於所有權之所用及不當得利之法律關係，向第三人請求塗銷所有權移轉登記，今債務人怠於行使此種權利，債權人自可依據民法第二百四十二條之規定代位行使債權人之權利。又按「債權人為保全債權，行使民法第二百四十二條規定之代位權者，於債務人怠於行使其權利時，即得為之。至於債權人所欲保全之債權與債務人怠於行使之權利，孰先孰後，則與代位權之行使，不生影響。」最高法院七十二年台上字第三五三四號判例亦揭有明文。故本件原告所欲保全之債權和被告怠於行使塗銷權之先後，和代位權之行使並不生影響。再按，行使代位權之要件為㈠債務人怠於行使其權利㈡債權人有保全債權之必要㈢債務人已負遲延責任，符合此三要件，債權人即可行使代位權，與債權何時發生並無任何關連。再按「債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀虛偽意思表示，將其不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記。二者之訴訟標的並不相同」最高法院七十三年台抗字第四七二號判決揭有明文。本件之訴訟標的為侵權行為之法則及代位權之規定，二者立於選擇合併之關係。為此爰請求確認被告間就系爭土地所有權全部之買賣關係無效，並依民法第二百四十二條代位被告丙○○請求被告乙○○應將系爭土地之所有權移轉登記塗銷。
三、對被告所為抗辯之陳述：
（一）謹對八十八年八月九日鈞院庭訊時施梅雀所供述之不實證言表示意見如下：
１、證人施梅雀稱：「鄉下那筆土地一七七之十一之價值我不知道，建榮路十五號是三樓透天價值多少我不清楚，但至少比鄉下貴」，按價值多少證人並非專家故其供述不知情確實正確，但是證人施梅雀既然其自稱是分析家產之主持者，焉有不知當初建榮路十五號設定多少抵押權。按當初建榮路的透天房屋因已設定高額的抵押權，送六、七百萬的抵押權，根本已毫無價值（原證一），而系爭土地因本身並無任何的負擔，故其價值高於建榮路的透天房屋，實為自明之理，證人隱瞞之情實甚為明確。
２、證人施梅雀稱：「建榮路房地我出資十分之八，弟弟及妹妹各出資十分之一，總價金是一九二萬，貸款一百萬，買賣過程我沒有出面，是我弟弟出面登記在他名下」此段供述顯與常理不符。按證人施梅雀既然出資十分之八，已跡近全部之價值，則為何對買賣過程一概不知，且尚需登記於出資十分之一的丙○○名下呢﹖此種供述實無法令人相信；又既然其出資十分之八，即近一百六十萬元，則一百六十萬元不可不謂是筆大數目，如證人未提供資金之證明，根本無法加以採信。
３、證人施梅雀稱：「我主持將財產分配，因丙○○要做生意，故建榮路之房地分給丙○○，鄉下之地就分給乙○○，『我則沒有分財產』」按分析家產應由對家庭貢獻較大及長輩為優先。施梅雀既稱其對於建榮路的房地有鉅額之出資，其本身又是大姐，但是卻沒有分財產，此種家產之分配法著實令人不敢置信。
４、證人施梅雀稱：「是我祖父施水然所有，我祖父過世後，就登記我弟弟丙○○一人之名字，只是登記在他的名下，我們還是有權利，因為鄉下之習俗重男輕女，所以只是先登記在丙○○名下，我們姐弟還是有權利」證人稱鄉下重男輕女之觀念，確是普偏的存在於現今台灣社會當中，而此種觀念亦導致女孩子對不動產皆無權利予以繼承，此種習俗雖與法律規定不符，但卻是社會事實，故本件明顯的是鄉下女孩子未繼承土地之習俗所致，施梅雀既以習俗說明之，則依習俗其等姐妹對於系爭土地根本無任何權利。
５、又證人施梅雀稱：「在七十八年間就在家裡（建榮路十五號）商量」按既然在七十八年間即已商量，建榮路的房屋分由丙○○，系爭土地分由乙○○，則為何在系爭土地八十一年辦理登記時，未按商量之結果，將之登記於乙○○名下，而是登記於丙○○名下，由此亦可見證人之供述並不可採。
６、本件既然是乙○○要長期唸佛，則應該是分配建榮路之透天房屋予乙○○，而讓其有唸佛之場所，而不是分配一塊土地。再者，有心學佛的人當放下世間的一切物相，而不為其執著，才有可能入「空門」，本件乙○○既然要唸佛，則應必寺修行，而不是分配財產，方為正確。
綜上，本件證人為被告之姐姐，證人之證言在法律上先天已有不可靠性，況且本件證人與被告間為至觀，其證言尤不可信。又證人之證言依前所述漏洞百出，復無任何相關資料加以佐證，自無法加以採信。
（二）被告於答辯狀中稱「‧‧‧被告極力說服丙○○為其留意，須以支票，客票調現之情形，被告於其鼓吹下，介入民間支票借款業務‧‧‧」 實為含血噴人，莫須有之罪名。按本件皆是被告直接向原告借款，被告借款時皆稱借得之款項係公司業務之用，並以被告之支票，或公司所收取客票，向原告借款，此並非如被告所稱「陸續代借款人持票向原告調借現金，賺取些微差價」，甚者被告一度稱原告係民間之金主，更是有引導鈞院對原告不利之心證為目的，居心實為深沉。被告在八十七年八月十五日下午起即陸續退票，其明知當日下午即將退票，竟於當日上午尚向原告借款三十八萬元整，被告於答辯狀中稱：「被告丙○○雖曾於八十七年八月十五日持十六張小額短期客票向原告調現三十六萬四千一百六十元，然此代他人調現，‧‧‧」亦為不實之陳述，按被告當日借款時係稱因公司業務需要而前來調現，並非代他人調現。
（三）本件被告雖不否認其間並無買賣行為，但一再辯稱：「系爭土地之移轉係家產之分析，原本應由姐、弟、妹共同繼承之土地，信託登記於被告名下，‧‧‧又七十五年間，施梅雀有高雄市鼓山區購買預售屋，集中三人所有償付之自備款，並暫時登記於被告丙○○名下‧‧‧，另因八十六年初被告乙○○表示，想全心習佛，不願婚嫁，方決定分產‧‧‧」按任何一種辯詞均須符合經驗法則及常理法則，實不足採信。按：
１、按信託登記須有信託登記之原因及信託登記之必要，本件被告稱系爭土地係共同繼承之土地，應由姐、弟、妹共同繼承之土地，而僅是信託於被告名下，姐妹都尚有權利，此種辯稱極不合理。按系爭土地地目為建地，可由共同繼承人為繼承之登記，根本無信託登記之必要。且信託登記須有信託契約及信託之原因，被告間此種信託又是屬於何種型態之信託行為，皆未見被告予以說明，足見被告之辯詞不可採信。按當初系爭土地之所以由被告單獨繼承，應是被告為家中長子，依台灣鄉下習俗，均由男系繼承土地所致，絕非如被告所編織之藉口。
２、被告稱：「七十五年間，施梅雀有意在高雄市鼓山區購買預售屋，集中三人所有償付之自備款，並暫時登記於被告丙○○名下‧‧‧」按既然是施梅雀有意要購買的，則應該登記在施梅雀之名下才是，怎麼會登記於丙○○名下；又被告等三人既然說是合資購買的，則亦可登記於三人名下，實無必要單獨登記在丙○○名下，實則被告此種辯稱根本係杜撰的，若其三人真有合資購買，則其舉證出資之證明。被告又稱：「另，座落於台南縣○○鎮○○段第一七七之一一號系爭土地，係被告等祖父過世所留遺產，因父早逝，由姊弟三人代繼承，信託登記被告丙○○下‧‧‧」更是非常離譜之辯詞。按既然是由姊弟三人代位繼承，當然應該登記於姊弟三人名下，為何要單獨登記於丙○○名下，且該筆土地是建地，根本不需要辦理信託登記，且亦不需要大費周章請其餘之二人皆拋棄繼承，而由被告辦理單獨登記。由此足見該筆土地係原本就由被告丙○○繼承取得，與其他二人無關。被告復稱：「‧‧‧協議後如何登記，被告們皆未過間‧‧‧」此種辯稱亦是非常不合情理之辯解。按一筆土地要辦理過戶，需要被告出具印鑑章，印鑑證明，戶籍謄本等相關資料，且土地增值稅單亦是以被告名義開出，渠等辯稱毫不知情實有違常理。
３、被告又稱：「系爭土地移轉登記純系姊弟們析產所致，三人將祖產暨共同購買房屋加以分配‧‧‧」亦為不實。按被告之父親在民國五十六年即已去世，而母親在六十五年亦已去世，長久期間不析家產，而為何在被告丙○○經營之公司財務將發生狀況之前才突然分析家產，此若不是在詐害債權人，孰能信之﹖況且所有不動產皆登記於被告丙○○名下，如此怎可說是在分析家產呢﹖由此可知本件被告於八十七年年初開始即向原告告借大筆款項，向原告惜款當初，其應可知悉事後隨時皆有可能無法清償借款，故在向原告借大筆金額之初，即將自己之財產預作安排，以免屆時無法清償時，脫產更形困難。
４、被告丙○○及乙○○雖一再以：「系爭土地原本係信託登記於被告丙○○名下，故分析家產時，將之分給被告施美容」，並舉出證人即姐姐施梅雀為證，惟查系爭土地原係由丙○○、乙○○及施梅雀等共同繼承，惟渠等三人在分割遺產時，已將系爭土地分割予被告丙○○單獨所有，此有鈞院函調台南縣麻豆地政事務所之八十一年八月三十日被告等所書立之遺產分割契約書記載「土地‧‧‧由施天化、施天故、施重雄、丙○○各取得十六分之一，‧‧‧，現金新台幣十二萬元正由施梅雀、乙○○‧‧‧各取得新台幣二萬元正」，故由遺產分割契約書可知，系爭土地之所有權已分割由被告丙○○單獨取得，證人等所言與客觀事實所存之資料不符，顯不足採信。
（四）被告稱渠等為了要辦理移轉登記，計花費十萬八千八百五十二元，苟無理由，大可不必花費此筆費用。實則此為辦理所有權移轉登記所不得不花費之費用，任何之移轉登記行為皆必須繳納之費用，被告以此推論並無虛偽不實之行為，實為誤認。若設被告之答辯可成立，則所有登記之案件殆無虛偽之情事，因每一筆登記之事件皆要繳納大筆之稅賦。再者，因系爭土地目前公告現值已達一百二十多萬元，難謂被告間無預為脫產之準備，惟不論被告間是否脫產行為或脫產之行為，和本件訴訟並無關連。被告辯稱：本件地政事務所收件之日期為八十七年二月四日，台南縣稅捐稽徵處之收件日期為八十六年十二月廿六日，若欲脫產，豈有任令時間拖延之理。實則上述時間係所有權移轉登記正常所需之時間，並無被告所稱之任令移轉手續拖延之問題。況者，申報稅賦和聲請登記之時間皆不礙本件虛偽買賣之情事。
（五）查被告間因偽造文書案件，已於日前經高雄地方法院八十八年度易字第三九九六號刑事判決被告二人無罪，惟判決理由已明白記載「‧‧‧是該系爭土地之移轉事宜，既係由施重雄、施梅雀二人主導，既未有何證據足證被告丙○○、乙○○二人事先知悉『登記之原因為虛偽之買賣』，則依首開說明，自難認被告二人有何犯罪故意，核被告二人所為顯與使公務員登載不實罪之構成要件未合‧‧‧。至訴外人施重雄、施梅雀是否涉有使公務員登載不實罪，則宜由檢察官另案偵辦。」，故刑事判決已認定本件係屬虛偽之買賣，僅因法院認定被告二人事先不知情，而係由施重雄與施梅雀主導，從而未有犯罪之故意而已，不該當構成要成，進而判決無罪。惟於民法上縱使被告二人不知情，但依民法第一百零五條之規定：「代理人之意思表示，因其意思欠缺、被詐欺、被脅迫或『明知其事情』，或可得而知其事情，致其效力受影響時，其事實之有無，應就代理人決定之。」故本件被告辯稱：「‧‧‧，，遂由施梅雀、施重雄一人拿了我們的印章，印鑑證明等文件，找代書王瑞樟辦理‧‧‧」由此即知代理人施梅雀及施重雄二人之意思表示，依上述法條之規定，代理人之明知其事情，亦視同本人明知其事情，故本件之為虛偽買賣情事業無疑問。
四、證據：土地登記簿謄本一件、存摺紀錄影本一件、土地及建物登記簿謄本各一件、本票影本三件、台灣高雄地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字第三七四四號起訴書影本一件、台灣高雄地方法院八十八年度票字第一０一八一、一０一八二、九八三六號裁定影本各一件、送達證書影本一件、台灣高雄地方法院八十八年度易字第三九九六號刑事判決影本一件，並聲請調閱台南縣麻豆地政事務所八十一年九月八日南麻字第一一五九三號丙○○等人之分割繼承登記案卷。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）關於原告稱：被告丙○○陸續以本人或他人票據向其借款，並稱系爭台南縣○○鎮○○段第一七七之一一號土地可供擔保，退票當日上午尚向其借款新台幣（下同）三十八萬元部分：
１、按原告丁○○係被告丙○○鄰居（丙○○原住：高雄市○○區○○路○號，丁○○住建隆路十五號），蔡氏見丙○○經營食品大盤商，人脈豐沛，極力說服丙○○為其留意，須以支票、客票調現之情形，被告於其鼓吹下，介入民間支票借款業務，陸續代借款人持票向原告調借現金，賺取些微差價，非丙○○直接向原告借錢，原告顛倒是非，立意至有疑問。
２、被告退票前從未提起，欲將系爭土地設定擔保予原告，否則原告焉有不求立即設定之理，事實上，根本未有設定擔保之情，足徵原告所稱雙方債權，債務發生前後各情，均與事實不符，所述不利被告各點，或非本案訴訟標的要件，卻易使法院有被告脫產之先入為主觀念，居心實為深沉。
３、被告丙○○曾於八十七年八月十五日持十六張小客短期客票向原告調現三十六萬四千一百六十元，然此係代他人調現，且有客票可資償還（均已兌付），非退票前故意詐騙，併予敘明。
４、否認原告主張持交票期八十七年一月十五日，同年月二十二日，同年二月二日，同年月十六日之客票退票，事實上，被告丙○○曾持交原告之客票為數甚多，事隔多日，已無從查考，惟退票部分，事後均已補足，則屬確定，原告如主張前揭票據被告應負清償之責，應請提示票據原本，證明退票之票據確實未獲付款。
（二）關於系爭土地移轉部分：被告等之父於五十六年間去世，母親亦於六十五年辭世，留下被告二人與其等大姊施梅雀。姊姊自國小畢業即在外工作掙錢維持家計，父母過往後更獨力扶養弟妹。七十五年間，施梅雀有意在高雄市鼓山區購買預售屋（門牌號碼：高雄市○○區○○路○○號），集三人所有償付自備款，並暫時登記被告丙○○名下，供三人居住。另，座落台南縣○○鎮○○段第一七七之一一號系爭土地，係被告等祖父過世所留遺產，因父母早逝，由姊弟三人代位繼承，信託登記被告丙○○名下，嗣後分割遺產，將系爭土地分歸被告等姊弟（前為應有部分）。前揭建榮路房屋與系爭土地，雖原登記丙○○名義，其實姊弟們尚未分產，施梅雀七十八年結婚搬出後，建榮路房屋由被告二人同住，系爭土地權狀則一直在姊姊及叔叔施重雄保管下，前述不動產為姊弟共同所有，要為無庸置疑。八十六年初，被告乙○○（長期吃齋禮佛）表示：想全心習佛，不願婚嫁。在充分溝通後，長輩及大姊再三研商，取得姊、弟三人共識後，決定進行分產，建榮路房屋分由被告丙○○所有，系爭土地則分配予被告乙○○，俾便其往後生活有所保障，大姊施梅雀秉持長姊風範，照料弟、妹，不求分何物。茲因系爭土地資料（權狀等）原由長輩們保管，協議後如何登記，被告們皆未過問。
（三）所謂「隱藏之行為無及於第三人之效力」。係指，第三人如主張表意人間通謀虛偽意思表示有效時，表意人不得向第三人主張，其等間所成立者為隱藏行為，此時該隱藏行為僅在表意人間有效，不得用以向第三人否定其等間成立之原法律行為。依上所指，本案如原告主張被告間成立買賣，被告不得主張為其他隱藏行為，惟原告自始否認為買賣，是則根本無前述判例意旨之適用，並此敘明。被告等間就系爭土地之移轉，實因家產分配，依分配之結果移轉，其意非在損害被告，亦未造成原告損害，不合侵權行為要件甚明。至於原告另謂依代位權請求，遑論代位何權利請求不明，且被告間既是依協議之析產結論而為移轉，丙○○不過把原信託在自己名下之財產返還於權利人，非對於系爭土地有何實質權利，更無怠於行使權利之情形，不符代位權之成立要件，亦為無庸置疑。
（四）系爭土地移轉之物權行為非虛偽無效：系爭臺南縣○○鎮○○段一七七之一一號土地，於八十七年二月四日以南麻字第一０八三號所為之所有權移轉行為，係出自被告等人合意，並無虛偽情形，此由下列諸端即可獲致證明：
１、系爭土地移轉登記共支出政規費一千三百二十五元，土地增值稅九萬七千七百十九元，增與稅九千八百零八元，稅賦共計十萬八千八百五十二元（尚不包含代書代辦費用），苟無理由，大可不必花費前述費用。原告誤認被告花費上述費用，目的在脫產，然而，由原告起訴狀附表之記載，編號一號至編號二十五號之借款，借款日期依其所記載為八十七年二月二日至同年五月十六日，被告丙○○為此簽發票據由原告兌現清償之金額為五百二十五萬六千三百四十七元，被告移轉登記若在脫產賴債，焉有支付前述鉅款之理，原告脫產之主張與事實不符，至為明顯。
２、卷查系爭土地移轉登記資料資料，由土地登記申請書上方記載，地政事務所收件雖在八十七年二月四日，惟下方臺南縣稅捐稽徵處之收件時間則為八十六年十二月二十六日，土地買賣所有權移轉契約書所載立約日期亦為八十六年十二月二十六日，甚至移轉所附被告丙○○印鑑證明則為八十六年十一月二十七日核發，由以上諸情堪認，系爭土地之移轉早在八十六年十一月二十七日前即已決定辦理，而全案八十七年二月四日始登記完畢，歷時二月餘，被告等移轉目的若在脫產，焉有任令移轉手續拖延之可能，系爭土地之移轉非為脫產，非虛偽，由此可窺見。
３、參閱起訴狀所附系爭埤頭段第一七七之一一號土地謄本，被告丙○○八十一年九月八日辦理繼承登記（信託登記）後，八十六年七月十八日曾為合併登記，八十六年十一月八日始分割由被告丙○○取得目前分割土地，再參照前述八十六年十一月二十七日丙○○為辦理移轉登記申請印鑑證明，由以上諸情可知，合併，分割，移轉時間接續相連，足證被告主張八十六年初，姐弟間即有分產協議，分產時間與登記時間並無違誤，係因祖產適準備分割，為此待分割後始辦理移轉登記，八十六年年初，被告丙○○並無財務危機，尤無脫產之可能。
４、被告丙○○於八十七年八月間退票後，於同月二十日立即將名下不動產，即前述姐弟合資購買之「高雄市○○區○○路○○號房地」作價九百萬元（斯時貸款約五百餘萬元），交訴人即另債權人陳進忠處理，並約定房屋如以高於九百萬元之價格出售，超過部分陳進忠應以之償還原告，足徵被告丙○○雖因經營不善積欠財務，惟盡心盡力處理債務，並無脫產避債之情。
５、依證人施梅雀所證：我們姐弟三人共同出資購買高雄市○○區○○路○○號房地，我出資十分之八，弟弟及妹妹各出資十分之一總價是一百九十二萬，貸款一百萬。一百九十二萬減去一百萬等於九十二萬元，則自備款應係九十二萬元，乘以十分之八，施梅雀出資部分約為七十三萬六千元，非如原告所稱近一百六十萬元，資金方面因事隔十餘年，當年又是東湊西湊，目前已難釐清，此為情理之常，難以苛責。
６、建榮路房地與埤頭段雖均登記丙○○名下，惟七十八年施梅雀將出嫁時，即與被告二人商討，斯時因大姐已有歸宿，晚年生活有所依靠，又秉持長姐愛護弟妹之念，決意不求財產，並協議建榮路房地因作生意需要，分配予丙○○，惟丙○○將來應負責為乙○○購置一屋，以為安身立命之所，否則即應將埤頭段土地移轉予乙○○。為此在乙○○表示將誠心禮佛時，為使其晚年有所依恃，施梅雀始又與弟、妹商議，因被告丙○○表示暫無能力為妹妹置屋，始協議將爭埤頭段土地移轉予被告乙○○，前情證人大致已證述明確，事實不容否認。
（五）依兩造間上開偽造文書刑事案件筆錄所記載，被告等姊姊施梅雀暨承辦系爭土地所有權移轉代書王瑞璋所證稱：辦過戶用買賣名義，丙○○、乙○○是否知情？施梅雀答：他們不知道（見八十八年二月十一日偵查筆錄）。本件過戶由你承辦？為何以買賣辦理？王瑞章答：是，施重雄委託。丙○○過戶給乙○○屬贈與，須交增值稅五十萬，基於本業認知，告訴施重雄以買賣來辦理增值稅約九萬元，所以施重雄也同意（見八十八年二月三十三日偵查筆錄日及八十八年十月十二日訊問筆錄）。可知，系爭土地之移轉，全由施梅雀與叔父施重雄辦理，被告並未介入以買賣或贈與方式辦理之決策，原告主張被告以買賣方式脫產，避免債權人以詐害債權，尚與事實不符。因之，系○○○鎮○○段第一七七之一一號土地，於民國八十七年二月四日以南麻字第一０八三號為所有權移轉登記，起因於被告等之長姐與叔叔長輩們協調分配，將坐落高雄市○○區○○路房地分配予被告丙○○（原即登記丙○○名下），並將系爭埤頭段土地分配予另被告乙○○，俾使有心向佛之乙○○得有生活保障，至於以買賣為移轉原因，係依承辦代書節稅建議所採行之方式，其間如何辦理，以何方式辦理均由姊姊‧叔叔作主，被告等並未探入瞭解，上情由被告等叔叔施重雄‧姊姊施梅雀，代書王瑞璋在刑事審理中之證述，已甚明確，系爭土地之移轉非虛偽。
三、證據：提出切結書及切結合約書影本各一件、台灣高雄地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字第三七四四號八十八年二月十一日、八十八年二月二十三日偵查筆錄影本各一件、台灣高雄地方法院八十八年度易字第三九九六號八十八年十月十二日、八十八年十一月九日訊問筆錄影本各一件，並聲請訊問證人施梅雀。
丙、本院依職權調閱台南縣麻豆地政事務所坐○○○鎮○○段一七七之一一地號土地八十七年二月四日南麻字第一０八三號收件被告間以買賣為原因之所有權移轉登記案卷。
理 由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或不甚礙被告之防禦或訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文。
本件原告八十八年三月十日一日起訴狀訴之聲明第一項原係請求：確認被告丙○○與被告乙○○就台南縣○○鎮○○段一七七之一一地號土地，於民國八十七年二月四日以南麻字第一０八三號所為之所有權移轉行為無效。嗣於八十八年十月四日撤回暨補充理由狀將訴之聲明第一項變更為請求：確認被告丙○○與被告乙○○就坐落台南縣○○鎮○○段一七七之一一地號，面積０‧０二八三公頃所有權全部之買賣關係無效。即原係請求確認被告間就台南縣○○鎮○○段一七七之一一地號土地所有權移轉之「物權行為」無效，嗣又變更為請求確認被告間就上開土地之買賣關係之「債權行為」無效，自屬聲明之變更（訴之變更）。本院審酌原告提起本件訴訟係主張被告間為通謀虛偽訂立不實買賣契約，而為土地所有權移轉登記，債權行為及物權行為均屬無效，因之，原告將原請求確認物權行為無效之聲明，變更為請求確認債權行為無效，不須另行蒐集新訴訟資料，應不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，雖被告未同意原告為訴之變更，核之首揭法條，原告訴之變更自屬合法，先予敘明。
貳、得心證之理由：
一、本件原告起訴主張：被告丙○○自八十七年初起即陸續以本人票、或以他人名義之客票由其背書後向原告借款，被告丙○○並稱其有坐落台南縣○○鎮○○段一七七之一一地號面積０．０二八三公頃土地（以下簡稱系爭土地）一筆價值不菲，可供擔保，原告因而允諾借款，借款日期及金額如附表所示，總金額達九百二十五萬四千九百四十七元，惟至同年八月十五日起即陸續退票，又其明知當日下午即將退票，竟於當日上午尚向原告借款三十八萬元，上述退票之金額總計達三百九十九萬八千六百元（上述金額皆僅止於其本人票據部份），嗣原告要求其妥為處理，其虛偽推稱一定負責，為表示負責且開立三張各三百萬元之本票予本人，其中票號四六六三三三號之本票並約定於八十七年八月二十二日清償，惟屆期未獲清償，屢經催討亦置之不理，後為查封拍賣系爭土地以求償，經調閱土地登記簿謄本，方知被告丙○○為避免原告拍賣其土地以求償，早於八十七年二月間以「假買賣、真脫產」之方式，將該土地移轉登記予被告乙○○，嗣原告查得被告丙○○與被告乙○○為兄妹，渠等應有詐害債權之意圖，被告間無真實之買賣，關於買賣之部份係為通謀虛偽之意思表示，故依民法第八十七條規定，被告間之法律行為無效。又虛偽之意思表示其法律效果係自始、當然、確定無效，任何第三人皆得主張其無效。此無效當然包括債權行為及物權行為無效，學說上與實務上，至今尚無不同見解。本件被告一再自承並無買賣行為，以買賣為原因之債權契約與物權契約均屬無效，殆無疑義。債務人自可基於所有權之所用及不當得利之法律關係，向第三人請求塗銷所有權移轉登記，今債務人怠於行使此種權利，債權人自可依據民法第二百四十二條之規定代位行使債權人之權利。為此爰請求確認被告間就系爭土地所有權全部之買賣關係無效，並依民法第二百四十二條代位被告丙○○請求被告乙○○應將系爭土地之所有權移轉登記塗銷等情。被告則以原告丁○○係被告丙○○鄰居（丙○○原住：高雄市○○區○○路○號，丁○○住建隆路十五號），蔡氏見丙○○經營食品大盤商，人脈豐沛，極力說服丙○○為其留意，須以支票、客票調現之情形，被告於其鼓吹下，介入民間支票借款業務，陸續代借款人持票向原告調借現金，賺取些微差價，非被告丙○○直接向原告借錢，被告退票前從未提起，欲將系爭土地設定擔保予原告，否則原告焉有不求立即設定之理，被告丙○○曾於八十七年八月十五日持十六張小面額短期客票向原告調現三十六萬四千一百六十元，然此係代他人調現，且有客票可資償還（均已兌付），非退票前故意詐騙，被告丙○○曾持交原告之客票為數甚多，事隔多日，已無從查考，惟退票部分，事後均已補足，則屬確定。被告等之父於五十六年間去世，母親亦於六十五年辭世，留下被告二人與其等大姊施梅雀。姊姊自國小畢業即在外工作掙錢維持家計，父母過往後更獨力扶養弟妹。七十五年間，施梅雀有意在高雄市鼓山區購買預售屋（門牌號碼：高雄市○○區○○路○○號），集三人所有償付自備款，並暫時登記被告丙○○名下，供三人居住。至於系爭土地，係被告等祖父過世所留遺產，因父母早逝，由姊弟三人代位繼承，信託登記被告丙○○名下，嗣後分割遺產，將系爭土地分歸被告等姊弟（前為應有部分）。前揭建榮路房屋與系爭土地，雖原登記丙○○名義，其實姊弟們尚未分產，施梅雀七十八年結婚搬出後，建榮路房屋由被告二人同住，系爭土地權狀則一直在姊姊及叔叔施重雄保管下，前述不動產為姊弟共同所有，要為無庸置疑。八十六年初，被告乙○○（長期吃齋禮佛）表示：想全心習佛，不願婚嫁。在充分溝通後，長輩及大姊再三研商，取得姊、弟三人共識後，決定進行分產，建榮路房屋分由被告丙○○所有，系爭土地則分配予被告乙○○，俾便其往後生活有所保障，大姊施梅雀秉持長姊風範，照料弟‧妹，不求分何物。茲因系爭土地資料（權狀等）原由長輩們保管，協議後如何登記，被告們皆未過問。所謂「隱藏之行為無及於第三人之效力」。係指，第三人如主張表意人間通謀虛偽意思表示有效時，表意人不得向第三人主張，其等間所成立者為隱藏行為，此時該隱藏行為僅在表意人間有效，不得用以向第三人否定其等間成立之原法律行為。依上所指，本案如原告主張被告間成立買賣，被告不得主張為其他隱藏行為，惟原告自始否認為買賣，是則根本無前述判例意旨之適用。被告等間就系爭土地之移轉，實因家產分配，依分配之結果移轉，其意非在損害原告。至於原告另謂依代位權請求，遑論代位何權利請求不明，且被告間既是依協議之析產結論而為移轉，被告丙○○不過把原信託在自己名下之財產返還於權利人，非對於系爭土地有何實質權利，更無怠於行使權利之情形，不符代位權之成立要件等語，資為抗辯。
二、原告主張被告丙○○自八十七年初起即陸續以本人票、或以他人名義之客票由其背書後向原告調借款項，借款日期及金額如附表所示，總金額達九百二十五萬四千九百四十七元，惟至同年八月十五日起即陸續退票，上述退票之金額總計達三百九十九萬八千六百元，被告丙○○即開立三張各三百萬元之本票予原告，其中票號四六六三三三號之本票並約定於八十七年八月二十二日清償，惟屆期未獲清償，及被告丙○○將名下所有系爭土地以買賣為原因，於八十七年二月四日台南縣麻豆地政事務所南麻字第一０八三號收件，於同年月日辦理所有權移轉登記與被告乙○○，業據原告提出附表、土地登記簿謄本、本票、台灣高雄地方法院八十八年度票字第一０一八一、一０一八二、九八三六號民事裁定為證，並經本院向台南縣麻豆地政事務所調閱坐○○○鎮○○段一七七之一一地號土地八十七年二月四日以南麻字第一０八三號收件被告間以買賣為原因之所有權移轉登記案卷核閱屬實，且為被告所不爭，自堪信原告此部分主張之事實為真正。
三、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第八十七條定有明文。原告另主張被告間就系爭土地以買賣為原因所為之土地所有權移轉登記，係「假買賣、真脫產」之方式，渠等有詐害債權之意圖，被告間無真實之買賣，亦無移轉所有權之意思，包括債權行為及物權行為均無效云云，被告則自認彼此間確無買賣意思，惟辯稱係因實行家產分配，依分配之結果辦理系爭土地移轉登記等語。經查：
（一）系爭土地連同坐○○○鎮○○段九五、一０七之五、一七七、一七七之一、一七七之四、一七七之五、一七七之六、一七七之八、一七七之一０、一七七之
一五、一七七之一六、一七七之一八、一七七之一九、一九三之一、一九三之一一地號共計十六筆土地，原係被告之祖父施水然與他人共有，八十一年施水然死亡，而被告之父施天福已於五十六年五月十九日死亡，被告之母張黃氣亦已於六十五年一月十八日死亡，因而施天福之應繼分由被告及其姊施梅雀代位繼承，當時全體繼承人即施天化、被告及施梅雀（施天福）、施天故、施重雄、莊輝煌、莊慶昌、莊慶麟及莊慶文等十人，為求對於遺產管理上方便起見，經互相協議結果，於八十一年八月二十日訂立遺產分割契約書，其中約定系爭土地被繼承人施水然應有部分四分之一，由繼承人施天化、施天故、施重雄、被告丙○○各取得十六分之一，而被繼承人之遺產現金十二萬元部分，則由繼承人即施梅雀、被告乙○○、莊輝煌、莊慶昌、莊慶麟各取得二萬元。系爭土地於八十一年九月四日登記為被告丙○○與其他繼承人及原共有人保持共有，被告丙○○應有部分為十六分之一。嗣於八十六年七月十八日始以合併為原因辦理土地合併登記後為被告丙○○一人單獨所有，有土地登記簿謄本在卷可憑，並經本院調閱台南縣麻豆地政事務所八十一年九月八日南麻字第一一五九三號丙○○等人之分割繼承登記案卷核閱屬實。
（二）被告辯稱：系爭土地係被告等祖父過世所留遺產，因父母早逝，由姊弟三人代位繼承，信託登記被告丙○○名下云云，並舉證人即被告之姊施梅雀附和其說。查證人即被告之姊施梅雀到庭雖證稱：系爭土地是渠祖父施水然所有，渠祖父過世後，就登記渠弟弟丙○○一人之名字，只是登記在他的名下，兄弟姊妹三人均有權利，因為鄉下之習俗，重男輕女，所以只是先登記在丙○○名下等語（見本院八十八年八月九日準備程序筆錄）。然依上開分割繼承登記案卷所載，被告丙○○、乙○○及姊施梅雀雖未拋棄繼承，然全體繼承人已訂立「遺產分割契約書」，被告兄弟姊妹應繼承之財產，有關土地部分均由被告丙○○一人按繼承比例分得，至於施梅雀及被告乙○○則各分得遺產現金二萬元，則依遺產分割契約書之約定，施梅雀及被告乙○○就土地部分應已無任何權利可言。再者，若上開繼承財產之土地部分，施梅雀及被告乙○○仍依比例繼承，則就彼等所分得之現金遺產部分，應如何分配，未據證人施梅雀加以說明，況全體繼承人共十人既慎重簽訂遺產分割契約書，如確有信託登記情事，當會一併約定載明，上開契約書既無隻字片語提及有信託登記之事，況證人即被告之叔叔施重雄於另案台灣高雄地方法院八十八年度易字第三九九六號被告偽造文書案件審理中到庭作證時，亦無提及當時辦理繼承登記時，被告與施梅雀兄弟姊妹三人就土地部分之應繼承係信託登記被告丙○○一人名下之事，有被告提出之上開刑事卷內之筆錄可攷，證人施梅雀此部分所證既與上開分割繼承登記案卷之資料不符，自不足採信。被告所辯系爭土地係被告兄弟姊妹三人繼承所有，僅信託登記被告丙○○一人名下云云，既與事實不符，其此部分之辯解自無可採。
（三）次查，系爭土地由被告丙○○繼承取得應有部分十六分之一，先於八十六年七月十八日連同其他共有土地辦理合併登記，嗣再於八十六年十一月八日辦理共有物分割登記後，始歸於被告丙○○一人所有。再於八十七年二月四日以買賣為原因辦理所有權移轉登記與被告乙○○。有土地登記簿謄本及八十七年二月四日南麻字第一０八三號收件被告間以買賣為原因之所有權移轉登記卷可憑。依上開移轉登記卷內所附之土地買賣所有權移轉契約書（物權契約）訂立之日期為八十六年十二月二十六日，所附之被告丙○○印鑑證明，申請日期為八十六年十一月二十七日，臺南縣稅捐稽徵處之收件時間則為八十六年十二月二十六日，另被告間委託辦理系爭土地過戶手續之代書王瑞璋於上開台灣高雄地方法院八十八年度易字第三九九六號被告偽造文書案件偵查證稱：委託辦理過戶之時間在八十六年八、九月份（見上開刑事案件偵查卷第八十八年二月二十三日訊問筆錄），足認系爭土地由被告丙○○移轉登記與被告乙○○雖在八十七年二月四日，實則系爭土地於尚未分割歸由被告丙○○一人單獨所有前，被告間即已有辦理系爭土地移轉登記之意甚明。
（四）證人即被告之姊施梅雀另證稱：七十五、七十六年間，我們姊弟三人共同出資購買高雄市○○區○○路○○號房地，渠出資十分之八，弟弟及妹妹各出資十分之一，總價金是一百九十二萬元，貸款一百萬元，買賣過程渠沒有出面，是渠弟弟出面，登記在他名下，渠有去看過那房子，但細節是由渠弟弟談，後來姊弟三人就住在建榮路十五號，後來渠弟弟與渠都結婚了，渠妹妹去學佛，渠主持將財產做分配，因丙○○要做生意，故建榮路房地就分丙○○，鄉下之地就分給乙○○等語（見同上準備程序筆錄）。另參以被告叔叔施重雄於另案台灣高雄地方法院八十八年度易字第三九九六號被告偽造文書案件審理中到庭作證時亦證稱：因丙○○在高雄市○○路與乙○○合買一棟房屋，而乙○○因未嫁為保障其生活，所以才將系爭土地過戶予乙○○，當時施梅雀在場，而由我們長輩決定的。系爭土地過戶之稅金由施梅雀繳納等語（見上開刑事案件八十八年十一月九日訊問筆錄），二人所證互核相符。且依前所述，系爭土地顯於被告丙○○尚與其他叔伯輩共有時即已決定委託代書王瑞樟辦理移轉登記與被告乙○○，就時間點上而言，亦與證人施重雄指由長輩決定要求被告丙○○將系爭土地移轉登記予被告乙○○以使生活有所保障相符，另參以被告兄弟姊妹三人施梅雀為000年00月00日生，被告丙○○為000年0月00日生，被告乙○○為000年0月0日生，其父施天福於五十六年五月十九日即死亡時，施梅雀為十歲，被告丙○○為七歲、被告乙○○為三歲，其母張黃氣於六十五年一月十八日死亡時，施梅雀為十九歲，被告丙○○為十六歲、被告乙○○為十二歲，被告指施梅雀自國小畢業即在外工作賺錢維持家計並扶養被告二人，父母雙亡後，姊弟三人共同集資購買建榮路房地作為共同居住之處所，尚符常情，證人施梅雀此部分證言及證人施重雄之證詞，堪可採信。因之，建榮路之房地應屬施梅雀與被告三人共有，而消極信託登記被告丙○○名下。原告以建榮路房地係證人施梅雀起意購買即應登記施梅雀名下，竟登記被告丙○○名下即屬不合常情云云，核屬原告主觀之常情，自無可採。被告指建榮路房地與系爭土地雖均登記丙○○名下，惟七十八年施梅雀將出嫁時，即與被告二人商討，斯時因大姐已有歸宿，晚年生活有所依靠，又秉持長姐愛護弟妹之念，決意不求財產，並協議建榮路房地因作生意需要，分配予丙○○，惟丙○○將來應負責為乙○○購置一屋，以為安身立命之所，否則即應將埤頭段土地移轉予乙○○。八十六年間乙○○表示將誠心禮佛時，為使其晚年有所依恃，施梅雀始又與弟、妹商議，因被告丙○○表示暫無能力為妹妹置屋，始協議將系爭土地移轉予被告乙○○等情，與上開證人所證相符，應屬實情。
（五）上開協議雖由被告長輩施重雄及姊施梅雀所起意決定，然亦已得被告二人之同意，依上開施梅雀、被告丙○○與被告乙○○之協議內容雖名為分析家產，其法律上之性質應屬施梅雀、乙○○以其對於建榮路房地之應有部分十分八、十分之一全部贈與被告丙○○，而由被告丙○○將系爭土地贈與被告乙○○甚明。證人即辦理系爭土地過戶手續之代書王瑞璋於上開台灣高雄地方法院八十八年度易字第三九九六號被告偽造文書案件偵審均證稱：丙○○過戶予乙○○屬贈與，須交增值稅約五十萬元，基於本業認知，告訴施重雄以買賣來辦理增值稅約九萬元，所以施重雄也同意，所以渠就用買賣為原因，辦理系爭土地的移轉登記，施重雄有無跟被告講渠不清楚等語（見偵查卷八十八年二月二十三日訊問筆錄及一審卷八十八年十月十二日訊問筆錄）。因之，證人施梅雀、施重雄於上開刑事案件中亦證稱：當時是施梅雀在場，而由我們長輩決定由丙○○將系爭土地過戶乙○○，丙○○與乙○○間沒有買賣關係，因當時我們委託代書王瑞樟辦理，王瑞樟表示說以贈與方式，稅金較高，而買賣方式稅金較輕，所以就決定買賣方式過戶，稅金施梅雀繳納，沒有告訴丙○○是以買賣方式辦理等語（見上開刑事案件一審卷八十八年十一月九日訊問筆錄），核與證人王瑞樟所證均屬一致。足見被告間並無存在買賣之合意，僅有贈與之合意。上開被告被訴偽造文書之一審刑事判決亦認定系爭土地之移轉事宜，既係由施重雄、施梅雀二人主導，未有任何積極證據足證被告丙○○、乙○○二人事先知悉登記之原因為虛偽之買賣，難認被告二人有何犯罪之故意，顯與使公務員登載不實罪之構成要件未合，諭知被告二人無罪在案，有台灣高雄地方法院八十八年度易字第三九九六號刑事判決可考。
（六）原告於起訴狀自承被告丙○○自八十七年初起始陸續以本人票或他人名義之客票向其借款，且被告丙○○係自八十八年八月十五日起始陸續退票，然依證人即代書王瑞樟於上開刑事案件中證稱，施重雄委託辦理系爭土地之移轉登記事宜係在八十六年七、八月間，則斯時原告既尚未與被告丙○○間存有借貸關係，被告丙○○實無為詐害原告而為脫產行為之必要。再者，依原告所舉出之與被告丙○○間自八十七年二月二日起至八十七年五月間止被告丙○○開始退票起，被告丙○○合計清償原告借款達五百餘萬元，難認被告丙○○有何債務惡化之情形。至於原告指被告丙○○於八十七年八月十五日下午即將退票，又於當日上午向原告借款三十八萬元等語，被告丙○○則自認當日持十六張小額短期客票向原告調現三十六萬四千一百六十元，查依原告所提出之兩造借款往來之附表所示，被告丙○○自八十七年初向原告借款，其數目約在十二萬元至三十萬元不等，上開三十多萬元之數目尚非過鉅，況被告丙○○辯稱上開三十六萬四千一百六十元之借款均已兌現，則為原告所不爭，原告亦未提出上開於八十七年八月十五日借款之任何退票為憑，被告丙○○於八十七年八月十五日之借款既均兌付清償，難認被告丙○○有何詐害原告之意圖。另查，被告丙○○將系爭土地移轉登記與被告乙○○，系爭土地之公告現值約為一百三十五萬八千四百元，而被告丙○○尚保留建榮路之透天三層樓房屋，如被告丙○○意在脫產，自可預先將名下所有財產虛偽登記他人名義，無須保留較有價值之建榮路房地，至於原告指建榮路房地於八十六年、八十七年間，其上設定抵押權為
六、七百萬元等語，被告亦自認建榮路房地之抵押債權為五百餘萬元，然查被告丙○○於債務困難之際，於八十七年八月二十日將建榮路房地作價九百萬元交債權人承受，有切結書及切結合約書在卷可稽，則該建榮路房地之市價當在九百萬元以上，因之原告指該建榮路房地其上有抵押權六、七百萬元，已屬毫無價值云云，應與事實不符。末查，原告於上開刑事案件中經法官詢以何以知悉被告丙○○在台南縣麻豆鎮有系爭土地時供稱：因他有另外積欠他人的錢，辦理讓人家承受，有土地增值稅九十萬元，那時伊才開始查他的土地，才發現他在台南縣麻豆鎮那筆土地做假買賣，登記給他妹妹等語（見上開刑事案件一審卷八十八年十月十二日訊問筆錄），足證原告顯係直到被告將建榮路房地作價交債權人承受時始查詢被告丙○○之財產資料而發現系爭土地，因之，原告謂被告丙○○於八十七年初向其借款時曾稱有坐落台南縣麻豆鎮之系爭土地價值不菲可供擔保云云，應非事實。原告顯係事後才知悉被告丙○○曾持有上開土地，原告指被告有詐害伊債權及脫產之意圖云云，不足採信。
四、被告間就系爭土地雖無買賣之意思，然被告丙○○係基於家產分析，以贈與之意思而將系爭土地移轉登記與被告乙○○，按諸首開民法第八十七條之規定，被告間雖屬通謀而為虛偽買賣之意思表示，然其虛偽意思表示隱藏贈與之意思，自應適用贈與之規定。至於原告指依民法第八十七條第一項但書之規定，虛偽意思表示，其意思表示即為無效，而其無效不得對抗善意第三人云云，乃指第三人如主張表意人間通謀虛偽意思表示有效時，表意人不得向第三人主張，其等間所成立者為隱藏行為，此時該隱藏行為僅在表意人間有效，不得用以向第三人否定其等間成立之原法律行為，非指善意第三人得任意主張隱藏行為無效，再者，債權行為與物權行為性質不同，基於物權行為無因性之理論，債權行為無效或不成立，不致於使物權行為受影響，原告謂被告間係通謀虛偽為買賣意思表示，則其買賣之債權行為與移轉所有權之物權契約即均無效云云，容有誤會。被告間既有真實為贈與之意思，且有移轉所有權之合意（即讓與之合意），並辦理所有權之移轉登記，其贈與之債權行為與移轉所有權之物權行為，自均屬有效。
五、按代位權係債權人代行債務人之權利，因之債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利，而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（參照最高法院四十九年台上字第一七五號判例）。被告間既有真實為贈與之意思，且有移轉所有權之合意（即讓與之合意），並辦理所有權之移轉登記，其贈與之債權行為與移轉所有權之物權行為，自均屬有效。被告丙○○之所有權既經移轉，已無所有權可言，而被告乙○○基於贈與之原因行為而取得系爭土地之所有權，亦無構成不當得利可言。原告主張依民法第二百四十二條之規定代位行使被告丙○○對於被告乙○○之所有權及不當得利返還請求權，請求被告乙○○應將系爭土地之所有權移轉登記塗銷，顯與代位權之要件不合，不能准許。
六、又按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不妥之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。因之，土地移轉原因之買賣，固為通謀虛偽意思表示，但其隱藏之贈與行為已具備成立及生效要件，自不得以其虛偽之買賣而訴求塗銷土地之所有權移轉登記，既不得請求塗銷所有權移轉登記，則其訴求確認兩造間就土地之買賣關係不存在，即無受確認判決之利益。（參照最高法院五十二年台上字第一二四０號判例暨六十九年台上字第三九三七號判決）原告訴請確認被告間就系爭土地之買賣關係無效，既無受確認判決之法律上利益，其提起確認之訴，自屬於法未合，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，無一一審究之必要，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 三 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B法 官 鄭彩鳳右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 一 月 三 日~B法院書記官 張政郎