臺灣臺南地方法院民事判決 八十八年度訴字第一三七八號
原告即反訴被告 丙○○被 告 甲○○右當事人間請求確認債權關係不存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
確認反訴原告乙00000000對坐落台南縣永康市○○段第一五九九建號建物（含附屬建物部分）即門牌號碼台南縣永康市○○路○○○號房屋有新台幣陸萬捌仟貳佰肆拾捌元債權額之法定抵押權存在。
反訴被告丙○○應給付反訴原告乙00000000新台幣陸萬捌仟貳佰肆拾捌元及自民國八十八年八月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之九，餘由反訴原告負擔。
本判決第四項於反訴原告乙00000000以新台幣貳萬叁仟元為反訴被告供擔保後，得假執行；但反訴被告如於假執行程序實施前，以新台幣陸萬捌仟貳佰肆拾捌元為反訴原告乙00000000預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、本訴部分：
一、聲明：
（一）確認被告乙00000000承攬原告所有坐落永康市○○路○○○號房屋裝修契約工程款超過新台幣（下同）二百十七萬四千二百二十五元部分之債權不存在。
（二）被告應連帶給付原告八十二萬五千七百七十五元及自起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之五計算之利息。
（三）訴訟費用由被告負擔。
（四）第二項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣原告於台南縣永康市○○路○○○號一樓（台南家專校門對面）經營橡樹餐廳，被告甲○○係被告乙00000000（以下簡稱被告張進祥）所僱用執行業務之人員。民國八十七年初被告甲○○竟意圖不軌，向原告遊說如果餐廳三層樓交給她整修必可擴展商機增加利潤云云，原告乃請被告甲○○提出方案，作為評估是否進行整修之根據。原告經評估乃採第三案方式施作，則整棟房屋修繕工程施作到第四樓半總工程款三百十七萬二千六百五十元。兩造約定只施作到第三樓，則泥作工程可減省一半（即一百零三萬零五百元之二分之一），另四樓不必施作浴廁、水泥纖維板、隔熱綿、石膏板、天花板，又外觀表材工程項目工程款五十五萬元不施作，依被告核算之第三案方式施作一到三樓整棟修繕工程總工程款不超過二百萬元。原告預估再購置傢俱及電器用品，總支出亦在三百萬元以內，因此採第三案施工。被告亦允諾最慢於八十七年八月底前完工，以便學校開學時原告得以開始營業。原告於八十七年七月間出國，八月底返國時，工程進度竟尚不及三分之一，原告基於相識多年之情誼乃同意被告要求將工期延至九月底（已造成原告營業損失一個月）。但屆期仍無法完工。原告為維持財務運轉，不得已在同年十月二十二日被告未完成全部工程之前祇好先開始營業，以減少損失。
（二）詎八十七年十月二十二日原告開始營業後，被告所承作之工程品質粗糙，瑕疵百出，問題連連至今一直未改善者如左：
１、一、二樓梯面磁磚嚴重脫落。經查，係未按正常方式施工所致，原告一再催促被告修繕，被告置之不理，日前一位顧客即在樓梯滑倒遭熱湯燙傷。
２、電燈經常故障，屢經檢修仍無法改善，影響原告營業至為嚴重，至八十八年二月間燈泡又燒壞，經通知被告處理，被告亦置若罔聞。原告不得已乃僱請工人修理，仍無法確實改善。
３、下大雨時，三樓和廚房便發生漏水、積水現象。
４、至今仍有三樓衛浴配件、燈具、插座、開關等工程仍未施作。
（三）此外截至八十八年三月底為止，原告已支付工程款三百五十八萬二千九百九十七元（包括原告墊付之材料款磁磚十四萬八千四百九十七元及廚具四十三萬四千五百元），超出當初被告所核算不超過二百萬元之數甚多。被告還表示本件已施作之工程款已達四百三十九萬四千六百二十元（不含尚未施作之項目），原告深感被設計詐騙，要求被告先改善電燈等有瑕疵之工程，否則原告將拒絕兌現發票日八十八年三月八日、票號ＡＡ0000000號、面額三十萬元之支票。被告卻仍置之不理，因此原告乃止付該支票。
（四）詎八十八年三月十八日下午二時許，被告張進祥竟教唆狀似地痞流氓之陌生男子三人到原告經營之橡樹餐廳，口出惡言，大聲辱駡，態度蠻橫不講理，顧客見狀紛紛走避，原告心懼，祇得同意翌日交付三十萬元，並要求被告甲○○出面解決。翌十九日被告甲○○、張進祥又夥同另二陌生男子前來，仍惡行惡狀、大聲叫囂，出言侮辱。原告不得已交付被告到期日八十八年三月三十一日、面額三十萬元本票乙紙。不料，被告竟得寸進尺，仗勢誑指原告尚欠八十萬元工程款，要原告一併開票付款，原告內心恐懼，不敢當場拒絕，乃要求被告於八十八年三月三十一日前來收取三十萬元票款時，提出資料會算何以還須給付八十萬工程款。
（五）八十八年三月三十一日，被告等人前來橡樹餐廳取款，仍要求原告支付一百一十萬元，原告之兄乃出面質疑是如何計算尚須給付八十萬元？被告仍堅持須再付款。原告乃表示：將本工程交由建築師或相關專業公會鑑定，如果鑑定結果原告須再付款，則原告必定付款；如果鑑定結果被告超收工程款時，則應將超收之不當利益款項退還原告。但為被告所拒絕，被告表示要先回去再行答覆。
（六）經原告委託專業單位鑑定本件被告已施作完成之工程之價值，經鑑定結果僅值二百十七萬四千二百二十五元。被告甲○○竟持不實之請單向原告詐取三百五十八萬三千四百九十七元（包括原告所代墊材料款磁磚十四萬八千四百九十七元、廚具四十三萬四千五百元），尤其經核對被告甲○○所交付之報價細項，非但離譜偏高，且多處細項有重覆報價灌水現象。
（七）兩造約定由被告張進祥承攬坐落門牌台南縣永康市○○路○○○號一樓之修繕，雖被告按約可向原告請求工程款，但並非被告可就其所施作之工程為任意報價，尤其依被告所提出之估價單內容所載重複計價，則重複灌水部分依法自不得向原告收取款項，否則即不無不法所有之意圖。本件被告甲○○以不實之估價單（詐騙之手法）用予向原告請求工程款，原告因誤信估價單內容所載為真實而陷入錯誤，致交付工程款項。被告甲○○即難謂無詐欺取財之侵權行為之犯行。被告甲○○持八十八年元月二十日之估價單表示係本案工程施工應收取之工程款，惟查上開工程估價單，被告甲○○明顯為不實記載重複計價之工程項目部分如下：
１、依估價單第一頁粉光壁面及地面部分合計數量亦僅二三六坪，則扣減地面坪數一百二十坪，則牆壁面粉光亦僅有一百十六坪，因此就估價單第三頁油漆部分數量三百二十八坪之記顯然虛偽不實。縱使油漆面最高粉光壁面及地面同面積亦僅二百三十六坪（即粉光地面以零計算），其工程款亦應僅須八萬九千六百八十元；何況壁面部分原告尚保留約七十八坪聘請插畫家施作壁畫，被告所施作部分最多只有一百五十八坪左右，其工程款計六萬零四十元，然而被告竟在其業務上所製作之估價單虛偽不實記載為三百二十八坪計價，使工程款達十二萬四千六百四十元，詐騙原告，取得不法之利益至少達六萬四千六百元。
２、被告所提估價單①砌磚：單價五元，數量一千三百六十塊計價六萬八千元。②修補及立窗：一式三萬三千元。③窗框、騎樓、梯、紅門：一式四萬四千八百元。④砂磚、水泥、黏劑等：一式四萬四千八百元。⑤羅特麗材料費（屬紅門材料）：一式二萬二千元。⑥騎樓面封板、紅門框：一臺一萬九千元。其中「紅門」既已列價則又豈能再將紅門成分之紅門框、羅特麗材料費列入估價單請款。從而，就紅門框、羅特麗材料之費用顯然係重複報價，重複報價部分所收款項自屬不法之利益。被告所施作磚塊係普通材質，又尚且不論砌磚單價五元顯逾市價二倍以上。查所謂「砌」磚，當然指連工連料完成工作之工程款，其既已計價單價五元，當然包含砂磚、水泥之工程款，然而被告卻就砂磚、水泥部分再計價，則顯然係重複報價。重複報價部分所收款項，自屬不法之利益。既謂「立窗」，其中自應包含配件窗框在內，則立窗部分既已計價自不應再列窗框工程款，否則即屬重複計價，其所取得之利益即不法之利益。又被告所列騎樓面封板，原告並未見有施作此工程項目，此部分自不應收取工程款。
３、外牆刮漆部分：外牆面積只有二十三坪，縱使以較高之工料計算每坪單價，亦只須一千五百元，其工程款最高為三萬四千五百元；然而，本件外牆刷漆竟記載高達九萬五千元為市價三倍，益彰被告不法之意圖。
４、又公共梯櫸木扶手工程部分：每米單價一千六百五十元核計為一萬九千八百元，自應含附件；然而被告竟在鐵件工程細項中又重複計入公共梯扶手一萬二千元。詐取不法之利益一萬二千元。
（八）被告僅承攬原告之建物修繕，兩造並無設計費及監工費之約定，被告將所自稱之設計費、監工費灌入工程項目中並無道理，本件被告張進祥並非專業之設計公司，尤無請求設計費之立場，充其量亦僅得要求工程管理費。
（九）被告目前已向原告收取工程款三百萬元，至今才交付面額一百七十三萬二千五百元發票予原告申報稅捐，其餘付諸闕如，被告就前開營業所得一百二十六萬七千五百元顯然逃漏稅，亦堪認被告原亦自認本件修繕工程價值修繕工程價值僅值一百七十三萬二千五百元且為稅捐機關所能接受。被告提「稅務行業標準代號及擴大書面審核適用純益標準彙編表」辯稱室內設計裝修業之同業利潤為百分之八，以被告實際付予下包工程款為三百五十五萬一千八百元計算本件工程款之成本加利潤為三百九十八萬八千五百八十四元云云。惟，既是辦理稅務計算合理利潤，自應向稅捐機關提出核稅申報稅捐，被告自稱伊付予下包工人工程款三百五十五萬一千八百元云云，在建築師公會鑑定下已拆穿其西洋鏡；今提出稅務行業資料，不異自打嘴巴，自欺欺人，渠說詞委無足採。
（十）被告稱三百八十萬元之總工程款乃屬雙方合意之價格云云，然依被告所提出之估價單，其僅施作到三樓（三樓未完全完工）之工程款即高達三百八十多萬元，被告出爾反爾原告豈敢讓被告再施作。被告舉估價單證明本工程款為雙方合意云云，顯然自相矛盾。
（十一）綜上所述，本件被告承包原告之房屋裝修工程，以不實之報價資料，使原告陷入錯誤，交付工程款。待原告發現異狀提出異議時，竟改以強暴手法，教唆流氓恐嚇原告，目無法紀，欺人殊甚。為此，原告於八十八年五月十一日以台南郵局第一八四一號存證信函，函催被告希於文到七日內出面就本件工程為合理妥當之解決，否則，將追究被告等人之民、刑事責任。被告非但不出面處理，反而更扭曲事實。原告乃於八十八年七月十日以台南郵局第二七九四號存證信函通知被告終止本件工程契約。如被告未收受上開信函，則以本起訴狀繕本之送達為終止契約之意思表示。
（十二）按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負賠償責任。又無法律上原因而受利益，致他人損害者應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者亦同。本件兩造間之工程款經連華營造有限公司（以下簡稱連華公司）鑑價僅值二百十七萬四千二百二十五元，兩造契約亦經原告意思表示終止，從而被告張進祥就上開工程款部分之債權超過二百一十七萬四千二百二十五元之債權不存在。被告甲○○以不實之請款單為詐欺手段向原告詐取三百萬元，超收八十二萬五千七百七十五元即屬侵權行為所得，被告甲○○為被告張進祥之受僱人，則僱用人與受僱人依法自應負連帶賠償責任。而被告張正祥所超收之工程款八十二萬五千七百七十五元亦屬無法律上之原因而受利益致原告受有損害之不當得利，原告自得本諸侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權請求返還不當利益，乃為請求權競合關係。為此，原告爰依不當得利及侵權行為損害賠償之法則提起本訴。
貳、反訴部分：
一、聲明：
（一）反訴原告之訴駁回。
（二）反訴被告如受不利判決願供擔保免為假執行。
（三）訴訟費用由反訴原告負擔。
二、陳述：
（一）除引用本訴之事實理由，反訴原告之工程款債權已不存在，反訴原告請求反訴被告給付工程餘款八十萬元及利息即無理由。
（二）退步言，縱使連華公司之鑑價不被鈞院接受，按鑑定單位台灣省建築師公會之鑑定，系爭工程之造價亦僅二百九十二萬六千九百十五元（含工程管理費），反訴原告已向反訴被告收取三百萬元，反訴被告已無積欠反訴原告工程款。從而，反訴原告提起反訴實無道理。
（三）被告承作原告之房屋修繕工程，是否另有約定設計費、監工費自應由被告負舉證責任；被告所稱社會交易上有此習慣，並舉台南市室內設計裝飾商業同業公會之設計、監工酬金參考資料為證云云。惟查：
１、前開「設計、監工酬金參考資料」之所以稱為參考資料即含義未必強制有設計、監工費。而該參考資料顯然是作為當事人間有委託設計法律關係存在之時，作為約定酬金之參考標金，本件兩造既無設計、監工費用之約定自無強令原告必須在承攬工程款外另支付設計、監工費。
２、又社會交易上是否有在定作人發包修繕工程中，另須支付設計、監工費用之習慣，則該所謂「習慣」自應達於人民經濟交易活動中已有此慣行且皆有所認同之程度始足當之，而非任由不具國家考試取得專業資格之單位所得出具文件即可作證明。
３、何況本件被告並未就修繕之房屋作成完整之設計圖，被告請求給付設計費自無道理。
４、兩造間並無設計費及監工費之約定，原告主張上開有利之事實自應負舉證責任。本工程既是由被告所承攬，被告自應負起完成承攬工作物之責任，本件工程並非向建管機關申請建築執照施作工程之案場，被告係工作物之承攬者依承攬實務承攬者會收取工程管理費，則自無收取設計費、監工費之理。
叁、證據：提出估價單、存證信函、回函並聲請本院命行鑑定系爭房屋修繕工程之合理造價及訊問證人即連華公司經營人賴春連。
乙、被告方面：
壹、本訴部分：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
二、陳述：
（一）查本件糾紛之起因，係原告於八十七年二、三月間就其所有坐落台南縣永康市○○路○○○號三層樓房及增建部分（即『橡樹餐廳』）要進行整建裝修，而找被告張進祥之職員甲○○洽談房屋整建裝修事宜，當時甲○○聽完原告口頭上對整建裝修工程之粗略陳述後，就該工程之硬體結構、裝修（不含活動桌椅等器材）費用，概估約須三百萬元左右，在經原告核算後也予以認同，而即將該工程交由被告張進祥承作。之後雙方多次就工程細項予以討論，原告之意思係要將一、二層部分做為餐廳使用，另第三層則要先預留空間，日後出租予如舞蹈社等才藝班使用。時至八十七年六月底，被告甲○○即將整建裝修之設計圖面交予原告作最後之認定。因被告甲○○與原告間早已互相熟識（按被告甲○○早於就讀台南家專時，即因常至原告在該址所開設之餐廳用餐，而與原告熟識），且之前亦曾四次承接原告住家及餐廳之裝修工程，工程款項為二、三十萬元至二百多萬元不等。此次原告之餐廳重新整建裝修，被告張進祥與原告亦循前例，並未簽有書面契約，即以「實作實算」之方式計酬而敲定承作。本件工程原在被告甲○○交付設計圖後即要動工，惟因原告稱該建物之二、三層樓房為其父母之居所，安奉有祖先之神位，為挑選良辰吉日為神位「退火」，即順延至八十七年七月十九日始正式動工。在該工程進行中，原告意見不合，見有不合己意處，即要求變更設計，且自行至廠商處挑選較昂貴之廚具及特殊花色之磁磚（按該些磁磚因係自國外進口，於八十七年九月二十六日始交由被告糾正施作），致增加不少費用及施作時間，亦使實際完工之裝修，與原先之設計圖面，除外觀及結構體未變外，內部裝修已大有不同。最後該工程於八十七年十月十五日完工，而交付原告營業及使用迄今。按該件工程總價款，如前所述，雙方係依實作實算之方式計酬，完工之總工程款（含部分活動桌椅、另棟房屋使用之鋁窗等），實際應為三百八十一萬一千一百二十三元，被告甲○○以雙方多年交情，即自動去工程款之零頭尾數，共向原告僅請款三百八十萬元。按依實際之工程款項目，其中與被告張進祥配合之廠商（即下包）之工程款皆已由被告先予付清，計即已達三百五十五萬一千八百元，而被告甲○○本身真正收取之「設計監工費」則僅為二十五萬九千三百二十三元，是明被告張進祥在本件工程中，本身實僅向原告收取微薄之設計監工費用而已。
（二）反觀原告就本件工程之付款情形，不僅藉故拖延，在工程完工交付使用後甚久仍未付清款項，且得寸進尺，藉詞拒付尾款，其意圖賴帳之行徑，實甚為昭然，其付款過程詳情如下：
１、原告於八十七年九月中旬交付被告票期八十七年十月七日及同年月十三日、面額各為五十萬元及四十萬元之支票，之後兌現。
２、原告於九月三十日交付被告現金十五萬元。
３、原告於十月間交付被告票期八十七年十月二十日、面額四十萬元之支票，之後兌現。
４、原告於八十七年十二月十九日郵寄予被告票期八十八年一月二十日及同年二月十五日、面額各為五十萬元之支票兩紙。嗣於八十八年一月十八日致電予被告甲○○，稱其資金週轉有問題，要求被告先抽回該紙發票日八十八年一月二十日之支票，被告甲○○念在朋友交情，即予抽回支票，由原告以現金五萬元及票期八十八年一月二十日、面額十萬元及票期八十八年二月五日、面額三十五萬元之支票換回，之後兌現。
５、原告於八十八年一月二十三日再交付被告票期八十八年三月八日及同年月二十二日、面額各為三十萬元及二十五萬元之支票二紙，惟於八十八年二月二十七日來電告知被告甲○○，不僅出言不遜且聲稱伊不要讓被告兌現該二紙支票云云，果然該紙八十八年三月八日之支票即未兌現。之後經雙方協商，在八十八年三月十九日再由原告開立到期日八十八年三月三十一日同額之本票一紙換回，另該紙八十八年三月二十二日、面額二十五萬元之支票之後兌現，而原告亦於八十八年三月三十一日給付現金三十萬元。
６、總計原告自八十七年九月間至八十八年三月底，付予被告之工程款項，僅為三百萬元，實尚不足被告已先付予該件工程配合廠商之款項，至於尾款八十萬元，原告即藉詞工程價格偏高等語，而至今未付。
（三）至於原告所稱工期延長係可歸責於被告之事由云云，無非實在。如前所述，被告甲○○係於八十七年六月底交付原告設計圖後，即可施工，惟卻因原告以其父母所居住之二、三樓安奉有祖先牌位，須擇良辰吉日退火始可動工，是被告直至八十七年七月十九日始受通知而正式動工，且在工程進行中，原告變更諸多設計，又自行至廠商處挑選廚具及磁磚。而原告所需求之磁磚，最後一批則遲至八十七年九月二十六日始由被告施作，如此情形，被告焉有可能在八十七年八月底或九月底即可完工？是本件工程於八十七年十月五日始完工而交付原告營業及使用，若有遲延亦係因原告之指示所致，並非可歸責於被告，至為灼然。
（四）又原告指述被告就本件工程之施作，品質粗糙，瑕疵百出，亦不出面修補云云，並非事實，茲分述如下：
１、關於原告指稱之一、二層樓樓梯面磁磚脫落問題，被告有請廠商維修過二次，最後一次亦有由被告甲○○打電話向原告委託之黃淑娟小姐詢問是磁磚否再有脫落問題，黃小姐的回答是沒有，之後則未再接到電話告知尚有問題。
２、關於原告指稱之局部電燈經常故障問題，被告有請廠商對有問題之電燈全面換新，一些時日後亦發生同樣問題，則聯絡永康電力公司人員到場確認電壓，其專業人員測出電壓為二三０瓦，是比一般電壓高，但因該棟建物位於電桶旁，若調降至適合電壓後，電線末端用戶則電壓會有不足之情形。被告得知電壓無法更改時，則請廠商「迦大燈飾」針對此特殊電壓與工廠訂製變壓器，亦請廠商與原告確認交貨安裝時間，於八十八年三月四日安裝完成，而所需費用則雙方協議由被告負擔三分之二，原告負擔三分之一，由原告先開票給廠商，三分之二部份則由被告開出的發票稅額八萬二千五百元扣除，是原告指述謂該面額三十萬元支票，係因電燈工程未改善才拒絕兌現款項，並非實在。按燈具廠商實早已於該支票發票日（八十八年三月八日）之前已完工。
３、關於原告所指稱之三樓及廚房有漏水、積水問題，原告在拒絕給付尾款之前從未向被告提過。僅於之後已拒絕給付尾款，才向被告通知有此情事。
４、關於三樓衛浴配件、燈具、插座、開關等工程仍未施作之原因，實係因原告就三樓之空間尚未向被告確認其使用方法。其實被告就三樓衛浴部分已有配管、電路管線亦已配妥，至於未安裝部分，則皆未有請款，此稽之被告之請款單上所載自明。
（五）再者，原告指述被告就施工項目有重覆報價灌水現象云云，亦非事實。按本件工程砌磚之工資，每塊磚之施作單價本即為五元，並不包含砂、水泥及黏劑之料錢。另在室內壁面粉刷部分，被告係將牆面皆予以施作，雖其中部分壁面另由原告委託插畫家施作壁畫，然實際上亦係在被告已粉刷過之壁面為插畫，是被告以總坪數為請款面積，乃係實作實算，非有不當，又在外牆刮漆部分，因外牆原先為斬石子之牆面，施工法須先補平後再刮漆，費工亦費事，而原告謂外牆面積僅二十三坪，亦非實在，據包工之油漆師傅劉輝寬稱至少應有七十坪。又在公共梯櫸木扶手工程部分，被告並未有浮報情形，扶手部分與鐵件部分各自分開。
（六）至於原告另謂本件工程係由被告甲○○遊說包攬，及所謂採被告甲○○擬具之第三案施工云云，並非事實。按當時被告已在承作原告另棟房屋之整修工程，原告才向被告提起其橡樹餐廳亦要整建云云，且當初係謂一樓餐廳維持原狀（僅浴廁及樓梯部分整修），而二樓部分亦非要整修為餐廳使用，係要供為出租學生使用。然則本件工程最後之定案，即將一、二樓部分皆作為餐廳使用，三樓整建為出租才藝教室使用，係於經過雙方反覆討論後才於八十七年六月底確定，並由被告交付設計圖，而在之後施工期間，原告更就原定案之設計，多所變更，亦使最後完工之實物與原設計圖大有差異，施工時間及工程款項，自非可相提並論。惟原告係明知而故為誤引所謂第三案之設計圖及其估價單（按該第三案之估價單總額計算有誤，總額並非三，一七二，六五０元，而係為三，六六七，三五０元，且尚未包含鐵厝搭建、壁面粉光之估算，併為敘明），以資為指述被告詐欺之證據，其混淆事實，意圖賴帳之居心，實不言自明。
（七）由上可明，被告所給付予配合廠商之款項即達三百五十五萬餘元，本身付出心血勞力之設計監工費亦僅二十五萬餘元，在實作實算之計酬約定下，豈有白做工且賠錢之道理！是被告向原告收取三百八十萬元之工程款項，實係已屬優待原告之價格，利潤微薄，何來詐欺之可言，至為灼然。
（八）查原告於其八十八年七月二十二日起訴狀「訴之聲明」第一項，載謂：「確認被告乙00000000承攬．．．房屋裝修契約工程款超過新台幣貳佰拾柒萬肆仟貳佰貳拾伍元部分之債權不存在。」，另於「訴之聲明」第二項，載謂：「被告應連帶給付原告新台幣壹佰肆拾萬玖仟貳佰柒拾貳元．．．」云云，顯有重大疏誤，益徵原告起訴之浮濫。按被告雖向原告請款共三百八十萬元，惟迄今原告亦僅給付三百萬元而已，是姑不論其請他人鑑價得出現值僅二百十七萬四千二百二十五元，顯非合理乙節，縱是如此，亦僅應就原告已付出之三百萬元扣減該現值，而為八十二萬五千七百七十五元，惟觀其訴之聲明第二項，竟載為「被告應連帶給付壹佰肆拾萬玖仟貳佰柒拾貳元」，實令人不知所云。
（九）按被告於本件整建裝修工程洽接之初，曾擬具三案，交由原告考量，當時之估價即為三百五十萬元以上。縱依原告所主張之「第三案」，即「一樓餐廳未裝修，僅二、三樓裝修，四樓增建，皆作為宿舍使用」之估價，在該估價單上實尚有「鐵件增建工程」、「二、三樓壁肚粉光、窗戶移位壁肚砌磚」之款項未予算入，然即已達三百六十六萬七千三百五十元（註：原估價單誤載為三、一
七二、六五０元），是若扣除四樓不增建之減省費用（原告稱可扣減伍拾伍萬元），在一樓餐廳不裝修之情形下，亦已超過三百萬元，實足明原告所稱「經被告核算之第三案方式施作一到三樓整棟修繕工程款不超過新台幣二百萬元」云云，並非事實。再者，如前所述，本件工程被告之施作，並非根據「第三案」，而係大致依被告證六所示之設計圖而為施作，即「一樓餐廳亦要裝修，二樓亦裝修為餐廳使用，三樓留出空間預備出租，而四樓則不增建」之規劃。依實際情形而言，一樓餐廳裝修，自是需費較多，不待贅言。由上可明原告所謂「施作一到三樓整棟修繕工程款不超過貳佰萬元」之無稽。又查本件工程款項，實係在八十八年三月八日原告未兌現其在八十八年一月二十三日所交付之支票，才起糾紛。當時原告含未兌現之支票共已給付三百萬元，是若謂約定之工程款僅二百萬元，焉有原告在八十八年一月間在本件工程已完工交付使用後，仍願給付被告三百萬元之理！益見原告事後為拒付本件工程尾款而捏詞賴債之居心。本件於工程完工後，被告張進祥向原告請款三百八十萬元，乃以下包總工程款加上被告之設計監工費用而總體請款，與一般交易常情並無相違，且屬合理之報價，況且亦係在原告已對該報價認可，雙方合致，而陸續付款中，才由原告單方毀諾，而中止付款。按工程價格既經合意確定，自應依該事後議定之價額付款，頂多亦僅是在工作物存有瑕疵時而請求減少價金而已，詎原告未明確指出有何可歸責於被告之工程瑕疵並為舉證，竟惡意誣稱被告詐欺，顯有非是，其意圖賴債之居心，甚為昭然，殊不足採。
貳、反訴部分：
一、聲明：
（一）確認反訴原告乙00000000對坐落台南縣永康市○○段第一五九九建號建物（含增建部分）即門牌號碼台南縣永康市○○路○○○號房屋有八十萬元債權額之法定抵押權存在。
（二）反訴被告應給付反訴原告乙000000000十萬元及自反訴狀繕本送達翌日起按年息百分之五計算之利息。
（三）第二項聲明，反訴原告願供擔保後請准宣告假執行。
（四）訴訟費用由反訴被告負擔。
二、陳述：
（一）反訴原告張進祥承作反訴被告丙○○所有坐落台南縣永康市○○路○○○號房屋之整建及裝修，已如前述。惟該工程完工後反訴被告百般推拖，僅先後付款三百萬元，尚有工程尾款八十萬元即未給付，屢經催索，皆未給付，顯有非是。
（二）按「如依情形，非受報酬，即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按價目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付。」民法第四百九十一條定有明文。查本件系爭工程完工後，反訴原告向反訴被告請款三百八十萬元，乃係以反訴原告下包總工程款（反訴原告已支付），加上反訴原告之設計監工費用，而一體向反訴被告總請款，且報價合理。而系爭工程反訴被告率認反訴原告之報價不實（過高）部分，業由 鈞院傳訊證人劉輝寬、葉進明、陳自田等人到庭供明，確係其等施作系爭工程且已領到其請款單之款項等語，實已明瞭。查反訴原告就系爭工程所為之請款數額，與交易常情並無相違，且已得到反訴被告之認可而續為付款，故雙方就系爭工程款應給付之數額，實已合致，反訴被告自應依該合致之價額付款；縱本件反訴原告張進祥承攬反訴被告系爭房屋之整建裝修工程，當初並無訂立書面契約，亦無明確約定承攬報酬，乃為反訴被告所自認之事實，又反訴原告張進祥給付予下包之工程款即為三百五十五萬一千八百元，是本件中兩造雖無明確約定承攬報酬，惟參照前引民法第四百九十一條之規定，依裝修業界之價目表或收費習慣，仍可算定本件承攬之報酬，應無疑義。又按反訴被告就雙方合意之工程款三百八十萬元，迄今僅付三百萬元，根本尚未足額給付，且反訴原告當時亦係應業主即反訴被告為核辦貸款之要求，而先開立該些面額共計一百七十三萬餘元之發票予反訴被告運用，按在所有款項未付清前，尚非得交付所有發票，況且本件中反訴被告尚主張其已逾付款項，是依理未有終局認定前即開立發票，顯然徒增困擾而已，再者，反訴原告因故遲未開立發票，實顯與本件爭執無直接關連，反訴被告以發票數額而率謂反訴原告自認修繕工程價值僅一百七十三萬餘元，顯然無稽之至。
（三）反訴原告所交付反訴被告之請款估價單，其上並未載列反訴原告之設計、監工費用，而係將此部分之費用，分散於各個工程項目之報價中，其實，反訴原告於八十七年十月十五日本件工程完工後，即於十月底已將請款估價單交予反訴被告（該份估價單上尚有鐵件等項目未列入），之後於八十七年十一月二十七日就將正式之請款估價單交付反訴被告，按反訴原告該份請款估價單原載列請款總額為三，八一一，一二三元，請款當時因念及與反訴被告已有多年之交情，即願去零頭零尾數，只請款三，八００，０００元，實已屬特別優待反訴被告之價格，而當初反訴原告將該份請款估價單交予反訴被告時，反訴被告亦予以認同，是該三，八００，０００元之總工程款，實已屬雙方合意之價格，此稽之反訴被告手中亦有該份請款估價單，且參反訴被告在收受該份請款估價單之後，即在八十七年十二月二十九日郵寄予反訴原告兩紙票期八十八年一月二十日及同年二月十五日面額各為五十萬元之支票，及在八十八年一月二十三日再交付反訴原告兩紙票期同年三月八日及同年月二十二日面額各為三十萬元及二十五萬元之支票，收受請款單後有陸續付款之事實，亦甚明。依常情以觀，若反訴被告當時對該份請款估價單有所質疑，當時應即會要求反訴原告作更改，或經雙方再議定，且在未認同報價前更不可能又接續付款，理甚明也。且在反訴被告嗣後向反訴原告稱，為辦銀行貸款，要反訴原告於估價單上再填載八十八年一月二十日之新日期，反訴原告亦依指示而作，而該份新請款估價單僅日期做修改，其餘內容皆相同，惟反訴被告竟於八十八年二月二十七日單方毀諾，電話告知將不兌現支票，之後為圖賴債，竟又稱反訴被告浮報價格詐領款項云云，實豈有是理！按反訴原告所請款之數額若不合理，反訴被告事後為爭執，尚有可言，惟如前所述，反訴原告承作本件工程後，為完成工作所支出予下包之工程款即達三，五五一，八００元，縱依「台南市室內設計裝飾商業同業公會設計監工酬金參考資料」，即本地裝修業界之價目表，就該價目表所定最低限度之報酬價目，在設計費部分，至少可收取工程費之百分之０．０五，即一七七，五九０元，而在監工費部分，亦至少可收取工程費之百分之０．０三，即一０六，五五四元，兩項款項合計即為二八四，一四四元，是反訴原告至少可向反訴被告收取本件工程承攬報酬共三，八三五，九四四元（即三，五五一，八００＋二八四，一四四＝三，八三五，九四四元）。是由上可明，在本件中反訴原告將先行支出予下包之工程款三，五五一，八００元，連同本身之設計、監工費用（至少有二八四，一四四元），亦僅向反訴被告請款三，八００，０００元，實甚合理，且已屬特別優待反訴被告之價格，反訴被告之爭執顯無理由，至為灼然。
（四）又按反訴原告就本件工程，早已於八十七年十月十五日即完工交付反訴被告使用，反訴被告受領時，未有任何之保留，之後並認同報價及接續付款，已如前述，於今反訴被告事隔多月，為圖賴債卻反而聲稱工程尚未完工，已依法終止契約云云，實無理由。按本件工程反訴原告之施作，全依反訴被告之指示而為，亦依所施作之項目而請款，並無未完工之情事，況依常理而論，若本件工程於八十七年十月間交付予反訴被告之時，未屬已完工而交付，則反訴被告於其「橡樹餐廳」開幕（八十七年十月二十二日）後，當應會依約再要求反訴原告儘速進場接續施作，實則之後，反訴原告除在受反訴被告通知電燈故障及樓梯梯面磁磚脫落等工程瑕疵（有些瑕疵如電燈故障等問題，並非可歸責於反訴原告，詳已如前述）時，有再會同廠商處理修復外，並無再有其他施作可明。至於反訴被告稱其幫反訴原告「墊付」廚具及磁磚費用云云，亦屬無稽。按反訴原告之承包方式係實作實算，而該些廚具及磁磚係反訴被告自己去向廠商叫貨及安裝，貨款之給付項目自與反訴原告無涉，此稽之反訴原告之請款估價單並無載列該些貨品報價自明。
（五）按「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」、「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。」民法第五百零五條第一項、第五百十三條定有明文。如前所述，本件反訴被告之房屋整建裝修工程早於八十七年十月間即完工交付，詎反訴被告迄今尚未付清尾款八十萬元，且反爭執之，按該工程尾款之債權反訴原告依法享有法定抵押權，應無疑義。又反訴原告所承作裝修工程之門牌號碼台南縣永康市○○路○○○號房屋，於訴訟繫屬後，反訴被告於八十九年六月二十三日出售予訴外人康莉莉（移轉登記日期為八十九年七月十四日），依當事人恆定原則，是本件法定抵押權之效力，自應及之，反訴原告爰依法請求確認反訴原告張進祥對坐落台南縣永康市○○段第一五九九建號建物（含增建部分）即門牌號碼台南縣永康市○○路○○○號房屋有八十萬元債權額之法定抵押權存在。
（六）又本件反訴被告就反訴原告已施作完成之工程，謂係由伊委託專業單位鑑定工程之價值為二百一十七萬四千二百二十五元云云，並提出估價單為據。惟反訴被告所謂之鑑定價之所以與反訴原告之報價會有如此之差距，其原因如下：
１、觀該「估價單」係由連華公司所作，並非一般所謂裝修工程之「專業單位」，至為灼然，且以營造公司而來鑑定本件著重美感之設計裝修工程，直如以「獸醫為人治病」一般，其不當實無庸贅言，況且「工程價值」豈可等同於「工程應付款」，是明該估價單所載之鑑定價值，實無足採。再者，本件工程係由反訴原告以實作實算之方式計酬，依「台南市室內設計裝飾商業同業公會」所制定之「設計、監工酬金參考資料」所示，如以「工程總價百分比計」，本件中反訴原告給付下包之工程款即為三百五十五萬一千八百元，是其設計（０．０５～０．０８％）、監工（０．０３～０．０５％）報酬，即最低應有二十八萬四千一百四十四元，亦可收達四十六萬一千七百三十四元（即３，８００，０００－３，５５１，８００＝２４８，２００），是亦明本件裝修工程，依房屋裝修業者普遍之計價習慣，在合理利潤下，加上反訴原告設計、監工費，而請求總工程款三百八十萬元，扣除下包之費用，反訴原告之設計、監工報酬僅二十四萬八千二百元，乃已屬優待反訴被告之價格，詎反訴被告仍不滿足，猶得寸進尺，竟欲圖免工程尾款八十萬元，豈有是理。
２、連華公司乃受反訴被告私下之付費委託，偏袒反訴被告已不待贅言。再者其估價單乃以大型建築案場之施工法及工資為估算基準，與本件反訴原告所承作係反訴被告只兩間三層半樓房之舊屋翻新整建，具量小精緻、施工不易、較為耗時費工之特性，實截然不同，並非可相提併論，事屬當然。
此即如同成衣之大量製作，與洋裁之個別訂製，兩者價格必定有相當之差距一般，益明反訴被告以連華公司之鑑定價與反訴原告報價互為比較之不當。
３、連華公司於其「橡樹餐廳整修工程」估價單第四十七項「室內壁面漆（一、三樓及二樓天花）」，載稱：施作一九七坪，每坪單價一五０元，總價為二萬九千五百元云云，惟實際上，反訴原告施作確有三二八坪，兩者相差有一三一坪，爭執原因乃在於「二樓施作壁畫處是否有油漆」，按當初插畫家要在壁面作畫前，要求油漆先進場施作二樓部分，且油漆顏色亦是插畫家挑選及現場調色確認，而由油漆師傅上漆後，才在其上作畫，是計算油漆坪數，自是應全部計算，而非可扣除插畫部分，理所當然。再者，牆面經敲敲打打，需修補及全面批土後，才能上漆，乃與新作壁面之上漆耗費相同工時，故價格自需以全新施作價之每坪三八０元予以計價，並非連華公司所謂之每坪一五０元即可。
４、又反訴被告所稱：「粉光壁面」，反訴原告虛報二五九、六００元云云，亦甚為離譜。按在泥作施作工法上，貼硬底工法的磁磚底部，須先粉光打底後才能貼上磁磚（即如浴室、廚房及一、二樓貼馬賽克部分），又牆面亦須經粉光後，才是平滑壁面，始能批土上漆，反訴原告確有施作。惟反訴被告就此部分，故意捏稱未施作及重複報價，顯屬無理。
５、又就連華公司於其「橡樹餐廳整修工程」估價單第二十五頁「鋁門窗」，載稱共十五樘，單價三千元，共四萬五千元云云，其單價報價之材質級別，亦與現場實況不符，按現場安裝之鋁門窗，型號為八八六型粉體隔音氣密窗，有十五口，其材質單價與原告鑑定單價，相差甚遠（每組單價七千元以上），而在二樓女廁亦安裝１０００型推射窗。
６、另反訴被告就「全棟鐵窗」部分所稱四０三才，每才八十元，共三萬二千二百四十元云云，亦係材質級別與現況不符。
７、查反訴被告委由其親戚所營之已註銷公司登記之連華公司為本件工程之鑑價，遑論該公司係其親戚所營，偏頗已屬難免，再該公司顯欠缺良善本業職能及信譽、營運不善而倒閉，其所為鑑估，尤難憑採，此稽之建築師公會為本件工程之估價，遠超出該公司之估價，即可見一斑。由此可而推見，顯然應係反訴被告串同該公司負責鑑估人員就本件工程糾紛涉有業務上登載不實及訴訟詐欺罪嫌，乃昭昭明甚，是究竟建築師公會之鑑定報告拆穿何人之西洋鏡，已不言自明。
（七）據台灣省建築師公會八十九年七月十七日台建師鑑字第０五二０─四號鑑定報告書之「結論」所示：「由於本工程係包括舊有建物改建及建物裝潢兩個部分，且由於設計施工圖中，並無詳細新舊工程間之介面說明。因此估算整個工程費，僅能現場勘察測量，業主所提供原申領建造之平面、立面圖，施工照片及殘缺不全之設計施工圖等資料來估算。估算結果，若不含設計監工費，則其工程費應為新台幣（下同）二、九二六、九一五元（計工程管理費五％），若含設計監工費則應為六一、八 三三加七九、五００等於一四一、三三三元正，則總工程費共三、０六八、二四八元正」等語，反訴原告茲提出以下意見：
１、本件工程係舊屋改建及裝潢，工程之困難度與花費，甚至超過新建，不待贅言。乃緣由反訴被告如將舊屋拆除新建，則依現行建築規則，其室內坪數將縮減，故乃採舊屋改建，以保有其原有使用坪數，合先敘明。
２、眾所週知，台灣省建築師公會之鑑定，素以嚴格著稱，其對各項建材及工資之估算，亦概以大建築案場之訪價為估算，是以本件工程係小規模之舊屋改建裝潢而言，其估算之數額實嫌偏低，一般而言其估價約已偏低實際造價百分之二十左右。
３、又本件工程自規劃、設計以及施工完成，皆由反訴原告一方承包完成，是就「規劃設計費」，僅以「台南市室內設計裝修商業同業公會」之酬金標準（其實該酬金標準，以目前標準而言，亦已偏低）之三分之一計算，並非合理，即反訴原告於提出規劃設計草圖，因反訴被告之需求屢作修改，並於定案後始再為施工，是就其研議修改過程，實與提出詳細設計及施工圖之功能無異，甚至可說，付之心血及予原告之助益，大於前者，依理仍以全額計算（即一八五，五００元），較屬合理。
４、依建築師估算結果，不含設計監工費之「工程費」為二，九二六，九一五元，則如前述，本件工程為小規模之舊屋改建及裝潢，建築師之估價已約偏低實際造價百分之二十而言，則合理之工程費造價即為三，五一二，二九八元（即２，９２６，９１５×１２０％＝３，５１２，２９８元，此數額與反訴原告之前所提實際付予下包之工程款為三，五五一，八００元，乃僅有些微差距），若再加上反訴原告之設計費一八五，五００元（詳前項所述）、監工費七九，五００元，則本件連同設計、監工及工程費，即應為三，七七七，二九八元（即３，５１２，２９８＋１８５，５００＋７９，５００＝３，７７７，２９８元，未含利潤）。以此觀之，反訴原告承作本件工程之利潤，實相當有限（即利潤為３，８００，０００÷３，７７７，２９８＝２２，７０２元）。
５、若自另一方面言之，如暫不考量反訴原告已付予下包之工程款三，五五一，八００元及建築師估價偏低之情形，則依鑑定報告書中建築師估算結果，不含設計監工費之「工程費」已為二，九二六，九一五元，以業界一般合理之工程「利潤」為「工程費」之百分之二十而言，本件合理之工程費承包價（含利潤）亦為三，五一二，二九八元（即２，９２６，９１５×１２０％＝３，５１２，２９８元），再加上反訴原告之設計費一八五，五００元、監工費七九，五００元，則本件連同設計、監工及工程費之總工程款，亦應為三、七七七、二九八元（即２，９２６，９１５×１２０％＋１８５，５００＋７９，５００＝３，７７７，２９８元），特併提出，以供參酌。
６、由以上分析可明，本件中反訴原告以總工程款為三百八十萬元之價格向反訴被告請款，已嫌偏低，難謂有何不合理之處，至為灼然，且該數額亦經反訴被告認同，而已予反訴原告部分付款，反訴被告自應再將工程尾款八十萬元依約給付才是，今反訴被告藉故遲延付款，即詭謂本件以完工之工程價值僅有二百一十七萬餘元，顯無理由。
７、按反訴原告實際付予下包之工程費用已達三，五五一，八００元，此經鈞院傳訊該些承包商證述明確可稽，而台灣省建築師公會所估算結果，不含設計監工費之「工程費」為二、九二六、九一五元。是以本件實際支出，與建築師之估算額相較，建築師之估價實較低，約偏低百分之十八左右。
８、按室內設計裝修業者之「同業利潤」，依「稅務行業標準代號及擴大書面審核適用純益率標準彙編表」為百分之八，則以反訴原告已實際付予下包工程款為三，五五一，八００元，而設計費及監工費，採建築師之算法，為６１，８３３＋７９，５００＝１４１，３３３元，則總數為三，六九三，一三三元，加上同業利潤百分之八，則成本加利潤之總數為三，九八八，五八四元，已較反訴原告請款之三百八十萬元為高，是明反訴原告就本件工程，以三百八十萬元向反訴被告請款，並未有何不當，至為灼然。
９、又查本件工程並非反訴被告另有委人設計裝修方案，而僅由反訴原告按圖施工，實係自始即由反訴原告張進祥之職員甲○○（領有裝修證照）與業主即反訴被告討論再三，經描繪設計圖，並由反訴被告審視後才定案，且於定案後之施工中，反訴被告仍時予以要求變更設計，是反訴原告方面就裝修設計所花費之心力，已遠非僅單純提供一次設計圖者可比。再者，設計與監工費之收取，皆屬工程慣例，此稽之台灣省建築師公會所為鑑定報告書中，亦均詳列該二項目之費用即明，反訴被告辯稱該二項目費用不得請求，顯屬無理。
叁、證據：提出請款單、配合廠商付款明細、請款單、估價單、支票、本票、設計圖
、律師函、收件回執、連華公司變更登記事項卡、系爭建物登記謄本、複丈成果圖並聲請本院命行鑑定系爭房屋修繕工程之合理造價及向台南市室內裝修商業同業公會查詢設計費監工費收費標準及訊問證人劉輝寬、葉進明、陳自田、石雨源、李錕霖。
理 由
甲、本訴部分：
一、原告起訴主張：被告甲○○係被告張進祥所僱用執行業務之人員，被告甲○○於八十七年初意圖不軌向原告遊說將門牌號碼台南縣永康市○○路○○○號橡樹餐廳交由被告張進祥整修，並請被告甲○○提出方案，作為評估是否進行整修之根據。原告經評估乃採第三案方式施作，則整棟房屋修繕工程施作到第四樓半總工程款三百十七萬二千六百五十元。原告預估再購置傢俱及電器用品，總支出亦在三百萬元以內，因此採第三案施工。被告允諾最慢於八十七年八月底前完工，詎屆期仍無法完工。原告為維持財務運轉，不得已在同年十月二十二日被告未完成全部工程之前祇好先開始營業，以減少損失。詎八十七年十月二十二日原告開始營業後，被告所承作之工程品質粗糙，造成一、二樓梯面磁磚嚴重脫落，電燈經常故障，屢經檢修仍無法改善，下大雨時，三樓和廚房便發生漏水、積水現象等瑕疵，且至今仍有三樓衛浴配件、燈具、插座、開關等工程仍未施作。此外截至八十八年三月底為止，原告已支付工程款三百萬元，超出當初被告所核算不超過二百萬元之數甚多，被告還表示本件已施作之工程款已達四百三十九萬四千六百二十元（不含尚未施作之項目），原告深感被設計詐騙，要求被告先改善電燈等有瑕疵之工程，被告卻仍置之不理。經原告委託專業單位鑑定本件被告已施作完成之工程之價值，經鑑定結果僅值二百十七萬四千二百二十五元。被告甲○○竟持不實之請單向原告詐取三百五十八萬三千四百九十七元（包括原告所代墊材料款磁磚十四萬八千四百九十七元、廚具四十三萬四千五百元），尤其經核對被告甲○○所交付之報價細項，非但離譜偏高，且多處細項有重覆報價灌水現象，原告因誤信估價單內容所載為真實而陷入錯誤，致交付工程款項。被告甲○○即難謂無詐欺取財之侵權行為之犯行。被告僅承攬原告之建物修繕，兩造並無設計費及監工費之約定，被告將所自稱之設計費、監工費灌入工程項目中並無道理，本件被告張進祥並非專業之設計公司，尤無請求設計費之立場，充其量亦僅得要求工程管理費。被告承包原告之房屋裝修工程，以不實之報價資料，使原告陷入錯誤，交付工程款。待原告發現異狀提出異議時，竟改以強暴手法，教唆流氓恐嚇原告，目無法紀，欺人殊甚。為此，原告於八十八年五月十一日以台南郵局第一八四一號存證信函，函催被告希於文到七日內出面就本件工程為合理妥當之解決，否則，將追究被告等人之民、刑事責任。被告非但不出面處理，反而更扭曲事實。原告乃於八十八年七月十日以台南郵局第二七九四號存證信函通知被告終止本件工程契約。如被告未收受上開信函，則以起訴狀繕本之送達為終止契約之意思表示。本件兩造間之工程款經連華公司鑑價僅值二百十七萬四千二百二十五元，兩造契約亦經原告意思表示終止，從而被告張進祥就上開工程款部分之債權超過二百一十七萬四千二百二十五元之債權不存在。被告甲○○以不實之請款單為詐欺手段向原告詐取三百萬元，超收八十二萬五千七百七十五元即屬侵權行為所得，被告甲○○為被告張進祥之受僱人，則僱用人與受僱人依法自應負連帶賠償責任。而被告張正祥所超收之工程款八十二萬五千七百七十五元亦屬無法律上之原因而受利益致原告受有損害之不當得利，原告自得本諸侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權請求返還不當利益，爰依不當得利及侵權行為損害賠償之法則，請求判決（一）確認被告張進祥承攬原告所有坐落永康市○○路○○○號房屋裝修契約工程款超過二百十七萬四千二百二十五元部分之債權不存在，（二）被告應連帶給付原告八十二萬五千七百七十五元及自起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之五計算之利息等語。
二、被告則以：原告於八十七年二、三月間就其所有坐落台南縣永康市○○路○○○號三層樓房及增建部分（即『橡樹餐廳』）要進行整建裝修，而找被告張進祥之職員甲○○洽談房屋整建裝修事宜，當時甲○○聽完原告口頭上對整建裝修工程之粗略陳述後，就該工程之硬體結構、裝修（不含活動桌椅等器材）費用，概估約須三百萬元左右，在經原告核算後也予以認同，而即將該工程交由被告張進祥承作。被告張進祥與原告並未簽有書面契約，即以「實作實算」之方式計酬而敲定承作。本件工程原在被告甲○○交付設計圖後即要動工，惟因原告稱該建物之
二、三層樓房為其父母之居所，安奉有祖先之神位，為挑選良辰吉日為神位「退火」，即順延至八十七年七月十九日始正式動工。在該工程進行中，原告意見不合，見有不合己意處，即要求變更設計，且自行至廠商處挑選較昂貴之廚具及特殊花色之磁磚（按該些磁磚因係自國外進口，於八十七年九月二十六日始交由被告糾正施作），致增加不少費用及施作時間，亦使實際完工之裝修，與原先之設計圖面，除外觀及結構體未變外，內部裝修已大有不同。最後該工程於八十七年十月十五日完工，而交付原告營業及使用迄今，是本件工程於八十七年十月五日始完工而交付原告營業及使用，若有遲延亦係因原告之指示所致，並非可歸責於被告，至為灼然。按該件工程總價款，如前所述，雙方係依實作實算之方式計酬，完工之總工程款（含部分活動桌椅、另棟房屋使用之鋁窗等），實際應為三百八十一萬一千一百二十三元，被告甲○○以雙方多年交情，即自動去工程款之零頭尾數，共同原告僅請款三百八十萬元。按依實際之工程款項目，其中與被告張進祥配合之廠商（即下包）之工程款皆已由被告先予付清，計即已達三百五十五萬一千八百元，而被告甲○○本身真正收取之「設計監工費」則僅為二十五萬九千三百二十三元，是明被告張進祥在本件工程中，本身實僅向原告收取微薄之設計監工費用而已。反觀原告就本件工程之付款情形，不僅藉故拖延，在工程完工交付使用後甚久仍未付清款項，且得寸進尺，藉詞拒付尾款，其意圖賴帳之行徑，實甚為昭然，總計原告自八十七年九月間至八十八年三月底，付予被告之工程款項，僅為三百萬元，實尚不足被告已先付予該件工程配合廠商之款項，至於尾款八十萬元，原告即藉詞工程價格偏高等語，而至今未付。又原告指述被告就本件工程之施作，品質粗糙，瑕疵百出，亦不出面修補云云，並非事實，一、二層樓樓梯面磁磚脫落部分，被告有請廠商維修過二次，之後則未再接到電話告知尚有問題。關於原告指稱之局部電燈經常故障問題，被告有請廠商對有問題之電燈全面換新，一些時日後亦發生同樣問題，則聯絡永康電力公司人員到場確認電壓，其專業人員測出電壓為二三０瓦，是比一般電壓高，但因該棟建物位於電桶旁，若調降至適合電壓後，電線末端用戶則電壓會有不足之情形。被告得知電壓無法更改時，則請廠商「迦大燈飾」針對此特殊電壓與工廠訂製變壓器，亦請廠商與原告確認交貨安裝時間，於八十八年三月四日安裝完成，而所需費用則雙方協議由被告負擔三分之二，原告負擔三分之一，由原告先開票給廠商，三分之二部份則由被告開出的發票稅額八萬二千五百元扣除，是原告指述謂該面額三十萬元支票，係因電燈工程未改善才拒絕兌現款項，並非實在。按燈具廠商實早已於八十八年三月八日之前已完工。關於原告所指稱之三樓及廚房有漏水、積水問題，原告在拒絕給付尾款之前從未向被告提過。僅於之後已拒絕給付尾款，才向被告通知有此情事。關於三樓衛浴配件、燈具、插座、開關等工程仍未施作之原因，實係因原告就三樓之空間尚未向被告確認其使用方法。其實被告就三樓衛浴部分已有配管、電路管線亦已配妥，至於未安裝部分，則皆未有請款。再者，原告指述被告就施工項目有重覆報價灌水現象云云，亦非事實。按本件工程砌磚之工資，每塊磚之施作單價本即為五元，並不包含砂、水泥及黏劑之料錢。另在室內壁面粉刷部分，被告係將牆面皆予以施作，雖其中部分壁面另由原告委託插畫家施作壁畫，然實際上亦係在被告已粉刷過之壁面為插畫，是被告以總坪數為請款面積，乃係實作實算，非有不當，又在外牆刮漆部分，因外牆原先為斬石子之牆面，施工法須先補平後再刮漆，費工亦費事，而原告謂外牆面積僅二十三坪，亦非實在，據包工之油漆師傅劉輝寬稱至少應有七十坪。又在公共梯櫸木扶手工程部分，被告並未有浮報情形，扶手部分與鐵件部分各自分開。被告所給付予配合廠商之款項即達三百五十五萬餘元，本身付出心血勞力之設計監工費亦僅二十五萬餘元，在實作實算之計酬約定下，豈有白做工且賠錢之道理！是被告向原告收取三百八十萬元之工程款項，實係已屬優待原告之價格，利潤微薄，何來詐欺之可言，至為灼然。被告雖向原告請款共三百八十萬元，惟迄今原告亦僅給付三百萬元而已，是姑不論其請他人鑑價得出現值僅二百十七萬四千二百二十五元，顯非合理乙節，縱是如此，亦僅應就原告已付出之三百萬元扣減該現值，而為八十二萬五千七百七十五元，惟觀其訴之聲明第二項，竟載為「被告應連帶給付壹佰肆拾萬玖仟貳佰柒拾貳元」，實令人不知所云。本件於工程完工後，被告張進祥向原告請款三百八十萬元，乃以下包總工程款加上被告之設計監工費用而總體請款，與一般交易常情並無相違，且屬合理之報價，況且亦係在原告已對該報價認可，雙方合致，而陸續付款中，才由原告單方毀諾，而中止付款。按工程價格既經合意確定，自應依該事後議定之價額付款，頂多亦僅是在工作物存有瑕疵時而請求減少價金而已，詎原告未明確指出有何可歸責於被告之工程瑕疵並為舉證，竟惡意誣稱被告詐欺，顯有非是，其意圖賴債之居心，甚為昭然，殊不足採等語，資為抗辯。
三、本件原告主張被告張進祥承作其所有坐落台南縣永康市○○段第一五九九建號建物即門牌號碼台南縣永康市○○路○○○號房屋之修繕工程，原告已交付工程款三百萬元等情，為兩造所不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。
四、原告主張被告施作之工程經原告委託之連華公司鑑價僅值二百十七萬四千二百二十五元之事實，固據提出估價單為證，惟為被告所否認，並以被告張進祥與原告並未簽有書面契約，即以「實作實算」之方式計酬而敲定承作，完工之總工程款實際應為三百八十一萬一千一百二十三元，被告甲○○以雙方多年交情，即自動去工程款之零頭尾數，僅請款三百八十萬元，乃以下包總工程款加上被告之設計監工費用而總體請款，與一般交易常情並無相違，且屬合理之報價，且原告已對該報價認可，雙方已有合致等語置辯，查本件兩造對承攬之初並未約定承攬之確實報酬為何，應以「實作實算」之方式計價等節，均不爭執，是以本件所應審酌者乃在於被告承作系爭建物之修繕工程之合理造價為何？經查：
（一）經本院囑託台灣省建築師公會就被告承攬之系爭修繕工程之合理造價，其鑑定結果認：「．．．一般整體工程之流程應包括規劃設計、監工及工程管理等三個主要大項。由於本工程整個流程負責皆為同一團隊，且流程進行中無明確契約書，因而本次鑑定估價亦同時提供設計監工過程之費用以供作參考．．．結論：由於本工程係包括舊有建物改建及建物裝潢兩個部分，且由於設計施工圖中，並無詳細新舊工程間之介面說明。因此估算整個工程費，僅能現場勘察測量，業主所提供原申領建造之平面、立面圖，施工照片及殘缺不全之設計施工圖等資料來估算。估算結果，若不含設計監工費，則其工程費應為新台幣（下同）二，九二六，九一五元（計工程管理費五％），若含設計監工費則應為六一，八三三×七九，五００＝一四一，三三三元正，則總工程費共三，０六八，二四八元正」，有該會八十九年七月十七日台建師鑑字第０五二０─四號鑑定報告書一件可稽，兩造就被告承包之範圍為上開鑑定報告書第七頁至十四頁所列項項目乙節，均不爭執，原告就上開建築師公會鑑定之價格亦認為相當（見本院八十九年九月八日言詞辯論筆錄），然主張兩造間並無設計費及監工費之約定云云，惟被告就系爭修繕工程亦包辦設計、監工乙節，業據其提出設計圖二件為證（即被證五、六），且一般整體工程之流程應包括規劃設計、監工及工程管理等三個主要大項，亦據台灣省建築師公會說明無誤，是以被告承攬之系爭修繕工程之合理造價（含設計監工費）應係三百零六萬八千二百四十八元。
（二）證人即連華公司經營人賴春連到庭證稱：原告是伊堂妹，所以伊才幫忙鑑定，伊有請下包之工人來協助鑑定，原告沒有給付伊工資，伊公司（連華公司）沒有營業之鑑定項目，公司在這個月（八十九年一月）停業了等語（見本院八十九年一月十八日言詞辯論筆錄），惟證人與原告有堂兄妹親誼關係，所為之鑑定已難期公正客觀，且連華公司所營事業項目為經營土木、建築工程，並無工程之估價鑑定等事業，亦有連華公司變更登事項卡一件可稽，則原告所提連華公司之估價單既非由相關專業鑑定單位所鑑定，其所為之鑑定自不足採，原告主張本件被告施作之工程僅值二百十七萬四千二百二十五元云云，洵屬無據。
（三）按關於侵權行為損害賠償之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言；復按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為準，非以請求人所受損害若干為準，最高法院十九年上字第三六三號、六十一年台上字第一六九五號分別著有判例可稽，查本件原告既僅交付工程款三百萬元，並未超出系爭修繕工程之合理造價（含設計監工費）三百零六萬八千二百四十八元之範圍，尚難謂其受有何實際損害及被告張進祥受有何不當得利可言，原告之主張自屬無據。
五、從而，原告本於不當得利及侵權行為損害賠償之法律關係，請求確認被告張進祥承攬原告所有坐落永康市○○路○○○號房屋裝修契約工程款超過二百十七萬四千二百二十五元部分之債權不存在，及被告應連帶給付原告八十二萬五千七百七十五元及自起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之五計算之利息，於法尚有未合，應予駁回。
六、原告請求不當得利及損害賠償部分，既經敗訴，其假執行之聲請，已失所依附，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：伊承作反訴被告所有坐落台南縣永康市○○路○○○號房屋之整建及裝修，當初並無訂立書面契約，亦無明確約定承攬報酬，是本件中兩造雖無明確約定承攬報酬，惟參照民法第四百九十一條之規定，依裝修業界之價目表或收費習慣，仍可算定本件承攬之報酬，應無疑義。本件系爭工程完工後，反訴原告向反訴被告請款三百八十萬元，乃係以反訴原告下包總工程款即三百五十五萬一千八百元，加上反訴原告之設計監工費用，而一體向反訴被告總請款，且報價合理，並經證人劉輝寬、葉進明、陳自田等人到庭供明，確係其等施作系爭工程且已領到其請款單之款項等語。反訴原告就系爭工程所為之請款數額，與交易常情並無相違，且已得到反訴被告之認可而續為付款，故雙方就系爭工程款應給付之數額，實已合致，反訴被告自應依該合致之價額付款，又按反訴被告就雙方合意之工程款三百八十萬元，惟該工程完工後反訴被告百般推拖，僅先後付款三百萬元，尚有工程尾款八十萬元即未給付，屢經催索，皆未給付，至於台灣省建築師公會之鑑定，素以嚴格著稱，其對各項建材及工資之估算，亦概以大建築案場之訪價為估算，是以本件工程係小規模之舊屋改建裝潢而言，其估算之數額實嫌偏低，一般而言其估價約已偏低實際造價百分之二十左右。又本件工程自規劃、設計以及施工完成，皆由反訴原告一方承包完成，是就「規劃設計費」，僅以「台南市室內設計裝修商業同業公會」之酬金標準（其實該酬金標準，以目前標準而言，亦已偏低）之三分之一計算，並非合理，即反訴原告於提出規劃設計草圖，因反訴被告之需求屢作修改，並於定案後始再為施工，是就其研議修改過程，實與提出詳細設計及施工圖之功能無異，甚至可說，付之心血及予反訴被告之助益，大於前者，依理仍以全額計算（即一八五，五００元），較屬合理。按室內設計裝修業者之「同業利潤」，依「稅務行業標準代號及擴大書面審核適用純益率標準彙編表」為百分之八，則以反訴原告已實際付予下包工程款為三，五五一，八００元，而設計費及監工費，採建築師之算法，為６１，８３３＋７９，５００＝１４１，３３３元，則總數為三，六九三，一三三元，加上同業利潤百分之八，則成本加利潤之總數為三，九八八，五八四元，已較反訴原告請款之三百八十萬元為高，是明反訴原告就本件工程，以三百八十萬元向反訴被告請款，並未有何不當。該工程尾款之債權反訴原告依法享有法定抵押權，應無疑義。又反訴原告所承作裝修工程之門牌號碼台南縣永康市○○路○○○號房屋，於訴訟繫屬後，反訴被告於八十九年六月二十三日出售予訴外人康莉莉，依當事人恆定原則，是本件法定抵押權之效力，自應及之，反訴原告爰依法請求（一）確認反訴原告張進祥對坐落台南縣永康市○○段第一五九九建號建物（含增建部分）即門牌號碼台南縣永康市○○路○○○號房屋有八十萬元債權額之法定抵押權存在，
（二）反訴被告應給付反訴原告乙000000000十萬元及自反訴狀繕本送達翌日起按年息百分之五計算之利息等語。
二、反訴被告則以：反訴原告施作之工程經反訴被告委託之連華公司鑑價僅值二百十七萬四千二百二十五元，反訴被告既已交付三百萬元工程款，反訴原告之工程款債權已不存在，反訴原告請求反訴被告給付工程餘款八十萬元及利息即無理由，退步言，縱使連華營造有限公司之鑑價不被鈞院接受，按鑑定單位台灣省建築師公會之鑑定，系爭工程之造價亦僅二百九十二萬六千九百十五元（含工程管理費），反訴原告已向反訴被告收取三百萬元，反訴被告已無積欠反訴原告工程款。
本件兩造既無設計、監工費用之約定自無強令反訴被告必須在承攬工程款外另支付設計、監工費。又社會交易上是否有在定作人發包修繕工程中，另須支付設計、監工費用之習慣，則該所謂「習慣」自應達於人民經濟交易活動中已有此慣行且皆有所認同之程度始足當之，而非任由不具國家考試取得專業資格之單位所得出具文件即可作證明。何況本件反訴原告並未就修繕之房屋作成完整之設計圖，從而，反訴原告提起反訴實無道理等語，資為抗辯。
三、按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民法第五百十三條第一項、民事訴訟法第二百五十四條第一項前段分別定有明文。經查：
（一）反訴原告承攬之系爭修繕工程之合理造價（含設計監工費）應係三百零六萬八千二百四十八元，已如前述；反訴原告雖主張本件系爭工程完工後，反訴原告向反訴被告請款三百八十萬元，乃係以反訴原告下包總工程款即三百五十五萬一千八百元，加上反訴原告之設計監工費用，而一體向反訴被告總請款，且已得到反訴被告之認可而續為付款，故雙方就系爭工程款應給付之數額，實已合致，反訴被告自應依該合致之價額付款等情，然為反訴被告所否認，查兩造既未約定系爭承攬之報酬，而係依實作實算之方式計價，尚難謂反訴被告就先前之付款係默示承認本件工程款為三百八十萬元，反訴原告就此有利於己之事實，復未舉證以實其說，自難信其主張為真實。
（二）至於證人即反訴原告所找之小包商陳自田到庭證稱：伊做的是砌磚及塗抹牆壁，只做工，不帶料，總工資忘了，工資已付清了，是甲○○付給伊的，伊代叫砂子及水泥、磁磚、紅磚，但由反訴原告直接去付錢等語（見本院八十八年十一月十六日言詞辯論筆錄），證人即反訴原告所找之小包商劉輝寬到庭證稱：伊做油漆的部分．．．是連工帶料的每坪價格，所有材料都由伊購買的，為何價格總計有差異，時久忘了．．．有一面牆要插畫，伊有粉刷了一次，此面插畫的牆，伊只打了白漆，是水性的，此面牆與其他牆一樣，一坪是四百元等語（見本院八十八年十一月十六日言詞辯論筆錄），證人即反訴原告所找之小包商李錕霖到庭證稱：伊做鐵件部分，有桌椅、欄杆等，總工程款已由甲○○付清，伊收到了二萬元的現金，二十五萬元的支票，零頭未拿，支票已兌現了等語（見本院八十八年十一月十六日言詞辯論筆錄），證人即反訴原告所找之小包商石雨源到庭證稱：伊做樓梯扶手上之木頭，含木頭部分之油漆，工程款一萬九千八百元伊已收到了等語（見本院八十八年十一月十六日言詞辯論筆錄），證人即反訴原告所找之小包商葉進明到庭證稱：是甲○○委託伊做鋁門窗，工地在台南家專對面，工程款都已付清．．．沒有修補立窗，忘了收到多少工程款，伊有開立發票給甲○○等語（見本院八十九年一月十八日言詞辯論筆錄），然除李錕霖、石雨源就所收取之款項證述明確外，其餘均稱已忘記收到多少工程款，是以證人所述亦不足證明反訴原告支出下包總工程款達三百五十五萬一千八百元；至於反訴被告辯稱反訴原告施作之工程經反訴被告委託之連華公司鑑價僅值二百十七萬四千二百二十五元，且本件兩造既無設計、監工費用之約定，自無強令反訴被告必須在承攬工程款外另支付設計、監工費云云，均不足採，詳如前述。
（三）綜上所述，反訴原告承攬之系爭修繕工程之合理造價（含設計監工費）既係三百零六萬八千二百四十八元，而反訴被告僅支付其中三百萬元，尚有尾款六萬八千二百四十八元未據反訴被告給付，反訴原告之承攬報酬給付請求權存在堪可認定。又「報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之」，民法第五百零五條第一項定有明文。本件現場工程已於八十七年十月間完工交付，此為兩造所不爭執。從而，原告請求被告給付工程尾款六萬八千二百四十八元，及自反訴狀送達反訴被告翌日即八十八年八月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
（四）兩造就反訴原告承包之範圍為上開鑑定報告書第七頁至十四頁所列項項目乙節，均不爭執，已如前述，觀其修繕範圍自一樓至三樓，包含拆除、新建等共七十四項，則反訴原告承攬之工作應屬建築物之重大修繕，而系爭建物為反訴被告所有，嗣反訴被告於訴訟繫屬後八十九年六月二十三日始將系爭建物出售予訴外人康莉莉，有建物登記謄本、複丈成果圖各一件可稽，復為反訴被告所不否認，依前開規定，反訴原告請求確認反訴原告乙00000000對坐落台南縣永康市○○段第一五九九建號建物（含附屬建物部分）即門牌號碼台南縣永康市○○路○○○號房屋有六萬八千二百四十八元債權額之法定抵押權存在，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
四、本判決第四項，兩造均陳明願供擔保請准為假執行及免為假執行，核無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之；至於反訴原告敗訴部分，就其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
叁、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與判決結果不生影響，不另論述，附此敘明。
肆、結論：本件原告之訴為無理由；反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 三 日
臺灣臺南地方法院民事第一庭~B法 官 黃瑪玲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 八 月 三 日~B法院書記官 楊育民