臺灣臺南地方法院民事判決 八十八年度訴字第一三一七號
原 告 乙○○訴訟代理人 郭玉山 律師
蕭麗琍 律師被 告 甲○○ 住訴訟代理人 陳昭雄 律師右當事人間請求確認地上權登記請求不存在事件，本院判決如左：
主 文確認被告就坐落台南縣○○鄉○○段二七九二之二地號土地之地上權登記請求權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）坐落台南縣○○鄉○○段二七九二之二號土地為原告所有，被告甲○○之被繼承人王忠義占用系爭土地如附圖所示斜線部分面積二百十五平方公尺，建蓋房屋，原告依法訴請被告及訴外人王雪英、王榮傑、王淑貞、王周罔受交還系爭土地，鈞院判決被告及王雪英等人應將占用之上開土地全部交還原告。被告及王雪英等人不服，上訴台灣高等法院台南分院，並逕向台南縣新化地政事務所申請時效取得地上權登記，業經台灣高等法台南分院八十七年度上字第一四七號民事判決駁回被告之上訴在案，惟地政機關並未就時效取得地上權之法定要件詳為調查，遽依規定准予登記，並諭知原告於接到調處通知後十五日內，向司法機關訴請裁判，為此依法起訴確認被告之地上權登記請求權不存在。
（二）按「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變更以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能開始」，「又行使地上權之意思依民法第九百四十四條第一項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責」（最高法院六十四年台上字第二五五二號判例及行政法院七十二年五月十一日庭長評事聯席會議記錄參照）。又查被告於鈞院八十六年度訴字第七二四號交還土地事件及上訴台灣高等法院台南分院審理時均主張「系爭土地，係王江謨奉母（王楊謹）之遺命，將系爭土地指定給王忠義建屋居住，王忠義因而於四十六年間在系爭土地上興建台式大廳一棟，數年後因不夠居住，又增建大廳西側之房屋」、「王楊謹自知生命有限，因於死亡前交付長子王江謨將來等幼弟成家後要將祖遺土地，各分一份給幼弟以資維生」，顯見被告之被繼承人王忠義並非以行使地上權之意思於系爭土地上興建房屋，被告主張在系爭土地上興建房屋，因而取得地上權之時效，並不能開始進行，亦經前揭台灣高等法院台南分院民事判決中所明認。綜上所述，被告之時效取得地上權登記請求不存在。
三、對被告所為抗辯之陳述：
（一）被告於鈞院八十六年度訴字第七二四號及台灣高等法院台南分八十七年度上字第一四七號拆屋交地事件中一再主張伊之被繼承人王忠義因分析家產而分得系爭土地，顯然係以所有之意思占有系爭土地：
１、被告之弟王登文於前案八十六年五月二十八日審理時稱：「原告之父與被告父親為兄弟，系爭土地為祖產，原應為被告父親所有，因日據時代去海外，待回來時已登記至被告伯父名下，要不回來」。
２、被告於前案八十六年七月二十三日準備書狀主張：「系爭土地係被告之父王忠義兄弟分析家產時將系爭土地分給王忠義興建房屋，因此系爭房屋之存在並非無權占有，被告等為王忠義之繼承人，當然有使用之權利」。
３、被告於八十七年上字第一四七號八十七年四月二十二日所提出之準備書狀中亦主張：「因王楊謹體弱多病，於民國三十七年三月二十六日死亡，故王楊謹自知生命有限，因於死亡前交代王江謨祖遺土地，各分一部分給幼弟以資維生，因之系爭土地就是王江謨奉母命分給王忠義建屋之土地」。
４、被告於前案中甚至否認原告之被繼承人王江潭就系爭土地之所有權，主張「王江潭入贅鍾家，對本生家之家產，已無任何權利」、「王江潭因於長大後入贅女家，亦已失去本家之財產繼承權，更非系爭土地之合法繼承人」，然而事實上王江潭根本未被招贅。
５、被告於前案八十七年十月二日之準備書狀改稱其被繼承人王忠義亦為系爭土地共有人。
（二）被告於前案拆屋交地事件中，一再否認原告之被繼承人就系爭土地之所有權，並主張伊之被繼承人因分產而分得系爭土地，其後又改稱就系爭土地有公同共有權，顯然係以所有之意思占有系爭地興建房屋使用。因此台灣高等法院台南分院八十七年度上字第一四七號民事判決中，經詳細調查，已明認「顯見上訴人之被繼承人王忠義並非以行使地上權之意思於系爭土地上興建房屋」，至為灼然，茲上訴人並未舉證證明其被繼承人王忠義有變為以行使地上權之意思而占有系爭土地，依上說明，上訴人主張在系爭土地上興建房屋，因而取得地上權之時效，並不能開始進行」。
（三）次查本案並無司法院大法官會議釋字第四五一號解釋之適用，蓋被告並非該解釋文中所謂之共有人，且被告係否認原告之被繼承人王江潭就系爭土地之所有權，進而主張伊之被繼承人王忠義之權利，並非「單純在他人土地上有房屋為目的而使用系爭土地」，顯然與行使地上權之意思相去甚遠。
（四）查證人王高卻為附和被告之說詞，於前案證稱「王江潭早於入贅於新化，所以他太太又改嫁姓鍾的」。被告在該案審理時始終否認王江潭對系爭土地之權利，足證被告絕非以行使地上權之意思占有系爭土地。綜上所述，被告並非基於行使地上權之意思占有系爭土地，自不得依民法第七百七十二條、第七百六十九條之規定，請求登記為地上權人。
四、證據：提出本院八十六年度訴字第七二四號民事判決影本一份、台灣高等法院台南分院八十七年度上字第一四七號民事判決影本一份、台南縣新化地政事務所八十八年六月廿九日八八所一字第六七０九號函影本一份、土地登記簿謄本一份、八十六年度訴字第七二四號準備程序筆錄影本一份、被告於上開拆屋還地訴訟準備書狀影本四份、台灣高等法院台南分院八十七年度上字第一四七號筆錄影本一份。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）原告起訴狀所載另案提起之拆屋還地事件，係原告以無權占有為理由請求被告拆屋還地，和本件地上權事件並無關連，何況該案雖判令被告敗訴，但原判決有判決理由違法之情形，故被告已提起第三審上訴。
（二）系○○○鄉○○段○○○○○○號，其最原始地號為港口段四八七號重編而來。該港口段四八七號於日據時代大正十一年六月二十七日第一次辦理所有權登記，並登記所有權人為王江謨二分之一、王江潭二分之一。惟王江謨大正二年0月0日出生、王江譚係大正七年0月000日出生，故大正十一年六月二十七日港口段四八七號土地第一次辦理所有權登記時，王江謨只有九歲，王江譚只有四歲，可證系爭土地為王家祖產、長輩以小孩之名義登記所有權，並非王江謨、王江譚個人工作所得之私產。依司法行政部「台灣民事習慣調查報告」。我國舊制下，家產係家屬之共有財產，並非兄弟叔姪共同繼承父祖時，始成立家屬共財，乃於父子祖孫之間已成立家屬共財，家產係家屬之公同共有財產（前開報告第三０五頁、三０六頁）。因之，系爭土地為王家祖產，民國四十六年被告之被繼承人王忠義在系爭土地上建造房屋居住使用，其門牌號碼為安定鄉港口村三三八－一號全家居住迄今，王忠義則於八十年十二月二十四日死亡。系爭土地為王家祖產，依日據時代之法律為全家族之公同共有，因此四十六年間王江謨指派王忠義在系爭土地上建屋，並非租賃或借用之意思，當然更非以自己所有之意思建屋（因其為公同共有之祖產），故王忠義原來之目的只是在王家產之土地上建屋，永久居住而已，因此當年建屋完成後，並依法申報房屋稅籍申請設定戶籍表示久居之意思，就是以地上權人之地位自居。
（三）因此被告所主張公同共有和主張被告個人所有，在法律上之效果不同，不能混為一談。依司法院大法官會議釋字第四五一號解釋意旨共有人或公同共有人之一人或數人以在他人之土地上行使地上權之意思而占有共有或公同共有之土地者，自得依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條及七百七十條取得時效之規定，請求登記為地上權人。
（四）在其他人土地上建屋使用之情形列舉之有：⒈認為土地係自己所有。⒉有租賃關係存在。⒊使用借貸之關係。⒋無以上之原因，而單純在他人土地上建屋使用。因此王忠義在系爭土地上建屋使用係上開第四種之情形，依最高法院六十四年台上字第二五五一號判例，應依占用人所由之事實之性質來觀察，因此如果係以承租之性質使用，即非行使地上權人之意思。本件王忠義並非以自己所有或承租或借用之原因建屋使用系爭土地，而係單純在他人土地上有房屋為目的而使用系爭土地。
（五）查被告在另案拆屋還地事件係主張系爭土地為王家之祖產，為全體之公同共有，因王忠義為祖母王楊謹最小之小孩，故民國三十五年王楊謹去世前囑咐長子王江謨應分一塊土地給王忠義蓋房屋，因此王江謨於民國四十幾年叫王忠義離開王江謨之家獨立生活時將系爭土地分給王忠義建屋，「分給王忠義建屋」並非將所有權分給王忠義，否則王忠義早已主張所有權矣，故當時係將公同共有之土地分一塊給王忠義建屋，此係過去台灣之舊習慣，後世之子孫經戶長之指定各在公同共有之土地上建屋使用而已，土地仍屬公同共有。故在前案被告並未主張王忠義有單獨所有權，而是主張王忠義對系爭土地有公同共有權，在公同共有之土地上分到系爭土地建屋，被告就系爭土地自已時效取得地上權。
三、證據：提出兩造另案八十六年度訴字第七二四號拆屋還地訴訟第三審上訴理由書影本一份；並聲請訊問證人翁周玉、王高卻，及向台南縣稅捐稽徵處函查原告所有安定鄉港口村三三八－一號申請房屋稅籍相關資料。
丙、本院依職權向台南縣新化地政事務所調取被告申請時效取得地上權登記案卷及相關調處紀錄等資料。
理 由
一、本件原告起訴主張坐落台南縣○○鄉○○段二七九二之二號土地（以下簡稱系爭土地）為原告所有，被告甲○○之被繼承人王忠義占用系爭土地如附圖所示斜線部分面積二百十五平方公尺，建蓋房屋，原告依法訴請被告及訴外人王雪英、王榮傑、王淑貞、王周罔受交還系爭土地，本院判決被告及王雪英等人應將占用之上開土地全部交還原告。被告及王雪英等人不服，上訴台灣高等法院台南分院，並逕向台南縣新化地政事務所申請時效取得地上權登記，業經台灣高等法台南分院八十七年度上字第一四七號民事判決駁回被告之上訴在案，惟地政機關並未就時效取得地上權之法定要件詳為調查，遽依規定准予登記，並諭知原告於接到調處通知後十五日內，向司法機關訴請裁判，為此依法起訴確認被告之地上權登記請求權不存在等情，被告則以系爭土地，其最原始地號為港口段四八七號重編而來。該港口段四八七號於日據時代大正十一年六月二十七日第一次辦理所有權登記，並登記所有權人為王江謨二分之一、王江潭二分之一。惟王江謨大正二年0月0日出生、王江譚係大正七年0月000日出生，故大正十一年六月二十七日港口段四八七號土地第一次辦理所有權登記時，王江謨只有九歲，王江譚只有四歲，可證系爭土地為王家祖產、長輩以小孩之名義登記所有權，並非王江謨、王江譚個人工作所得之私產。依司法行政部「台灣民事習慣調查報告」。我國舊制下，家產係家屬之共有財產，並非兄弟叔姪共同繼承父祖時，始成立家屬共財，乃於父子祖孫之間已成立家屬共財，家產係家屬之公同共有財產（前開報告第三０五頁、三０六頁）。因之，系爭土地為王家祖產，民國四十六年被告之被繼承人王忠義在系爭土地上建造房屋居住使用，其門牌號碼為安定鄉港口村三三八－一號全家居住迄今，王忠義則於八十年十二月二十四日死亡。系爭土地為王家祖產，依日據時代之法律為全家族之公同共有，因此四十六年間王江謨指派王忠義在系爭土地上建屋，並非租賃或借用之意思，當然更非以自己所有之意思建屋（因其為公同共有之祖產），故王忠義原來之目的只是在王家產之土地上建屋，永久居住而已，因此當年建屋完成後，並依法申報房屋稅籍申請設定戶籍表示久居之意思，就是以地上權人之地位自居，自已時效取得地上權等語，資為抗辯。
二、原告主張坐落台南縣○○鄉○○段二七九二之二號土地（以下簡稱系爭土地）係原告所有，被告目前占有系爭土地並於其上如附圖所示斜線部分面積二百十五平方公尺建築房屋，原告於八十六年間以被告無權占有系爭土地為由，起訴請求被告及訴外人王雪英、王榮傑、王淑貞、王周罔受應將上開房屋拆除，並系爭土地交還原告，即本院八十六年度訴字第七二四號拆屋還地訴訟，經本院於八十七年一月二十六日判決被告敗訴，嗣被告及王雪英等人提起上訴即台灣高等法院台南分院八十七年度上字第一四七號拆屋還地訴訟，亦經第二審台灣高等法院台南分院於八十八年五月二十五日判決被告及王雪英等人敗訴，被告及王雪英等人嗣提起第三審上訴，現由最高法院審理中。被告另於八十八年四月三十日向台南縣新化地政事務所申請就系爭土地全部為時效取得地上權登記，原告於公告期間內提出異議，嗣經台南縣新化地政事務所於八十八年六月十七日、八十八年六月二十五日進行調處，調處結果准予被告為地上權登記，並諭知原告於接到調處通知後十五日內，向司法機關訴請裁判，原告不服上開調處結果，因而提起本件訴訟之事實，業據原告提出本院八十六年度訴字第七二四號民事判決、台灣高等法院台南分院八十七年度上字第一四七號民事判決、台南縣新化地政事務所八十八年六月廿九日八八所一字第六七０九號函、土地登記簿謄本為證，並經本院向台南縣新化地政事務所調取被告申請時效取得地上權登記案卷核閱無誤，且為被告所不爭執，自堪信原告主張上開事實為真正。又原告提起本件確認之訴係因被告向台南縣新化地政事務所申請就系爭土地全部為時效取得地上權登記，嗣經台南縣新化地政事務所進行調處，調處結果准予被告為地上權登記，並諭知原告於接到調處通知後十五日內，向司法機關訴請裁判，原告則否認被告就系爭土地全部已時效取得地上權，因之，被告對系爭土地是否有地上權存在，其存否不明確，致原告私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去，因認原告對本件訴訟有確認利益。
三、被告抗辯系爭土地為祖產，四十六年間因王忠謨指派其父親王忠義在系爭土地上建造門牌台南縣安定鄉港口村三三八之一號之前開房屋，全家居住迄今，王忠義則於八十年十二月二十四日死亡，並非租賃或借用之意思，當然更非以自己所有之意思建屋（因其為公同共有之祖產），故王忠義原來之目的只是在王家產之土地上建屋，永久居住而已，就是以地上權人之地位自居，自已時效取得地上權云云，惟為原告所否認。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第八百三十二條定有明文，依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思，在客觀上有在他人土地上建築房屋、其他工作物或竹木而使用他人土地達二十年以上之事實者，始足當之。占有他人土地建築房屋，雖可能係以行使地上權之意思占有，亦可能係以取得土地所有權之意思占有，也可能只是單純之使用土地，而無任何行使權利之意思。是占有土地之人，尚不得僅憑在他人土地有建築物即占有之事實，主張其占有即係以行使地上權之意思為之，且行使地上權之意思依民法第九百四十四條第一項規定不在推定之列，占有人就其係以行使地上權之意思占有之事實，另舉證證明之。（參照最高法院二十九年滬上字第一０一號判例、六十九年度台上字第一五三三號、八十三年度台上字第二二五四號、八十四年度台上字第七四八號判決）。因之，單純於他人土地上建屋居住，不得即認為有行使地上權之意思而占有，被告抗辯伊之父親於系爭土地上建屋居住，目的在永久居住，即係以行使地上權之意思占有系爭土地云云，即無可採，仍應由被告就所主張被告及其父親王忠義以行使地上權之意思占有系爭土地之事實，善盡舉證責任。
四、被告另主張系爭土地最原始地號為港口段四八七號重編而來。該港口段四八七號於日據時代大正十一年六月二十七日第一次辦理所有權登記，並登記所有權人為王江謨二分之一、王江潭二分之一。惟王江謨大正二年0月0日出生、王江譚係大正七年0月000日出生，故大正十一年六月二十七日港口段四八七號土地第一次辦理所有權登記時，王江謨只有九歲，王江譚只有四歲，可證系爭土地為王家祖產云云，並舉證人即被告嬸嬏王高卻、被告阿姨翁周玉附和其說。惟查，被告上開所陳係抗辯系爭土地為祖產而被告為系爭土地之共有人之一，即就其對系爭土地是否有所有權而爭執，即與兩造間本件被告是否就系爭土地已時效取得地上權之爭點無關，上開證人王高卻、翁周玉之證言亦僅證稱：系爭土地是祖產，留給王江謨、王江埤、王江潭、王忠義四個兄弟蓋房屋的，土地雖登記王江謨、王江潭名義，但王江潭入贅放棄權利，其對土地之權利由王忠義取得，當初是王江謨叫王忠義在系爭土地上蓋房屋，有權利就是有繼承權等語。上開證人之證言實無從證明被告及其父親王忠義係以行使地上權之意思占有系爭土地。至於被告聲請本院向台南縣稅捐稽處佳里分處函查結果，上開房屋之稅籍資料僅記載安定鄉港口村港口三三八之一號房屋之納稅人為被告，房屋稅籍號碼、面積、構造等基本資料，有該佳里分處八十八年十月十八日八八南縣稅佳分二字第八八０一九四八八號函在卷可稽，即係被告所有房屋之房屋稅籍資料而已，無從資為被告或其父親王忠義係以行使地上權之意思占有系爭土地之證據。又被告本人到庭陳稱：港口鄉港口三三八之一號房子是伊父親王忠義所建，在伊出生以前就已蓋了，是伊伯父王江謀叫伊父親在系爭土地上蓋房子，因為土地是祖產，伊認為是祖產，伊不知道是否有權使用系爭土地，伊不知道地上權是什麼，因為父親已住在系爭土地，所以伊就一直住那裡，不知是何權利等語（見本院八十九年三月十三日言詞辯論筆錄），被告並否認有租用或借用系爭土地之意，堪認被告占有系爭土地，係因土地為伊祖先遺留，而伊父親已在系爭土地上建屋居住，伊即一直沿續居住至今，即僅單純使用系爭土地，主觀上無行使任何權利之意思甚明。被告既無法舉證證明被告本人及其父親王忠義主觀上有行使地上權之意思，則其辯稱已時效取得地上權而得請求登記為地上權人，即無可採。
五、從而，原告訴請確認被告就坐落台南縣○○鄉○○段二七九二之二地號土地之地上權登記請求權不存在，即無不合，應予准許。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，無一一審究之必要，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十七 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B法 官 鄭 彩 鳳右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十七 日~B法院書記官 王 冬 荷