臺灣臺南地方法院民事判決 八十八年度訴字第一五三六號
原 告 乙○○訴訟代理人 凃禎和律師
黃厚誠律師被 告 壬○○ 住
戊○○ 住癸○○ 住己○○ 住庚○○ 住辛○○ 住右六人共同訴訟代理人 鄭慶海律師
邱玲子律師複代理人 陳昭雄律師
參 加 人 甲○○ 住
丁○○ 住丙○○ 住台北縣板橋市○○街五十之二號右當事人間請求確認通行權存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面
壹、聲明：請求確認原告就被告等所有坐落台南縣新營市○○段二八五之六地號土地，如附
圖所示斜線部分面積一一五平方公尺（長二十三公尺、寬五公尺，以地政機關測量結果為準）之通行權存在。
被告等不得在右項通路上營建或為其他妨阻原告通行之行為。
訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述：按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有權人得通行周圍地以至公路，民法第七百八十七條定有明文。
查坐落台南縣新營市○○段二八五之六地號土地為被告等所有，茲因原告所有坐
落同地段二八五之十八地號土地及其建物（下稱系爭土地、建物），因與對外公路無適宜之聯絡，多年來均利用被告等前開地號土地如附圖所示斜線部分（長二十三公尺，寬五公尺，面積一一五平方公尺，即自原告建物大門至公路距離）對外通行，詎頃聞被告將不准原告再為通行，並欲堵塞該通路及有意圖建建築物，致原告無法出入，另為避免被告辦理地上權或地役權登記予第三人，致原告與第三人間發生糾紛，且本件通路因長度為二十三公尺（以系爭建物大門至公路距離計算），依一般設計通則第二條規定「私設通路之寬度，長度大於二十公尺者為五公尺」，寬至少須為五公尺，是本件通路亦有確認其範圍面積之必要，即顯有確認利益，為此爰依民法第七百八十七條及前揭一般設計通則規定。
按民法第七百八十七條第一項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所
有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益。（最高法院七五年台上字第九四七號判例意旨參照）查原告所有系爭土地，因鄰地即同段二八五之四、之五及二八七土地皆已全部建築合法建物，原告祇得以被告所有之二八五之六地號土地為唯一通道，合先敘明。
次查民法第七百八十九條雖定「因土地一部之讓與或分割致有不通公路之土地者
，不通公路之土地所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。」然觀其立法意旨，在於當事人為讓與或分割土地時，對於不能與公路適宜聯絡之情況，當為其所預見，而可期待其事先事合理解決，惟查本件原告輾轉向他人買受系爭土地時，並不知有自二八五之四、之五地號土地一部讓與或分割情事，有現行土地登記簿謄本可稽，是顯無預見而期待事先合理解決之可能，是仍得主張同法第七百八十七條之必要通行權（參酌謝在全教授民法物權論上冊第
二二二、二二三頁），故被告以前揭法條抗辯拒絕通行，應有未合。再查權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，又行使權利，
履行義務，應依誠實及信用方法，為民法第一百四十八條權利行使之限制，經查：
㈠系爭通道經被告同意提供（如附圖所示斜線部分），業已通行三十餘年，且觀
該通道原即舖設水泥路面，亦為露天通道，可證與該土地其他部分使用性質不同，應已成既成巷道，且因時效而有公用地役關係存在，是該通道雖為被告私有，亦不容被告在該道路上起造建物，妨礙通行。（參酌行政法院四四年判字第十一號、四五年判字第八號、六一年判字第四三五號意旨），故原告主張系爭通道通行權存在，顯有理由。
㈡又行使權利因逾越權利本質及經濟目的，或行使權利而使義務人遭受與權利所
得利益並不相當之損失，均屬權利濫用之限制，本件若因被告主張民法第七百八十九條規定，致系爭通行權受限制，則原告僅得依原讓與或分割之土地，出入公路，勢必對二八五之四、之五土地上之合法建物拆除，致伊等所有權人相當程度之損失，亦顯失衡平。
查二八五之六地號土地上之通道，業經原告通行三十餘年，且觀該通道原即舖設
水泥路面，與房屋本體地面係平整之磨石子面不同，通道下亦有排水溝，且為露天性質，是該通道誠非屬建物主體之一部分，且與該土地其他部分使用性質不同。
又系爭建物之大門設計係面向被告之二八五之六地號土地，易言之，當初請領建
築執照時，視必經被告等鄰地地主之同意通行，故被告原即同意原告通行系爭通道，應屬至明。
再依建築法規，被告若於二八五之六地號土地建築建物且未替原告土地留設通道
，則原告土地將成為畸零地，被告之起造建物即有違建築法規，故被告禁止原告通行系爭通道，實無理由。
叄、證據：提出土地登記簿謄本影本二件、建物登記簿謄本影本一件為證，並請求勘驗現場。
乙、被告方面
壹、聲明：原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：按「因土地一部之讓與致有不通公路之土地者，不通公路之所有人因至公路僅得
通行受讓人之所有地」，民法第七百八十九條定有明文。蓋土地與公路無適宜之聯絡，係因土地所有人自己任意行為所致者，周圍所有人自無容忍其通行之義務，此項規定之主要旨趣在於當事人為讓與土地時，對於不能與公路適宜聯絡之情況，當為其所預見而可期待事先為合理解決，此參之同條第二項通行權人無須支付償金之規定，益為顯然。況土地所有人不得因自己讓與土地後對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害（見謝在全著民法物權論上冊第二二二頁及最高法院八十五年台上字第二七四五號判決參照）。
茲查，原座落台南縣新營市○○段二八五之四號土地面積０‧０一三六公頃於本
省光復後之民國三十六年五月十五日辦理土地總登記為鄭德生等七名共有，民國四十年六月二十六日因共有物分割由鄭德生取得單獨所有，並於同年七月五日因買賣移轉所有權登記為柯丁所有，民國五十三年五月二十一日地積更正為面積０‧０一三０公頃，並於民國五十七年五月三日分割出同段二八五之一八號，面積０‧００一０公頃土地一筆，繼於同年五月十一日由柯丁出賣予原告並於五十七年八月五日取得所有權登記。另所剩原二八五之四號土地（母號），則於六十年三月四日因買賣由案外人李吳玉蘭取得所有權（現為甲○○所有），有土地登記簿謄本可證。另原座落台南縣新營市○○段二八五之五號土地面積０‧０一二五公頃於本省光復後土地總登記為鄭德生等七名所有，民國四十年十一月二十六日因共有物分割由鄭德生單獨取得所有權，並同日出賣予林萬並辦理所有權移轉登記，民國四十六年五月二十九日林萬死亡，由其繼承人丁○○、林義宏二人按應有部分二分之一共有，民國五十七年五月三日分割出同段二八五之一九號面積０‧００三七公頃土地一筆，由丁○○、林義宏共同出賣予原告並於五十七年八月五日取得所有權登記。另所剩原二八五之五號（母號）土地則由丁○○、林義宏繼續保持共有，亦有土地登記簿謄本可稽。上開原告向柯丁購買而由二八五之四號分割而來之二八五之一八號面積０‧００一０公頃土地及原告向丁○○、林義宏購買而由二八五之五號分割而來之二八五之一九號面積０‧００三七公頃土地等兩筆，嗣後又於民國五十九年一月十九日合併登記為今二八五之一八地號土地面積０‧００四七公頃即系爭土地，亦有土地登記簿謄本可證。
按系爭土地既分割自原二八五之四及二八五之五號土地並再合併而來，茲分割前
之二八五之四號及二八五之五號土地均面臨道路（新營市○○路），有地籍圖可稽，而訟爭土地既因分割致不能聯絡公路者，依第壹項首揭法條之規定及說明原告僅能向分割前之二八五之四號及二八五之五號土地請求通行以聯接公路。
原告之父周天素係於本省光復後之民國三十六、七年即向被告等租用訟爭被告二
八五之六號土地建築新營戲院建物經營戲院業（訟爭土地業於鈞院八十二年訴字第一０三０號拆屋還地成立和解於八十七年間交還被告在案），雖然原告於民國五十七年八月五日購買二八五之一八號及二八五之一九號兩筆土地後，利用新營戲院供觀眾疏散之通路（即附圖斜線所示位置，但寬度僅一公尺左右）作為該筆土地聯絡公路之用，然此乃原告之父周天素於租用訟爭二八五之六號土地經營新營戲院期間父子私相授受之使用借貸行為者，頃周天素既將訟爭二八五之六號土地拆除地上建物交還被告管理，則原告前利用新營戲院觀眾疏散通路作為其所有二八五之一八號土地對外聯接公路之使用借貸關係即因周天素喪失二八五之六號土地承租權而同時不存在，因此發生系爭土地對外不能聯絡公路之情形，依上述民法第七百八十九條規定及最高法院判例所示，原告亦無由依民國第七百八十七條規定請求通行訟爭二八五之六號土地如附圖斜線所示位置之權利。
原告所有二八五之十號土地，係於民國五十七年間向分割前同段二八五之四號前
手所有人柯丁購買０‧００一０公頃因而分割出二八五之十八號土地由原告取得該土地所有權，另於同年，原告亦向分割前同段二八五之五號前手所有人丁○○、林義宏購買０‧００三七公頃，因而分割出二八五之一九號土地由原告取得該土地所有權，爾後，原告於五十九年一月十九日將該兩筆土地合併登記為二八五之一八地號即系爭土地。
訟爭原告據以請求通行之如土地複丈成果圖Ａ或Ｂ所示位置通路係原新營戲院供
觀眾自太平門通行馬路之走道，全部走道均有屋頂覆蓋，為室內走道，並非露天巷道等情，業經證人林宜顯結證在卷，核與鈞院履勘時，亦認定：「原告主張通行之地均在牆垣之內，其地面均屬混疑土及磚造地面應是房屋結構之一部分」等情相符，應認原告主張：「該走道為既成巷道且因時效而有公用地役關係存在」云云，顯非有據。
查原告於民國五十七年間取得系爭土地所有權並申請建造執照時，為節省向分割
後之二八五之四、二八五之五號鄰地購買或補償通行路或自願不行使通行請求權而利用原告之父親周天素於當時租用新營戲院建物得使用上述供觀眾通往道路之室內走道之便利，雖在設計圖上將大門設計面向該走道而為建築，然此等以戲院內走道作為通行路之設計既未經原告同意亦不能執據以主張就該走道位置對原告有通行權存在，至於原告主張：「當初請領建築執照時，勢必經被告等鄰地地主之同意，故被告即同意原告通行系爭通道」云云，被告謹予否認，茲未見原告在建造執照申請時附有地主（即被告）所具使用同意書，空言主張，應非可信。
末查，案外人丁○○、林義宏在系爭土地分割後，於二八五之五號土地上申請獲
准發照建築建號一二０二０號建築物，其時間為民國五十九年五月十五日。另案外人李吳玉蘭在分割後之二八五之四號土地上申請獲准發照建築建號一六五六號建築物之時間為六十五年三月三十日此有卷附土地登記簿謄本「地上建築改良物之建築」欄記事及台南縣政府八十九、一、二十九，八九府工管字第七四六０號函可稽，足證渠等二人在分割後之土地上建築房屋之時間均在原告所有系爭土地上建築系爭房屋之後（從台南縣政府五十八、十、十三南府土字第七八一五六通知檢發建築使用執照給原告即可推算認定），準此，原告對於上兩棟建築物造成其所有土地不通公路之結果，自應先依民法第七百八十九條規定，對該等訴外人行使通行權，若未獲同意並應循法律途徑，經法院判決確定原告依法無權請求通行該等二八五之四或二八五之五號土地後，始可據以主張並證明「土地因與公路無適宜之聯絡」而行使民法第八百八十七條規定之通行權，從而原告未依民法第八百八十九條行使通行權之前即提起本訴，應認於法不合，難認有理由。
叄、證據：提出土地登記簿謄本影本七件、地籍圖影本一件、台灣高等法院台南分院
八十五年度上更二字第十一號民事判決書影本一件為證，並請求訊問證人林宜顯，及向台南縣政府函查坐落台南縣新營市○○段二八五之五地號上建號一二０二０號建築物、坐落同段二八五之四地號上建號七九０號、一六五六號建物，各於何時發給建築執照及於何時竣工之事實。
丙、參加人方面：
壹、陳述：
一、四十餘年前鄭、周等人之父執輩，共同經營戲院，並私占系爭土地，作為戲院之浴室及房舍等用途。二八五之四地號及二八五之五地號之原所有人在無法取回土地，及未諳律法情勢下，致分割系爭土地予原告之父親。若本案第三人瞭解民法第七百八十九條所訂通行權限制之規定，則萬萬不可能分割系爭土地予原告。
二、原告系爭土地所有人，昔日與壬○○等人，共同經營戲院，其通行亦與被告同一出入口，四十餘年來未有爭議。且二八五之四、二八五之五及系爭土地，亦分別於四十餘年前各自建造房舍。原告與壬○○等六人所有人共同通行使用，與第三人完全隔離，實無請求通行之事實。
三、現原告係向壬○○等人訴請通行權存在之權利，可見原告並無向第三人提出通行權之請求，且土地分割迄今亦超過四十餘年，鑑於民法第一百二十五條規定，請求權因十五年間不行使而消滅及民法第七百八十七條袋地所有人之通行權，應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。
貳、證據：提出土地登記簿謄本、建物所有權狀影本各一件及二八五之一八號房屋出入相片為證。
理 由
一、兩造及參加人之陳述要旨：
甲、原告主張：①坐落台南縣新營市○○段二八五之六地號土地為被告等所有，茲因原告所有系爭
土地、建物，與對外公路無適宜之聯絡，多年來均利用被告等前開地號土地如附圖所示斜線部分（長二十三公尺，寬五公尺，面積一一五平方公尺，即自原告建物大門至公路距離）對外通行，詎聞被告將不准原告再為通行，並欲堵塞該通路及有意圖建建築物，致原告無法出入，另為避免被告辦理地上權或地役權登記予第三人，致原告與第三人間發生糾紛，且本件通路因長度為二十三公尺（以原告建物大門至公路距離計算），依一般設計通則第二條規定「私設通路之寬度，長度大於二十公尺者為五公尺」，寬至少須為五公尺，是本件通路亦有確認其範圍面積之必要，即顯有確認利益，為此爰依民法第七百八十七條及前揭一般設計通則規定。
②按民法第七百八十七條第一項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所
有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益。查原告所有系爭土地，因鄰地即同段二八五之四、之五及二八七土地皆已全部建築合法建物，原告祇得以被告所有之二八五之六地號土地為唯一通道，合先敘明。
③次查民法第七百八十九條雖定「因土地一部之讓與或分割致有不通公路之土地者
，不通公路之土地所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。」然觀其立法意旨，在於當事人為讓與或分割土地時，對於不能與公路適宜聯絡之情況，當為其所預見，而可期待其事先事合理解決，惟查本件原告輾轉向他人買受系爭土地時，並不知有自二八五之四、之五地號土地一部讓與或分割情事，有現行土地登記簿謄本可稽，是顯無預見而期待事先合理解決之可能，是仍得主張同法第七百八十七條之必要通行權，故被告以前揭法條抗辯拒絕通行，應有未合。
④系爭通道經被告同意提供（如附圖所示斜線部分），業已通行三十餘年，且觀該
通道原即舖設水泥路面，亦為露天通道，可證與該土地其他部分使用性質不同，應已成既成巷道，且因時效而有公用地役關係存在，是該通道雖為被告私有，亦不容被告在該道路上起造建物，妨礙通行。故原告主張系爭通道通行權存在，顯有理由。
⑤又行使權利因逾越權利本質及經濟目的，或行使權利而使義務人遭受與權利所得
利益並不相當之損失，均屬權利濫用之限制，本件若因被告主張民法第七百八十九條規定，致系爭通行權受限制，則原告僅得依原讓與或分割之土地，出入公路，勢必對二八五之四、之五土地上之合法建物拆除，致伊等所有權人相當程度之損失，亦顯失衡平。
⑥原告所有系爭建物，大門設計係面向被告之二八五之六地號土地，易言之，當初
請領建築執照時，視必經被告等鄰地地主之同意通行，故被告原即同意原告通行系爭通道，應屬至明。
⑦再依建築法規，被告若於二八五之六地號土地建築建物且未替原告土地留設通道
，則原告土地將成為畸零地，被告之起造建物即有違建築法規，故被告禁止原告通行系爭通道，實無理由等語。
乙、被告則以：①按「因土地一部之讓與致有不通公路之土地者，不通公路之所有人因至公路僅得
通行受讓人之所有地」，民法第七百八十九條定有明文。蓋土地與公路無適宜之聯絡，係因土地所有人自己任意行為所致者，周圍所有人自無容忍其通行之義務，此項規定之主要旨趣在於當事人為讓與土地時，對於不能與公路適宜聯絡之情況，當為其所預見而可期待事先為合理解決，此參之同條第二項通行權人無須支付償金之規定，益為顯然。況土地所有人不得因自己讓與土地後對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。
②原坐落台南縣新營市○○段二八五之四號土地面積０‧０一三六公頃於光復後之
民國三十六年五月十五日辦理土地總登記為鄭德生等七名共有，民國四十年六月二十六日因共有物分割由鄭德生取得單獨所有，並於同年七月五日因買賣移轉所有權登記為柯丁所有，民國五十三年五月二十一日地積更正為面積０‧０一三０公頃，並於民國五十七年五月三日分割出同段二八五之一八號，面積０‧００一０公頃土地一筆，繼於同年五月十一日由柯丁出賣予原告並於五十七年八月五日取得所有權登記。另所剩原二八五之四號土地（母號），則於六十年三月四日因買賣由案外人李吳玉蘭取得所有權（現為甲○○所有）。另原座落台南縣新營市○○段二八五之五號土地面積０‧０一二五公頃於光復後土地總登記為鄭德生等七名所有，民國四十年十一月二十六日因共有物分割由鄭德生單獨取得所有權，並同日出賣予林萬並辦理所有權移轉登記，民國四十六年五月二十九日林萬死亡，由其繼承人丁○○、林義宏二人按應有部分二分之一共有，民國五十七年五月三日分割出同段二八五之一九號面積０‧００三七公頃土地一筆，由丁○○、林義宏共同出賣予原告並於五十七年八月五日取得所有權登記。另所剩原二八五之五號（母號）土地則由丁○○、林義宏繼續保持共有。上開原告向柯丁購買而由二八五之四號分割而來之二八五之一八號面積０‧００一０公頃土地及原告向丁○○、林義宏購買而由二八五之五號分割而來之二八五之一九號面積０‧００三七公頃土地等兩筆，嗣後又於民國五十九年一月十九日合併登記為今二八五之一八號土地面積０‧００四七公頃即系爭土地。
③系爭土地既分割自原二八五之四及二八五之五號土地並再合併而來，茲分割前之
二八五之四號及二八五之五號土地均面臨道路（新營市○○路），而系爭土地既因分割致不能聯絡公路者，依前述，原告僅能向分割前之二八五之四號及二八五之五號土地請求通行以聯接公路。
④原告之父周天素係於本省光復後之民國三十六、七年即向被告等租用被告所有二
八五之六號土地建築新營戲院建物經營戲院，並於八十七年間交還被告，雖然原告於民國五十七年八月五日購買合併前之二八五之一八號及二八五之一九號兩筆土地後，利用新營戲院供觀眾疏散之通路（即附圖斜線所示位置，但寬度僅一公尺左右）作為該筆土地聯絡公路之用，然此乃原告之父周天素於租用訟爭二八五之六號土地經營新營戲院期間父子私相授受之使用借貸行為者。周天素既將訟爭二八五之六號土地拆除地上建物交還被告管理，則原告前利用新營戲院觀眾疏散通路作為系爭土地對外聯接公路之使用借貸關係，即因周天素喪失二八五之六號土地承租權而同時不存在，因此發生系爭土地對外不能聯絡公路之情形，依前述，原告亦無由依民國第七百八十七條規定請求通行訟爭二八五之六號土地如附圖斜線所示位置之權利。
⑤原告據以請求通行之如附圖斜線所示位置之通路係原新營戲院供觀眾自太平門通
行馬路之走道，全部走道均有屋頂覆蓋，為室內走道，並非露天巷道等情，業經證人林宜顯結證在卷，核與本院履勘時，認定：「原告主張通行之地均在牆垣之內，其地面均屬混疑土及磚造地面應是房屋結構之一部分」等情相符，應認原告主張：「該走道為既成巷道且因時效而有公用地役關係存在」云云，顯非有據。⑥查原告於民國五十七年間取得訟爭土地所有權並申請建造執照時，為節省向分割
後之二八五之四、二八五之五號鄰地購買或補償通行路或自願不行使通行請求權而利用原告之父親周天素於當時租用新營戲院建物得使用上述供觀眾通往道路之室內走道之便利，雖在設計圖上將大門設計面向該走道而為建築，然此等以戲院內走道作為通行路之設計既未經原告同意亦不能執據以主張就該走道位置對原告有通行權存在，至於原告主張：「當初請領建築執照時，勢必經被告等鄰地地主之同意，故被告即同意原告通行系爭通道」云云，被告謹予否認，茲未見原告在建造執照申請時附有地主（即被告）所具使用同意書，空言主張，應非可信。
⑦末查，案外人丁○○、林義宏在分割出系爭土地後，於二八五之五號土地上申請
獲准發照建築建號一二０二０號建築物之時間為民國五十九年五月十五日。另訴外人李吳玉蘭在分割後之二八五之四號土地上申請獲准發照建築建號一六五六號建築物之時間為六十五年三月三十日，足證渠等二人在分割後之土地上建築房屋之時間均在原告所有系爭土地上建築系爭房屋之後，準此，原告對於上兩棟建築物造成其所有土地不通公路之結果，自應先依民法第七百八十九條規定，對該等案外人行使通行權，若未獲同意並應循法律途徑，經法院判決確定原告依法無權請求通行該等二八五之四或二八五之五號土地後，始可據以主張並證明「土地因與公路無適宜之聯絡」而行使民法第八百八十七條規定之通行權，從而原告未依民法第八百八十九條行使通行權之前即提起本訴，應認於法不合，難認有理由等語，資為抗辯。
丙、參加人則陳稱；①四十餘年前鄭、周等人之父執輩，共同經營戲院，並私占系爭土地，作為戲院之
浴室及房舍等用途。二八五之四地號及二八五之五地號之原所有人在無法取回土地，及未諳律法情勢下，致分割系爭土地予原告之父親。若原所有人瞭解民法第七百八十九條所訂通行權限制之規定，則萬萬不可能分割系爭土地予原告。
②系爭土地之所有人，昔日與壬○○等人，共同經營戲院，其通行亦與被告同一出
入口，四十餘年來未有爭議。且二八五之四、二八五之五地號及系爭土地，亦分別於四十餘年前各自建造房舍。原告與壬○○等六人所有人共同通行使用，與第三人完全隔離，實無請求通行之事實等語。
二、原告主張坐落台南縣新營市○○段二八五之六地號土地為被告所有，茲因原告所有系爭土地、建物，因與對外公路無適宜之聯絡，多年來均利用被告所有上開二八五之六地號土地上略如附圖所示斜線部分之位置（通道之寬度尚有爭執）對外通行之事實，業據原告提出與其所述相符之土地及建物登記簿謄本為證，核與本院勘驗現場之結果相符，此有勘驗筆錄在卷可稽，且為被告所不爭執，原告上開主張自堪信為真實。
三、原告以前述原告多年來利用被告所有台南縣新營市○○段二八五之六地號土地上略如附圖所示斜線部分之位置對外通行，該位置已成既成巷道應有公用地役關係，及除上開通道以外，另無其他與公路適宜聯絡之途徑，且上開通行行為已為被告所同意等情為由，請求確認原告於上開附圖所示斜線部分之位置有通行權存在；並請求被告不得在上開通路上營建或為其他妨阻原告通行之行為。然被告則抗辯系爭土地分割自同段二八五之四及二八五之五地號土地，應通行上開二地號土地，並否認有同意原告通行附圖所示斜線位置，及該位置為前新營戲院內私設之疏散觀眾通道，非既成巷道等語。是本件之爭點為：①原告得否請求在被告所有同段二八五之六地號上通行；②附圖所示斜線位置是否為既成巷道及被告有無同意原告通行上開位置。茲分述如次。
四、關於原告得否請求在被告所有同段二八五之六地號上通行：①按因土地一部之讓與致有不通公路之土地者，不通公路之所有人因至公路僅得
通行受讓人之所有地，民法第七百八十九條定有明文。蓋土地與公路無適宜之聯絡，係因土地所有人自己任意行為所致者，周圍所有人自無容忍其通行之義務，此項規定之主要旨趣在於當事人為讓與土地時，對於不能與公路適宜聯絡之情況，當為其所預見而可期待事先為合理解決，此參之同條第二項通行權人無須支付償金之規定，益為顯然。況土地所有人不得因自己讓與土地後對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。
②查原坐落台南縣新營市○○段二八五之四號土地，於民國五十七年五月三日分
割出同段二八五之一八號，面積０‧００一０公頃土地一筆，繼於同年五月十一日由柯丁出賣予原告，並於五十七年八月五日由原告取得所有權；另原座落台南縣新營市○○段二八五之五號土地，於民國五十七年五月三日分割出同段二八五之一九號面積０‧００三七公頃土地一筆，由參加人丁○○、林義宏共同出賣予原告，並於五十七年八月五日，由原告取得所有權。上開原告向柯丁購買而由二八五之四號分割而來之二八五之一八號面積０‧００一０公頃土地及原告向丁○○、林義宏購買而由二八五之五號分割而來之二八五之一九號面積０‧００三七公頃土地等兩筆，嗣後又於民國五十九年一月十九日合併登記為今二八五之一八號土地面積０‧００四七公頃即系爭土地。以上事實為兩造所不爭執。
③參加人丁○○、林義宏在系爭土地分割後，於二八五之五號土地上申請獲准發
照建築建號一二０二０號建築物，其日期為民國五十九年五月十五日。另案外人李吳玉蘭在分割後之二八五之四號土地上建物申請獲准發照建築之日期為六十五年三月三十日此有卷附土地登記簿謄本「地上建築改良物之建築」欄記事及台南縣政府八十九年一月二十九日八九府工管字第七四六０號函在卷可稽，足證渠等二人在分割後之土地上建築房屋，致系爭土地不能經由上開二八五之五及二八五之四地號土地與公路聯絡，其時間均在原告買入系爭土地之五十七年八月五日之後，且在原告興建系爭建物之後，此觀台南縣政府於五十八年十月十三日以南府土字第七八一五六號函通知檢發建築使用執照給原告即可推知，依此，原告顯然得以及時對上開二八五之四及二八五之五地號土地主張通行權利，而未及時主張，任令上開一二０二０建號及第一六五六建號建物興建完成，而致上開二建物阻斷系爭土地、建物與公路之聯絡，故難謂原告無預見，而不能期待原告事先合理就上開二八五之四及二八五之五地號土地主張通行權，以解決系爭土地通行問題。
合上而言，系爭土地既分割自原二八五之四及二八五之五地號土地並再合併而來，且分割前之二八五之四號及二八五之五號土地均面臨道路（新營市○○路），而系爭土地既因分割致不能聯絡公路者，且得以及時對二八五之四及二八五之五地號土地主張通行權如前述，則原告自無逕就被告所有同段二八五之六地號土地主張通行權之餘地。
五、關於附圖所示斜線位置是否為既成巷道及被告有無同意原告通行上開位置：①訴外人即原告之父周天素於本省光復後之民國三十六、七年間即向被告租用同
段二八五之六號土地，用以建築新營戲院建物經營戲院，嗣後於八十七年間終止租賃關係交還上開土地予被告之事實，為兩造所不爭執。
②被告抗辯原告於民國五十七年八月五日購買系爭土地後，利用其父經營新營戲
院時，留供觀眾疏散之通路（即附圖斜線所示位置）作為該筆土地聯絡公路之用，然此乃原告之父周天素於租用上開二八五之六地號土地經營新營戲院期間，父子私相授受之使用借貸行為，原告並未同意被告通行上開通路等語。經查，附圖所示斜線位置，原屬新營戲院建物之屋頂覆蓋之區域，此經證人即受雇拆除新營戲院建物之怪手機工人林宜顯證述在卷，且本院勘驗現場之結果亦認附圖所示斜線位置均在牆垣之內，應房屋結構之一部分，此有勘驗筆錄在卷可按。可知該通路確係新營戲院留供觀眾疏散之通路；且當時二八五之六地號土地在原告之父周天素管理使用中，顯係原告利用其父租用上開二八五之六地號土地之便而自行用以通行，自難認被告有同意原告通行之情事。參加人陳稱略謂被告與訴外人周天素共同經營戲院、共同使用上開通道等語，與上開確認之事實不符，亦不可採。
③至附圖所示斜線位置，是否屬既成巷道而具有公用地役關係之爭執，係屬公法
關係之爭執，本即非屬依民事訴訟程序判斷之範疇，自無依本件民事訴訟程序予以判斷之餘地。且附圖所示斜線位置之土地既在原告之父周天素之租用之中，所為又係供戲院觀眾疏散之自己營業上使用及原告等自己家人專用，在私法關係上，就附圖所示斜線位置，亦難認原告得對被告主張通行權。
六、從而，原告本於民法第七百八十七條第一項前段規定及既成巷道之關係，請求確認原告就被告等所有坐落台南縣新營市○○段二八五之六地號土地，如附圖所示斜線部分之通行權存在；及請求被告不得在右項通路上營建或為其他妨阻原告通行之行為，均為無理由，應予駁回。
據上論結，原告之訴無有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十九 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法 官 楊清益右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 五 月 十九 日~B法院書記官 沈建杉