臺灣臺南地方法院民事判決 八十八年度訴字第一七○六號
原 告即反訴被告 乙○○訴訟代理人 洪梅芬律師
郭家祺律師許紅道律師楊惠雯律師被 告即反訴原告 甲○○ 住台南右當事人間請求確認使用借貸關係不存在事件，本院判決如左：
主 文確認被告就原告所有坐落台南縣○○鄉○○段二五二之一地號如附圖一所示斜線部分面積捌點伍平方公尺及坐落同段二七八之一地號如附圖一所示斜線部分面積柒拾捌點伍平方公尺之土地上，使用借貸關係不存在。
本訴訴訟費用由被告負擔。
確認反訴原告就反訴被告所有坐落台南縣○○鄉○○段二五二之一地號如附圖二所示Ａ部分面積參平方公尺及坐落同段二七八之一地號如附圖Ｂ部分所示面積貳拾柒平方公尺之土地上有通行權存在。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔八分之三，餘由反訴原告負擔。
事 實
甲、原告方面
壹、聲明：本訴部分確認被告就原告所有坐落台南縣○○鄉○○段二五二之一地號如附圖一所示斜線部
分面積八點五平方公尺及坐落同段二七八之一地號如附圖一所示斜線部分面積七十八點五平方公尺之土地上，使用借貸關係不存在。
訴訟費用由被告負擔。
反訴部分反訴原告之訴駁回。
訴訟費用由反訴原告負擔。
貳、陳述緣坐落台南縣○○鄉○○段二五二之一地號土地與其右側之同段二五二之二、二五
二之三、二五二之四地號土地原為陳春貴所有；而同段二七八之一地號土地與其右側之同段二七八地號土地原為周連枝所有。嗣於八十二年間陳春貴與周連枝乃互易土地，由陳春貴將二五二之二、二五二之三、二五二之四地號土地所有權轉予周連枝之子周進雄、周進瑞、周進貴，且周連枝將二七八之一土地所有權轉予陳春貴之子即原告；另，陳春貴亦同時將二五二之一地號土地所有權讓予原告。
近日原告為在所有二五二之一、二七八之一地號土地興建房屋，始發見該二筆土地
內左側如附圖一所示斜線部分，於六十六年九月間，因被告欲在該土地南側鄰地興建房屋曾由原地主陳春貴、周連枝出具土地使用權同意書同意被告使用該斜線部分土地，作為道路。
按房屋起造人申請房屋建造執照時，鄰地所有人出具之土地使用權同意書，僅屬使
用借貸關係之債權性質，又「使用借貸，非如租賃之有民法第四百二十五條之規定。縱令上訴人之前手將房屋及空地，概括允許被上訴人等使用，被上訴人等不得以上訴人之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對現在之房地所有人即上訴人有使用該房地之權利。」（最高法院五十九年台上字第二四九０號判例參照）。
本件中，㈠如附圖一所示二五二之一地號內之斜線部分土地，原告之前手陳春貴縱將該土地
同意被告使用，而訂有使用借貸契約，惟依右揭判例意旨，被告不得對現在所有人即原告主張有使用之權利。
㈡如附圖一所示二七八之一地號內之斜線部分土地，係由周連枝將其所有權移轉予
原告，周連枝乃原告之前手，是周連枝縱曾將該土地同意被告使用，如右所陳，被告亦不得對原告主張有使用之權利。
㈢故兩造就系爭土地之使用借貸關係應不存在。
然被告仍爭執伊對於如附圖一所示二五二之一、二七八之一地號內之斜線部分土地
享有使用之權利，是兩造就系爭土地之使用借貸關係之存在與否已不明確，且影響原告土地所有權權利之行使，致在私法上之地位有受侵害之危險，爰提起本件確認之訴。
系爭土地面臨之大馬路係最近才開闢，在反訴原告建屋當時並無該大馬路存在，此
從反訴原告提出之「補充說明」書中第三點記載：「廿多年前，在民國六十六年至六十七年間，本人所有當時新建房屋之後面及周圍，都還是一大片綠竹園」亦可得證。是以反訴原告房屋建成當時之對外通道，絕非目前之系爭土地（因根本無大馬路可通），而係另有真正供反訴原告通行之路。故反訴原告請求確認系爭土地之通行權顯不可採。
退一步言，縱使反訴原告得主張民法第七百八十七條之袋地通行權，惟依同條第二
項規定：「前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」，亦應為反訴原告所遵守。查：
㈠反訴原告請求確認「寬四米」之通行權，則反訴被告所剩之土地，變成沒有利用價值，損人利已，顯不合法。實則通行之用，兩米即已足夠。
㈡反訴原告通往大馬路，並不必然只能選擇從反訴被告之土地通行，因與反訴原告土地相鄰而面臨大馬路者，尚○○○鄉○○段○○○○號李榮賜先生所有之土地，倘由反訴被告提供一米寬之通道，再由同段二七九地號土地地主提供一米寬之通道，合為二米寬，不僅足夠通行，且對周圍地之損害亦最少。
參、證據：提出地籍圖謄本二件、土地登記簿謄本九件、土地使用權同意書影本一件
、甲○○住宅新建工程設計圖影本一件為證，並請求勘驗現場及測繪現場圖。
乙、被告方面
壹、聲明：本訴部分原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴部分請求確認反訴原告即被告坐落台南縣○○鄉○○段第二九六號土地對反訴被告即原
告所有同段第二五二之一、二七八之一號西側長一九點八米寬四米如附圖一斜線部分所示土地之通行權存在。
反訴訴訟費用由反訴被告即原告負擔。
貳、陳述：緣坐落台南縣○○鄉○○段第二九六號（○○○鄉○○段第一一九之三號）土地為
反訴原告甲○○所有，系爭土地同段第二五二之一號（○○○鄉○○段一二二之二四號）部分，原為反訴被告乙○○之父陳春貴所有，現由反訴被告繼承之；另同段第二七八之一號部分（○○○鄉○○段第一二一之五號），原為周連枝所有，後因與陳春貴互易土地，亦移轉予反訴被告，合先陳明。
謹按所謂袋地係指土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土
地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地之至公路。（參照最高法院五十三年壹上字第二九九六號判例）。
查反訴原告第二九六號土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，係屬袋
地，此有工程設計圖可證，按民法第七百八十七條之規定，土地所有人得通行周圍地至公路；故於六十六年九月間於上開土地起造房屋時，依當時情形，在通行必要之範圍內，選擇周圍地損害最少之部分及方法，即第二五二之一、二七八之一號西側四米寬如圖示部分之土地為出入路，並徵得當時地主陳春貴，周連枝之同意，使用至今仍為唯一之通路，除有地籍騰本可證外，尚有現埸可查證，是請勘測現埸。
次查本件土地使用權同意書係屬未定期限者，按規定必須使用目的完成之後，即另
有通路替代系爭土地時，土地所有人始負返還義務；否則有違袋地通行權之主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之整體效用。
綜上所述反訴被告即原告請求確認使用借貸關係不存在之訴無理由，為求訴訟經濟之便宜，請判決如反訴聲明。
參、證據：提出地籍圖謄本一件、土地使用權同意書影本一件、甲○○住宅新建工程設計圖影本一件為證，並請求勘驗現場及測繪現場圖。
丙、本院依聲請勘驗現場，並請地政事務所人員測繪現場圖。理 由
甲、本訴部分
一、原告主張：坐落台南縣○○鄉○○段二五二之一地號土地（下稱系爭土地一）及坐落同段二七八之一地號土地（下稱系爭土地二）均為原告所有，近日原告為在上開二筆系爭土地上興建房屋，始發見該二筆土地內如附圖一所示斜線部分，於六十六年九月間，因被告欲在該土地南側鄰地興建房屋各由訴外人即原地主陳春貴、周連枝出具土地使用權同意書，同意被告使用該斜線部分土地，作為道路（下稱系爭契約）。然按房屋起造人申請房屋建築執照時，鄰地所有人出具之土地使用權同意書，僅屬使用借貸關係之債權性質，而使用借貸關係非如租賃之有民法第四百二十五條之規定，原告之前手將如附圖一斜線部分所示土地，允許被告使用，被告仍不得以原告之前手與其訂有使用借貸契約，而對原告主張有使用該斜線部分土地之權利，故兩造就上開如附圖一斜線部分所示土地之使用借貸關係應不存在。然被告就上開如附圖一斜線部分所示土地爭執其有使用之權利，是兩造就系爭土地之使用借貸關係之存在與否已不明確，且影響原告土地所有權權利之行使，致在私法上之地位有受侵害之危險，爰提起本件確認之訴等語。
被告則以：
被告所有坐落同段二九六號土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，係屬袋地，故六十六年九月間被告於上開土地起造房屋時，以當時同段二五二之一地號及同段二七八之一地號土地之西側四米寬如附圖一所示斜線部分之土地，作為通道使用，並徵得訴外人即當時地主陳春貴、周連枝（分別為系爭土地一、系爭土地二之前手）之同意並訂有同意書，使用至今仍為唯一之通路，而上開土地使用權之約定係屬未定期限者，故必須使用目的完成之後，或另有通路替代上開通行之土地時，原告始負返還義務，而被告興建於同段二九六地號土地上之住屋尚在使用中，須利用該斜線部分土地，其使用目的尚未完成，且被告另無其他通道可通行公路，故原告之訴為無理由等語，資為抗辯。
二、原告主張系爭土地一及下稱系爭土地二現均為原告所有，而上開二筆系爭土地內如附圖一所示斜線部分，於六十六年九月間，因被告欲在該土地南側鄰地即同段第二九六地號土地上興建房屋，而各由訴外人即原地主陳春貴、周連枝出具土地使用權同意書，同意被告使用該斜線部分土地，作為被告通行公路之通道，且被告迄今仍用以通行中之事實，業據原告提出與其所述相符之地籍圖謄本二件、土地登記簿謄本九件、土地使用權同意書影本一件、甲○○住宅新建工程設計圖影本一件為證，且經本院勘驗現場之結果屬實，復為被告所不爭執，自堪信為真正。因上開事實存在，原告爰以兩造間就如附圖一斜線部分所示土地並無使用借貸關係為由，求為判決確認被告就該部分土地並無通行權存在。而被告則以其興建於同段二九六地號土地上之住屋尚在使用中，須利用該斜線部分土地，其使用目的尚未完成，且被告另無其他通道可通行公路，故被告仍得繼續通行該部分土地等語，資為抗辯。
三、按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約，民法第四百六十四條定有明文。本件系爭契約雙方所約定之內容，可見諸訴外人周連枝、陳春貴於六十六年九月間所出具之土地使用權同意書，此同意書為兩造所不爭執，其標題載稱「土地使用權同意書」等字樣，內容載有「同意出入路用」，又查其內容另無使用對價之約定，且被告並未指稱系爭契約有使用對價之約定，綜上約定內容可知：①系爭契約之使用土地之一方即被告並未按期支付使用對價，其契約係係無償之性質，故系爭契約顯屬上開規定所稱之使用借貸契約。②提供土地供使用之一方僅容忍他方在約定之土地上通行，並未將約定之土地交付予他方，故應無修正前民法第四百二十五條規定之適用，則通行上開約定土地之人之一方，尚不得執此系爭契約以對抗受讓該土地所有權之第三人即本件原告。合上所言，本件原告既未與被告訂有使用借貸契約，且原告又非因繼承而取得系爭土地二筆（一為因受贈與取得、一為因買賣而取得，分見卷附土地登記簿謄本），並不繼受系爭契約關係，而被告又不得執系爭契約對抗原告如前述，則自應認兩造間並無使用借貸關係存在。從而，原告訴請確認兩造間就系爭土地一、系爭土地二之使用借貸關係不存在，為有理由，應予准許。
乙、反訴部分
一、反訴原告主張：反訴原告所有坐落同段第二九六號土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，係屬袋地，而反訴被告所有系爭土地一、系爭土地二之上如附圖一斜線部分所示寬度四公尺之土地，係原告在通行必要之範圍內，選擇周圍地損害最少之處所及方法所必須通行之通道，爰依民法第七百八十七條第一項之規定，訴請確認反訴原告就反訴被告所有系爭土地一、系爭土地二之上，如附圖一斜線部分所示之土地，有通行權存在等語。
反訴被告則以：
①反訴被告所有系爭土地一及系爭土地二所面臨之大馬路係最近才開闢，在反訴
原告建屋當時並無該大馬路存在，此從反訴原告於八十九年一月二十八日當庭提出之「補充說明」書中第三點記載：「廿多年前，在民國六十六年至六十七年間，本人所有當時新建房屋之後面及周圍，都還是一大片綠竹園」亦可得證。是以反訴原告房屋建成當時之對外通道, 絕非目前之系爭土地（因根本無大馬路可通），而係另有真正供反訴原告通行之路。故反訴原告請求確認系爭土地之通行權顯不可採。
②退一步言，縱使反訴原告得主張民法第七百八十七條之袋地通行權，惟依同條
第二項規定：「前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」，亦應為反訴原告所遵守。查反訴原告請求確認「寬四米」之通行權，則反訴被告所剩之土地，變成沒有利用價值，損人利已，顯不合法。實則通行之用，兩米即已足夠。又反訴原告通往大馬路，並不必然只能選擇從反訴被告之土地通行，因與反訴原告土地相鄰而面臨大馬路者，尚○○○鄉○○段○○○○號李榮賜先生所有之土地，倘由反訴被告提供一米寬之通道，再由同段二七九地號土地地主提供一米寬之通道，合為二米寬，不僅足夠通行，且對周圍地之損害亦最少等語，資為抗辯。
二、反訴原告主張其所有坐落同段二九六地號土地與最近之公路間，尚有反訴被告所有之系爭土地一、系爭土地二之事實，業據其提出與其所述相符之地籍圖謄本一件、反訴原告住宅新建工程設計圖影本一件為證，且為反訴被告所不爭執，自堪信為真正。
三、原告主張其所有坐落同段二九六地號土地係屬袋地，而反訴被告所有系爭土地一、系爭土地二之上如附圖一斜線部分所示寬度四公尺之土地，係原告在通行必要之範圍內，選擇周圍地損害最少之處所及方法所必須通行之通道，故反訴原告就反訴被告所有系爭土地一、系爭土地二之上，如附圖一斜線部分所示之土地，有通行權存在等語，而上開主張為反訴被告所否認，故本件應審究者為：反訴原告就附圖一斜線部分所示土地有無通行權及供通行所用之通道究以何等寬度為適當。
四、關於通行權之有無：查反訴原告所有坐落同段二九六地號土地，與公路並未相接連，確屬袋地之地形，又反訴原告向以如附圖斜線部分所示部分之土地，供作與公路聯絡之用，此經本院勘查現場屬實，並有勘驗筆錄在卷可稽，故反訴原告應可主張袋地通行權。又反訴被告所有系爭土地一、系爭土地二之前所有權人即訴外人陳春貴、周連枝分別出具土地使用權同意書，同意反訴原告使用該斜線部分土地，作為被告通行公路之通道，且反訴原告迄今仍用以通行中如前述，故衡之反訴原告在系爭土地二筆如附圖斜線部分所示土地長久通行之事實，反訴原告自應就反訴被告所有系爭土地二筆主張袋地通行權。
五、關於通道之寬度問題：查反訴被告所有系爭土地一、系爭土地二之二筆土地緊密相連，共同形成一長方形之區塊○○○區○○鄰○路之寬度僅為五‧七六公尺（區塊長度為二十一公尺），且其所面臨之公路之寬度為十五公尺，此經地政事務所人員測繪在卷可稽，則依台灣省畸零地使用規則之規定，反訴被告若欲利用系爭土地二筆作為建屋之用，則其基地之寬度宜有四公尺以上。再查，前開反訴原告得以主張袋地通行權之通道僅供原告及其家人通行，而反訴原告所有坐落同段二九六地號土地已全數用於蓋用現有之住屋，並未預留腹地供停放汽車之用，故並無預留足以通行汽車之寬度之迫切需要，且通道之長度僅二十一公尺，任何救急所使用之管線均逾此長度，故而，縱使該通道之寬度不足以讓救急用車如消防車等車輛通行，其於救急工作上亦屬無妨。合上而言，本院認本件反訴原告主張袋地通行權之通道寬度，以一‧五公尺之寬度為適當，即以附圖二所示Ａ部分及Ｂ部分所示之土地供作通行之用，而反訴被告之系爭土地二筆，則均尚有四‧二六公尺之面寬，已足以建造房屋，而不致抵觸台灣省畸零地使用規則之相關規定。
六、從而，反訴原告依民法第七百八十七條第一項之規定，請求確認其就反訴被告所有坐落台南縣○○鄉○○段二五二之一地號如附圖二所示Ａ部分面積三平方公尺及坐落同段二七八之一地號如附圖Ｂ部分所示面積二十七平方公尺之土地上有通行權存在之部分，為有理由，應予准許。逾此之部分之請求為無理由，應予駁回。
據上論結，本訴原告之訴為有理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 三十 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法 官 楊清益右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 七 月 一 日~B法院書記官 沈建杉