臺灣臺南地方法院民事判決 八十八年度訴字第一九二九號
原 告 甲○○訴訟代理人 陳昆和律師被 告 乙○○訴訟代理人 丙○○右當事人間請求返還土地事件，本院判決如左：
主 文被告應將如附圖所示Ａ部分土地上之圍牆、Ｂ部分土地上之柏油拆除，並將如附圖所示Ａ部分面積壹拾貳平方公尺暨Ｂ部分面積壹拾壹平方公尺之土地返還予原告。
確認被告對於如附圖所示Ｂ部分面積壹拾壹平方公尺之土地無通行權。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：求為判決如主文所示。
貳、陳述：原告係坐落台南市○區○○段地號六號土地之所有權人，有土地登記簿謄本一
紙足稽；被告乙○○係台南市○區○○段地號五之五號土地共有人之一，被告乙○○並以上開坐落土地為基地起造建號一一一一號門牌台南市○區○○里○○鄰○○街○○○巷○弄○○號房屋一棟，有土地登記簿謄本及建物登記簿謄本各一份足稽。
詎被告除於築牆時越界占有原告所有如附圖Ａ部分之土地，尚擅自在原告所有
之土地上如附圖所示Ｂ部分任意舖設柏油路，原告於整地利用時始知上情，嗣經地政機關鑑界確定在案。原告一再催促被告將越界部分圍牆、及地上柏油路拆除將土地返還予原告，被告皆置之不理。
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第七百六十七條訂有明文。為此起訴。
原告於七十五年五月二十日向被告購買系爭土地係每坪新台幣（下同）一萬二
千元；至於當時供作路地使用之同段陸之壹地號土地則係以公告地價承買，有被告所提出之不動產買賣契約書一紙足證，建地與路地價格迥異，原告不可能以可供建築使用之土地價格購買專供被告作道路使用之土地。被告辯稱渠出售土地予原告時，現屬原告所有而被舖設柏油路之部分，當時係供道路使用云云，不值採信。從而，被告既將土地出售予原告，竟又擅自闢路使用實無道理。依照被告所提出之六十七年南工使字第二七一三號建築設計圖及建築線指定圖
套繪透明圖片，並以被告所提出之上開套繪透明圖片套繪於原告所申請北鄰門牌台南市○○街○○○巷○弄○○○號（坐落原告土地之南邊）於六十九年八月間申請建築執照之設計圖。即可瞭然已指定之路線其道路一直緊鄰北園街天帝聖堂坐落之基地之擋土牆；又徵之被告所提出之指定圖套繪透明圖片顯示，則供道路使用之土地亦確實緊鄰天帝聖堂（仙公廟）擋土牆，不料天帝聖堂為增加景觀重新施工將原三米巷道破壞另施作新擋土牆將原三米寬之道路占據，有相片二紙足證。被告未加阻止反將原告所擁有之土地舖設柏油道路使用，實無理由。
又本件並無袋地通行問題，緊鄰仙公廟之土地既係原有巷道，則被告自應依巷
道出入，其原巷道雖遭仙公廟以擋土牆占據部分路面雖一時無法排除。然而原巷道之寬度仍達四米五以上，有 鈞院勘驗筆錄及相片一紙足稽。從而，被告捨原巷道不使用，擅自更改路線將被告建地挪作道路，實無道理。則原告自得本於所有權，請求返還土地。
被告雖辯稱，原告所有土地上遭舖設之柏油路面，並非被告所舖設云云，惟查
，原告所遭舖設之柏油路面直通被告住宅大門，且僅供被告私人通行之用，事實至明。如非被告所私設，孰能信之。被告之辯詞違反常理，不值採信。退萬步言，被告既坦承渠係經由柏油路面道路出入渠自宅云云；然查，縱使本件被告將原告所有遭舖設柏油路面之土地返還予原告，被告仍可不經原告之土地正常進出（想要雙向出入，則應將自己所圍堵之圍牆鐵門稍作調整即可）渠自有之土地。不必強要原告提供土地供其使用。又原告已擬定在系爭土地起造房屋，被告繼續通行原告土地，將影響原告土地之利用，為此追加起訴，請求判決被告不得通行原告所有如附圖Ｂ部分之地面。以維護原告土地所有權行使之權益。
被告雖辯稱系爭土地開元段六號土地西側地界線位於道路中央位置云云。然而，依被告所提出之指定（示）建築線圖完全與事實現況不符，茲析述如左：
①依被告所提出之指定（示）建築線圖透明膠片圖示，套入地政機關地籍圖，
則同區段七之五地號等約十戶房屋竟全部建在道路上面，查七之五地號等十戶房屋皆領有建照及使用執照之合法房屋，足證被告稱原告所有開元段六號土地西側地界為道路中央線云云與事實不合。
②依原證九所顯示，Ａ圖鄰地蔡炎森建築師之建築線指定（示）圖與Ｃ圖現況
測量圖，ＸＹ兩點距離皆為十三公尺，獨Ｂ圖（被告所提示）ＸＹ兩點間距離只有八公尺且向東偏差達五公尺，可證被告所提出之建築線指定（示）圖並不正確，足證系爭六號地號土地上並無被告所稱被設計規劃為道路云云。
③依原證十所顯示圖Ａ為被告所提出之指定道路路線圖，亦與圖Ｂ（即地政機
關測量圖與原告委託測量機關就被告占有土地之現況為測量）發見，假使被告按建築設計施工亦不可產生如圖Ｂ施工角度向東偏十度之結果，造成桔色部分之柏油路舖在原告土地上，益證系爭柏油路面並非起造當時所設計。④綜上諸節，原告土地並無道路設計，而被告售予原告之土地亦完全為實地，
原告以實地價格亦不爭之事實。從而，被告將土地出售予被告之後，竟更改通道將原告土地挪作道路之用，實無道理。
被告雖辯稱，原告所有土地上遭舖設之柏油路面，並非被告所舖設云云。惟查
，原告所遭舖設之柏油路面直通被告住宅大門，且僅供被告私人通行之用，事實至明，如非被告所私設，孰能信之，被告之辯詞違反常理，不值採信。
退萬步言，被告既坦承渠係經由柏油路面道路出入渠自宅云云；然查，縱使本
件被告將原告所有遭舖設柏油路面之土地返還予原告，被告仍可不經原告之土地正常進出（想要雙向出入，則應將自己所圍堵之圍牆鐵門稍作調整即可）渠自有之土地。不必強要原告提供土地供其使用。又原告已擬定在系爭土地起造房屋，被告繼續通行原告土地，將影響原告土地之利用，為此追加起訴，請求判決被告對原告所有Ｂ部分土地並無通行權，且不得通行原告所有如附圖Ｂ部分之地面。以維護原告土地所有權行使之權益。
參、證據：提出土地登記簿謄本二件、不動產買賣合約書一件、六十七年南工使字
第二七一三號建築設計圖及建築線指定圖套繪透明圖片一份、被告六十九年申請建築執照之建築線指定（示）圖、相片二紙、地籍圖一件為證，並請求勘驗現場及請地政事務所人員測繪現場圖。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：原告所訴之Ａ部分圍牆，被告於原告訴之訴訟前，即已同意將Ａ部分之圍牆拆
除，將土地返還予原告。其Ａ部分之圍牆興建之前，未再次申請鑑界，以清楚劃分雙方地界，因而錯將Ａ部分之圍牆興建於原告之土地上，純屬被告一時失察，絕非蓄意。
原告所訴之Ｂ部分柏油路面：
㈠被告自先祖父至開元里落籍至今已有百餘年，因從事農業需要，於民國三十
五年於系爭現址建築農舍，同年十月一日設籍，設籍至今已有五十四年之久，該系爭道路至今仍然是被告唯一出入道路，並無其他替代道路可供被告出入行走。且原告持有之開元段六號土地，原為被告持有，被告斷無自有土地不做道路之用，而將他人之土地（開元段八號，天帝聖堂持有）供做道路使用，更決無可能於買賣之時，未將道路土地使用狀況告知買方。
㈡被告於民國七十五年將開元段六號土地賣於周雪貞，而非原告甲○○。雙方
買賣當時被告已將系爭道路土地之狀況告知買主周雪貞，買主周雪貞亦向被告說明購買該土地之目的為興建房屋之用，且說明其房屋之座向為面對天帝聖堂之擋土牆，該系爭之三米五之即成道路寬度不足以供住戶車輛出入使用，但只需退縮二至三米供做道路使用就已足夠，不必再浪費大片土地做為道路使用，同時也表明該段道路皆為私人預留供大眾行走，豈有行走他人土地而無預留土地做為道路供他人行走之道理。雙方亦就該系爭道路土地使用狀況有所共識之後完成買賣，最重要的一點是：當時柴頭港溪尚無整治，加蓋興建道路之計劃。現今雙方買賣已有十四年之久，且原告並非原買主周雪貞，更何況該系爭道路，在開元段六號土地賣與周雪貞之前早已是既成道路，現今柴頭港溪整治加蓋興建道路在即，原告無需利用該系爭道路出入，因而否認該系爭道路存在於原告土地之事實。換言之，如柴頭港溪無整治加蓋興建道路之計劃，原告興建之房屋其購買房屋之住戶將從那條道路出入？㈢被告所提出之民國六十七年南工使字第一二七三號建築設計圖及南工使字第
四一四九二號建築線指定圖，地籍圖其內容清楚標示出系爭道路之位置。且是按照政府之規定，經由合法程序申請，台南市政府工務局審核，現場勘驗，核準之方能取得建築執照，建造完成後，需再經由工務局驗收方能核發建築物使用許可證明，其合法性不容質疑。
㈣依照民國六十七年南工使字第一二七一三號建築設計圖，第四一四九二號建
築線指定圖及地籍其內容明確標示出三大重點：⒈該系爭道路寬度為三點五米。⒉系爭道路中心線為開元段六號及開元段八號土地之地界。⒊天帝聖堂之擋土牆緊鄰系爭道路而建立。亦證明民國六十七年時，天帝聖堂之擋土牆距離道路中心線即是開元段六號和開元段八號土地之地界只有一點七五米。
㈤天帝聖堂負責人表示，其擋土牆約於三十五年前興建，為雙層擋土牆，同為
大石頭堆砌而成，因年久失修，又逢颱風豪雨因而崩塌，阻斷道路造成被告無法出入，且有安全上之顧慮，於二十年前（民國六十九年）重新整建，並將擋土牆向其自有土地內退縮（現今擋土牆之位置），同年豪雨新建擋土牆產生裂縫，為防止再度崩塌，即以混凝土於擋土牆外側以灌漿方式加以補強防止崩塌，舊石牆現今仍然存在於混凝土牆之內側。並於民國七十九年原址整修增建牌樓及龍形浮雕，混凝土牆外側以洗石增加景觀，絕非如原告所陳訴之另新建擋土牆，將原三點五米即成道路佔據。若如原告所訴，民國六十七年時天帝聖堂其擋土牆其位置距離道路中心線即開元段六號及開元段八號之地界，只有一點七五米，如將三點五米即成道路佔據，另建新擋土牆其新建擋土牆必然建於原告之土地上。
㈥該系爭道路上之柏油路舖設至今約有二十年，且曾舖設多次；且由該段道路
入口至系爭道路之現況可看出柏油路面是一次舖設而成，並無新舊柏油路之接縫處，被告之圍牆於民國八十五年就柏油路面之兩側興建，柏油路面若為被告所舖設必然會有新舊柏油之接縫。系爭道路上之柏油，是台南市北區區公所所舖設，其道路之規劃，柏油舖設全由經建課負責。
㈦對於原告所委託之測量公司所測量之結果與被告所提供的建築線指定圖偏移
十度之說，被告認為原告從事建築業與其委託之測量公司有生意上之往來，其測量點為原告單方面所認同，而非雙方協議共同認可，其測量結果自然為原告單方面接受。
㈧該系爭道路年代已久，且道路產生偏移以至發生爭議，但如將系爭道路Ｂ部
分繪之透明圖片，套於被告提供之建築線指定圖上，即可發現系爭道路Ｂ部分，亦開元段五號、六號、八號土地地界，同為系爭道路之中心線其並無偏移。
㈨綜上所陳，被告絕無為一己之私，擅自於原告之土地上舖設柏油，做為道路使用，實為該系爭道路早已是即成道路，且柏油確實為政府單位所舖設。
參、證據：提出不動產買賣合約書一件、戶籍謄本一件、建築設計圖及建築線指定圖影本一件、相片十張為證，並請求訊問證人陳玉珍。
理 由
一、原告於訴狀送達後，以本件訴訟進行中，於被告對如附圖所示Ｂ部分之土地之通行權之法律關係，其成立與否有爭執，而本件裁判應以上開法律關係為據為由，而追加「確認被告對於如附圖所示Ｂ部分面積一十一平方公尺之土地無通行權」之訴之聲明，經核合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第六款之規定，爰不經被告同意，逕予准許之。
二、兩造爭執要旨
甲、原告主張：①原告係坐落台南市○區○○段地號六號土地（下稱系爭土地）之所有權人，被
告乙○○係台南市○區○○段地號五之五號土地共有人之一，被告乙○○並以上開坐落土地為基地起造建號一一一一號門牌台南市○區○○里○○鄰○○街○○○巷○弄○○號房屋一棟供己居住。
②詎被告除於築牆時越界占有原告所有如附圖Ａ部分之土地，尚擅自在原告所有
之土地上如附圖所示Ｂ部分任意舖設柏油路，原告於整地利用時始知上情，嗣經地政機關鑑界確定在案。原告一再催促被告將越界部分圍牆、及地上柏油路拆除將土地返還予原告，被告皆置之不理。爰依民法第七百六十七條起訴。
③原告於七十五年五月二十日向被告購買系爭土地係每坪一萬二千元；至於當時
供作路地使用之同段陸之壹地號土地則係以公告地價承買，建地與路地價格迥異，原告不可能以可供建築使用之土地價格購買專供被告作道路使用之土地。被告辯稱渠出售土地予原告時，現屬原告所有而被舖設柏油路之部分，當時係供道路使用云云，不值採信。從而，被告既將土地出售予原告，竟又擅自闢路使用實無道理。
④被告雖辯稱，原告所有土地上遭舖設之柏油路面，並非被告所舖設云云。惟原
告所遭舖設之柏油路面直通被告住宅大門，且僅供被告私人通行之用，事實至明，如非被告所私設，孰能信之，被告之辯詞違反常理，不值採信等語。
乙、被告則以：①原告所訴之Ａ部分圍牆，被告於原告訴之訴訟前，即已同意將Ａ部分之圍牆拆
除，將土地返還予原告。其Ａ部分之圍牆興建之前，未再次申請鑑界，以清楚劃分雙方地界，因而錯將Ａ部分之圍牆興建於原告之土地上，純屬被告一時失察，絕非蓄意。
②原告所訴之Ｂ部分柏油路面：原告設籍於此至今已有五十四年之久，該系爭道
路至今仍然是被告唯一出入道路，並無其他替代道路可供被告出入行走。且原告持有之開元段六號土地，原為被告持有，被告斷無自有土地不做道路之用，而將他人之土地（開元段八號，天帝聖堂持有）供做道路使用，更決無可能於買賣之時，未將道路土地使用狀況告知買方。又被告於民國七十五年將開元段六號土地賣於周雪貞，而非原告甲○○。雙方買賣當時被告已將系爭道路土地之狀況告知買主周雪貞，買主周雪貞亦向被告說明購買該土地之目的為興建房屋之用，且說明其房屋之座向為面對天帝聖堂之擋土牆，該系爭之三米五之即成道路寬度不足以供住戶車輛出入使用，但只需退縮二至三米供做道路使用就已足夠，不必再浪費大片土地做為道路使用，同時也表明該段道路皆為私人預留供大眾行走，豈有行走他人土地而無預留土地做為道路供他人行走之道理。
雙方亦就該系爭道路土地使用狀況有所共識之後完成買賣，最重要的一點是：當時柴頭港溪尚無整治，加蓋興建道路之計劃。現今雙方買賣已有十四年之久，且原告並非原買主周雪貞，更何況該系爭道路，在開元段六號土地賣與周雪貞之前早已是既成道路，現今柴頭港溪整治加蓋興建道路在即，原告無需利用該系爭道路出入，因而否認該系爭道路存在於原告土地之事實。換言之，如柴頭港溪無整治加蓋興建道路之計劃，原告興建之房屋其購買房屋之住戶將從那條道路出入？③該系爭道路上之柏油路舖設至今約有二十年，且曾舖設多次；且由該段道路入
口至系爭道路之現況可看出柏油路面是一次舖設而成，並無新舊柏油路之接縫處，被告之圍牆於民國八十五年就柏油路面之兩側興建，柏油路面若為被告所舖設必然會有新舊柏油之接縫。系爭道路上之柏油，是台南市北區區公所所舖設，其道路之規劃，柏油舖設全由經建課負責等語，資為抗辯。
三、原告主張其系爭土地之所有權人，被告於台南市○區○○段地號五之五號土地為基地，起造建號一一一一號門牌台南市○區○○里○○鄰○○街○○○巷○弄○○號房屋一棟及建築圍牆供自己使用，而其圍牆於不知情之狀態下，越界圍入原告所有系爭土地如附圖Ａ部分之土地面積一十二平方公尺作為自己之庭園，並利用系爭土地上如附圖所示Ｂ部分土地面積一十一平方公尺供自己通行之用，原告於整地利用時始知上情，嗣經地政機關鑑界確定在案之事實，已據原告提出與其所述相符之土地登記簿謄本二件為證，且為被告所不爭執，並與本院勘查現場及請地政事務所人員測繪現場圖之結果相符，分別有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可稽，自堪信為真實。
四、原告據上開被告所圍入之Ａ部分土地，及供被告自己通行所用之Ｂ部分土地，均屬於原告所有系爭土地之一部分為由，依民法第七百六十七條規定，請求被告拆除Ａ部分土地上之圍牆，暨拆除Ｂ部分土地上之柏油，並將Ａ部分及Ｂ部分之土地返還於原告。被告就Ａ部分土地應拆牆還地不予爭執，而就Ｂ部分之土地則抗辯係既成道路，且被告除該通道以外，另無其他與公路適宜之聯絡之方法，故被告有權通行Ｂ部分土地，又Ｂ部分土地上之柏油係區公所舖設而非被告自行舖設等語。合上所言，本件所應究明者係：①被告對Ｂ部分土地有無通行權；②Ｂ部分土地上之柏油是否為被告所舖設。
五、關於被告對Ｂ部分土地有無通行權：①就袋地通行權而言：按條土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，
土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第七百八十七條第一項前段定有明文。查本件被告現在對外通行之道路，其位置在系爭土地及同段八之四地號土地之間，而同段八之四號土地之地勢較高，相對於系爭土地形成小山丘之地形，同段八之四號土地之所有權人乃於其與系爭土地接鄰之部分，建有駁坎牆用以固定土方，而僅利用承坎牆內之土地。該牆之牆基自兩地接鄰處向內退縮約五、六公尺而建成，被告現對外通行之道路即位於系爭土地邊界與同段八之四號之駁坎牆之間隙，同段八之四地號之所有權人現已不使用此間隙地帶之土地，被告則一向利用此部分間隙地帶之土地為對外聯絡公路之用，而此間隙地帶土地即被告通行道路之最窄處，為被告圍牆之大門處亦即Ｂ部分土地所在之位置，其寬度即使扣除Ｂ部分土地不予列計，仍有約五‧三公尺之寬度，此經本院勘驗現場屬實，並有勘驗筆錄在卷可稽，故該通道已足供被告正常通行使，是被告並無損害原告土地利用價值而使用原告所有Ｂ部分土地，以供其通行使用之必要。又系爭土地係於七十五年五月二十日，以訴外人周雪貞之名義向被告購買，並約定移轉所有權於原告名下（原告與周雪貞係姊妹關係），其買入之時，尚同時向被告買入相鄰之同段六之一地號土地，因同段六之一地號土地當時已供作道路使用，故約定以較一般市價為低之公告地價購買，而系爭土地則以每坪一萬二千元之市價購買，且被告於上開買賣之時，就系爭土地，並未有任何約定將系爭土地之一部分留供被告作為道路使用之保留，此有兩造當時所簽訂之不動產買賣契約書一件在卷可稽，則被告既將系爭土地出賣予原告而不作任何供被告通行使用之保留，自不得於出賣土地之後，復就系爭土地主張其一部分須供其通行。
②就既成巷道之抗辯而言：查被告主張之通道係專供被告及其家人使用，另無他
人利用此通道，此與既成巷道需具有供公眾通行之要件已有不符，且Ｂ部分土地是否屬既成巷道之一部分而具有公用地役關係之爭執，係屬公法關係之爭執，非屬依民事訴訟程序判斷之範疇，自無依本件民事訴訟程序予以判斷之餘地。合上所言，難認被告得依此對原告主張其有通行權。
六、關於Ｂ部分土地上之柏油是否被告所舖設：查系爭通道直通被告住宅大門，僅供被告及其家人私人通行之用如前述，應不致有他人或公務機關為此段路面舖設柏油，此狀態足以彰顯該通道上之柏油係被告所舖設之事實，至證人陳玉珍雖陳稱該路面之柏油為台南市北區區公所出資於七十三年間所舖設等語，惟上開證人係被告之堂兄弟，誼屬至親，已難期其立於公正之立場證述，且上開證人同時陳稱北區區公所之相關資料現已銷燬等語，明示其證述已無可佐證，故應認其上開證述難以採信。合上所言，應認Ｂ部分土地上之柏油係被告自行舖設。
七、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文。本件被告既無權占用原告所有系爭土地如附圖所示Ａ部分及Ｂ部分，且被告就Ｂ部分並無通行權如前述，從而，原告本於上開規定，請求被告將如附圖所示Ａ部分土地上之圍牆、Ｂ部分土地上之柏油拆除，並將如附圖所示Ａ部分面積一十二平方公尺暨Ｂ部分面積一十一平方公尺之土地返還予原告，並請求確認被告對於如附圖所示Ｂ部分面積一十一平方公尺之土地無通行權，均為有理由，應予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 七 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法 官 楊清益右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 六 月 日~B法院書記官 沈建杉