臺灣臺南地方法院民事判決 八十八年度訴字第二一二一號
原 告 己○○
戊○○丁○○右三人共同訴訟代理人 陳銘鴻律師被 告 甲○○ 住
丙○○○ 住乙○○ 住右三人共同訴訟代理人 郭憲彰律師
呂郁斌律師右當事人間請求排除侵害事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、原告方面：
（一）聲明：求為判決：
１、被告甲○○應就坐落台南縣○○鎮○○○段七之二七地號養地內如附圖所示
Ｃ、Ｄ、Ｅ參點間築堤岸防止塭水侵入原告等所有同段七之七地號地內。
２、被告甲○○、丙○○○，應在坐落台南縣○○鎮○○○段七之六地號旱地內如附圖所示Ｆ、Ｇ、Ｈ參點間築堤岸防止塭水侵入原告等所有同段七之七地號內。
３、被告甲○○、乙○○應在坐落台南縣○○鎮○○○段七之四五地號水地內如附圖所示Ｅ、Ｆ兩點間築堤岸防止塭水侵入原告等所有同段七之七地號內。
（二）陳述：
１、坐落台南縣○○鎮○○○段七之七地號水係原告等三人共有，地目雖係水，但原係高度與路面同高之陸地，有未被侵奪為魚塭使用之同地號剩餘土地附圖所示Ｂ部分現場情形可證。詎附圖所示Ａ斜線部分０．０六三七公頃為被告甲○○無權占有擅自放水做魚塭使用，而緊接於北邊之同段七之二七地號養及緊接於南邊之被告丙○○○所有同段七之六地號旱（供魚塭使用）與緊接西邊之被告乙○○所有同段七之四五地號水均為被告等放水做魚塭使用中。
２、被告甲○○就原告等所有七之七地號斜線Ａ部分無權占有放水做漁塭使用，業經其在台南地檢署偵查中供認，而丙○○○係甲○○之妻、乙○○係甲○○之次子為一家人，位於原告地周圍上述七之二七、七之六、七之四五均連接與原告所有被占有之七之七地號地，由被告等供漁塭養魚塭水相通均可侵入原告地內。
３、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者得請求返還之，對於妨害其所有權者得請求除去之，有妨害其所有權之虞者得請求防止之（民法第七六七條）。被告甲○○無權占有原告土地，業蒙本院民事庭判決確定應行交地，惟系爭地上原有塭水未予除去，被告等所有土地塭水均有流入原告地內之情形；被告雖已於訴訟進行中即今年農曆元宵以前抽乾塭水，但尚未作成堤岸，原告仍有被放水供漁塭使用之虞，故放水養魚之甲○○應在自己所有七之二七地號地內如附圖所示Ｃ、Ｄ、Ｅ間築堤岸，與丙○○○在七之六地號內如附圖所示Ｆ、Ｇ、Ｈ間築堤岸，與乙○○在七之四五地號地內如附圖所示Ｅ、Ｆ間（均緊接於原告土地）築堤岸防止將來塭水侵入原告七之七地號地內。
４、原告所有系爭地與被告等所有周圍地高度相同並無高低之差，故無民法上所規定高地水自然流至低地之情形。
（三）證據：提出土地登記簿謄本正本四份、台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第三六三七號偵查訊問筆錄影本一份、本院八十七年度訴字第一三四六號民事判決影本一份、現場相片十一幀及土地複丈成果圖一件。
二、被告方面：
（一）聲明：求為判決：原告之訴駁回。
（二）陳述：
１、原告一再主張伊等所有坐落台南縣○○鎮○○○段七之七地號土地，原係高度與路面同高之陸地。惟本院八十七年度訴字第一三四六號判決確認原告之主張與事實不符。因此，原告若要求系爭土地應與路面同高，請原告自行築堤填土，核與被告無涉。
２、又被告乙○○自七十二年十一月間起，即在該處經營水產養殖，以迄目前為止，均未更迭。而被告甲○○前曾與乙○○共同經營，後因年紀老邁，久已不過問魚塭養殖事業。另丙○○○除名為七之六土地登記名義人外，從頭到尾，均不曾在該處從事養殖行為。
３、本件原告據以請求之法律依據為民法第七六七條之規定。依該條文義之旨，原告等請求之對象，應是現在占有使用之人，即被告乙○○。此外，自始均不曾占有使用之被告丙○○○及久未在該處共同養殖之甲○○等二人，既非現占有使用之人，原告請求即無理由。
４、另被告乙○○自始即不否認占有使用原告繼承之土地，僅於他案抗辯前手交付時，即是供養殖之魚塭，故無竊占犯意云云。如今既於他案民事判決確定應交還系爭土地，並在強制執行中，被告亦允諾於農曆年節左右將池水排乾，交還給原告。因此原告另行提起本件訴訟，即非有此必要。蓋原告本可依據進行中之強制執行程序解決之紛爭，實無另行起訴濫行請求之必要。且原告主張築堤之請求，更非合理。
理 由
一、原告起訴主張坐落台南縣○○鎮○○○段七之七地號之土地（以下簡稱系爭土地）係原告三人共有，地目雖係水，但原係高度與路面同高之陸地，詎被告甲○○竟無權占用系爭土地附圖所示Ａ斜線部分面積０．０六三七公頃，擅自放水供作魚塭使用，而緊接於北邊之被告甲○○所有同段七之二七地號土地及緊接於南邊之被告丙○○○所有同段七之六地號土地與緊接西邊之被告乙○○所有同段七之四五地號土地均為被告等放水做魚塭使用中；被告雖已於訴訟進行中抽乾上開占用土地部分之魚塭內之積水，惟原告等人仍有遭放水供漁塭使用之虞，爰依民法第七百六十七條後段之規定，請求放水養魚之被告甲○○應在自己所有七之二七地號地內如附圖所示Ｃ、Ｄ、Ｅ間建築堤岸，與被告丙○○○在七之六地號內如附圖所示Ｆ、Ｇ、Ｈ間建築堤岸，與被告乙○○在七之四五地號地內如附圖所示
Ｅ、Ｆ間等緊接系爭土地建築堤岸以防止將來塭水侵入系爭土地內等語。被告則以被告乙○○固於七十二年十一月間起占用系爭土地經營水產養殖事業無訛，但被告甲○○已年紀老邁，久已不過問與被告乙○○共同經營之魚塭養殖事業；被告丙○○○則除名為地號七之六土地登記名義人外，自始均未曾在該處從事養殖行為，是原告對被告丙○○○、甲○○二人提起本訴並無理由；且被告甲○○已經本院判決應交還系爭土地予原告等人確定在案，並已強制執行並排乾系爭土地內之積水交還原告，原告請求被告建築堤岸並不合理等語，資為抗辯。
二、原告主張系爭土地為原告等三人共有，系爭七之二七地號土地為被告甲○○所有，系爭七之六地號土地為被告丙○○○所有，系爭七之四五地號土地係被告乙○○所有，及被告甲○○無權占用系爭土地，嗣經原告己○○、戊○○二人依侵權行為及所有權、共有之法律關係，訴請被告甲○○返還系爭土地予原告三人，經本院判決確定，並強制執行點交完畢在案，被告並已將系爭土地內之積水排乾之事實，業據提出土地登記簿謄本四份、本院八十七年度訴字第一三四六號民事判決影本一件、現場相片十一幀及土地複丈成果圖一件為證，復為被告所不爭執，自堪認為實在。茲於本件應予審究者，厥為被告三人有無防止魚塭之塭水再度侵入系爭土地之義務？按所有權妨害預防請求權者，即民法第七百六十七條後段所定，所有人對於有妨害其所有權之虞者，得請求其妨止妨害之權利。其行使之要件有三：（一）是須為所有人或依法律規定得行使所有權之人，（二）是相對人須為就可能發生之妨害，具有將之除去之支配力者，（三）是須有不法妨害之虞。上開第三要件中所謂有妨害所有權之虞，其決定標準乃是就具體事實，依社會上一般觀念決定之；申言之，如何始構成對所有權有妨害之虞，須就現在既存之危險狀況加以判斷，所有人之所有權在客觀上，被妨害之可能性極大，而有事先加以防範之必要者，始足當之。經查，本件系爭土地雖曾遭被告甲○○無權占用，惟已經本院以八十七年度訴字第一三四六號侵權行為損害賠償事件判決被告甲○○返還系爭土地確定在案，並經被告將系爭土地內之積水排乾，已如上述，並有原告八十九年三月二十四日提出之照片四幀可稽，是原告共有之系爭土地現實並無被妨害之情形。況被告甲○○於上開強制執行事件中，已自動履行其除去塭水之排除妨害義務，此亦為被告乙○○、丙○○○所知悉，是應認被告三人日後於處理所有七之二七、七之六、七之四五等地號土地與原告等人之土地相鄰關係，當更能依誠實信用原則，善盡土地所有人之妨害防止之注意義務。因之，本件依系爭土地現在既存之狀況觀之，原告之所有權在客觀上被妨害之可能性不大，並無事先加以防範之必要。倘原告主觀上未能信賴被告將善盡土地所有人之妨害防止注意義務，亦得自行建築堤岸以防止未來損害之可能。從而，原告等本於所有權有遭妨害之虞之法律關係，訴請被告等建築堤岸以防止妨害，尚有未合，不應准許。
三、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 七 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B法 官 謝靜慧右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 四 月 七 日~B法院書記官 楊文正