臺灣臺南地方法院民事判決 八十八年度訴字第二二八三號
原 告 青嵐有限公司兼法定代理人 丁○○
原 告 戊○○被 告 統一超商股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○
王寶銘甲○○右當事人間確認抵押權不存在等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠確認被告就附表㈠所示不動產所設定如附表㈡所示之抵押權，未有新台幣（下同）六十三萬一千一百二十六元之抵押債權存在。
㈡被告應將如附表㈡所示之抵押權塗銷。
㈢鈞院八十八年度執字第九七六四號強制執行事件之執行程序，應予撤銷。
二、陳述：㈠原告青嵐有限公司（下稱青嵐公司），曾於民國八十四年十一月一日與被告訂立
加盟契約書，受被告委託經營統一超商店（即7-ELEVEN開元門市店，下稱開元門市），為擔保合約之履行，乃由原告丁○○、戊○○夫妻二人擔任該合約之保證人，並提供原告丁○○所有，由原告夫妻全家居住之門牌台南市○○區○○路二段三七巷八三號房屋及基地（下稱系爭不動產）設定本金最高限額新台幣一百五十萬元之抵押權予被告，原告夫妻二人簽約後一直本於合約經營上開超商店，惟迄八十六年間被告忽然片面主張原告等有連續高盤損之重大違約、違反品保作業、嚴重破壞公司形象等行為，並於八十七年八月四日以上開理由主張原告已重大違約，依加盟契約書第二十條解除契約並且強制收回該店面之經營權（附證三、四之加盟契約書及存證信函）。然原告並無被告所稱之重大違約可言，被告應無片面終止契約之權限，因被告已對原告有極深之偏見，處處刁難原告，而原告夫妻二人僅為升斗小民，震懾於被告在台灣之政經地位，乃被迫放棄經營二年半之久之事業，由被告收回該超商店。詎被告除強行取回該開元門市經營權，並將該門市店另行交由第三人經營而收取簽約加盟金外，原告簽約時所繳納之四十二萬元（即五年份）之簽約加盟金被被告沒收，被告另竟向原告索取六十三萬一千一百二十元之違約金。
按原告並無被告所稱之重大違約事由，原告係因無法忍受被告百般刁難而被迫放
棄開元門市之經營，被告片面主張原告重大違約而終止契約及請求違約金等，均無理由，是請求確認被告之債權不存在；又系爭本金最高限額一百五十萬元之抵押權既無擔保之主債權存在，且兩造加盟契約已終止，將來亦不可能再發生債權債務，爰請求塗銷上開抵押權設定，並撤銷 鈞院八十八年執字第九七六四號強制執行事件之執行程序。
㈡縱認原告有違約，然被告和平收回店面，未有損失，除將經營權轉讓他人，並另
向他人收取加盟金外，原告所繳四十萬元加盟金係五年份，然原告僅經營二年半即將店面交還，被告依理應返還加盟金二十萬元，以該二十萬元彌補被告損失應已綽綽有餘，是被告主張六十萬元之懲罰性違約金顯然過高，亦請 鈞院斟酌被告係台灣數一數二之大企業，其經濟能力億萬倍於原告，將該數額減至原告能負擔之範圍即新台幣三萬元以下，並確認系爭之抵押債權僅有該裁減後之數額。
三、對被告抗辯所為之陳述：㈠被告所稱「原告於契約存續期間即有多次未做好門市清潔工作、缺貨、會計紀錄
不確實、品保工作不落實、連續高盤損、嚴重破壞門市形象等情事」。查被告迄今所提出之證據，例如存證信函，係被告片面製作之文件，原告否認其內容之真實性；而被告於提出之「區組長週訪店溝通記錄表」多係無關契約履行之細小雜碎事項，原告經營之開元門市店內並無不整潔，然被告之區組長於檢查時百般吹毛求疵，該紀錄表上所載之些微塵埃，地板上有鞋印，拖把應置於何處等，難認原告未做好門市清潔工作；又一家門市店有數千種商品，偶爾缺貨兩三樣或帳簿記載些微出入，應不足以構成違約，更不足以構成重大違約；又依上開紀錄表，並不能證明原告有連續高盤損及嚴重破壞門市形象，被告之主張顯然不實。又門市店之盤損為正常現象，不足為奇，而盤損所生之損失，均係受託經營者自己吸收，被告未損失一絲一毫，則被告並不會因為盤損之高低而受到任何損失。
㈡按行使債權，履行債務，應依誠實及信用方法，此觀民法第二百十九條自明。原
告已依兩造合約履行，被告僅以無關緊要之問題而片面認為原告違約，則其行使債權顯然違反誠信原則。再按新修正民法債篇第二百四十七條規定：依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。加重他方當事人之責任者。使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。其他於他方當事人有重大不利益者。查兩造之加盟契約書第二十五條第⒈⑹「乙方其他違背本契約之約定，經甲方認為重大違約，或甲方催告限期補正，仍怠於補正者，視為重大違約」，其中之「經甲方認為重大違約」即視為重大違約之條款，即為加重他方當事人之責任者及於他方當事人有重大不利益，應為無效。按被告欲主張違約金請求權，須原告構成加盟契第二十七條即有第二十五條所列之重大違約，既然被告不得以加盟契約書第二十五條第⒈⑹經被告片面認為原告違約，視為重大違約之理由依第二十七條向原告主張懲罰性違約金，則被告自應確實舉證證明原告有重大違約之事實，始得對原告主張懲罰性違約金。
㈢盤損的原因很多，不是原告惡意造成，且高盤損之損失須由原告負擔，以零售價
乘以門市店的平均毛利而計算損失，不是以單一商品的進貨價計算。且曾支付薪水請求直營店的店長進駐一個月，仍無法改善。刮刮卡的部分，係因顧客反應中獎機率低，所以原告才拿一部分刮刮卡作廢，試刮刮看。至於訂貨之問題，因原告訂貨前一天沒有上班，可能係聘雇之員工所為，隔天原告發現後主動告知區組長，訂貨上傳的時間在早上九點半前修正即可，而及時修改資料停止訂貨，未造成被告之損失。
三、證據：提出本院八十八年執字第九七六四號執行通知、土地及建物登記簿謄本、加盟契約書、存證信函等影本為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：㈠原告於加盟契約存續期間履次違反契約之約定，有以下各項情事：
１、缺貨及高盤損部分：⑴於八十五年間即有多次門市連續高盤損及多次門市缺貨之情事，八十六年間
亦發生多次門市高盤損，被告先後多次發函予以警告（八十五年八月三十日台北逸仙郵局存證信函第一九一七號、八十六年十一月十八日台北西松郵局存證信函第八三○號，參照被證一、被證二），且經多次輔導亦未見改善。
又自八十七年起，原告一再發生門市高盤損，且違反雙方品保作業約定，並違反規定於門市櫃台食用零食及閱讀書報，嚴重破壞公司形象，經被告多次規勸、輔導皆未見改善。另依八十七年一月十四日起至八十七年四月十日止之「區組長週訪店溝通記錄表」顯示，原告於契約存續期間即有多次未做好門市清潔工作、缺貨、會計紀錄不確實、品保工作不落實、連續高盤損、嚴重破壞門市形象等情事，並有店長即原告戊○○親筆確認簽名可稽。
又原告稱被告所陳之「區組長週訪店溝通記錄表」（被證六），區顧問皆以話術聲音大小、些微塵埃、地板上有鞋印、拖把應置於何處等極其微小、無關緊要之問題，而認定原告違約。然原告竟無視被告所重視者，乃於該記錄表所列之各項商品缺貨、關東煮湯頭變質混濁、熟食品未按規定解凍且未標示解凍時間及速食品過期未報廢等之嚴重品保缺失，此類嚴重違約事由不僅將使被告商譽嚴重受損，更會使消費者食用該商品後造成身體健康之危害，然被告竟以「無關緊要之問題」視之，此非為服務業者所應持有之服務態度。
然原告竟又以被告於其受託經營期間未詳盡告知有關門市商品之品保作業程序，此又為其狡辯之詞。原告於加盟前皆有接受被告為期一個月之教育訓練（含室內上課及門市實習），且經考試通過後，被告始同意其加盟，故於教育訓練期間，有關門市各項商品之品保作業規定及相關設備之定期清洗等，皆早已詳盡告知原告。況原告正式經營門市後，為免其「忘了」教育訓練期間所學，被告並於各門市皆放置各類商品及品保之作業規定手冊以供參考（被證十七），使原告得再藉以訓練其門市職員，並配合區顧問加以輔導說明。倘真如原告所述，被告以上做為仍無法使其瞭解「該如何經營門市」，然原告於門市經營近三年後，且被告有近二千四百間門市，加盟店亦近七成，為何其他加盟店無原告類似之重大問題發生？由此觀之，顯係原告推諉卸責。
⑵另所謂盤損，亦即門市之每一筆進貨皆按進貨價格先行計算總價值，於門市
○○○段時間後（每三十天至四十五天）即盤點計算門市目前現金與存貨之總價值，該二筆金額之差價即為即為盤損或盤盈。依據八十七年統一超商全公司門市盤損率報表（被證十二）所顯示，當年度於嘉南區（即原告經營門市之區域）之門市平均盤損率皆介於－0.244%至－0.464%之間，然原告所受託經營之門市，自八十七年二月起至八十七年八月間之五次盤點，皆出現高盤損，此有原告之單月盤點報表（被證十三）及其門市盤損與正常盤損之對照表（被證十四）可資對照，顯然原告門市管理不當，有重大缺失。
原告雖聲稱「盤損所生之損失，均係由受託經營者自己吸收，被告未損失一絲一毫，則被告並不會因為盤損之高低而受到任何損失。」，於此，原告似乎未考量一企業經營者所需負擔之成本與無形中之損害，理由如下：
①門市於進貨之同時，被告即須給付廠商商品價金，雖事隔多日後該批商品因盤損由原告負擔盤損費用，然被告並未要求須再給付相當之利息。
②倘業者皆允許受託經營者以盤損之方法而自行以進貨價格取得較市場上價
格便宜之商品，難保原告不會以較進貨價格高而以低於市價之方法而從中獲取差額之利益，則業者豈不毫無經營之利潤可言？且如此之行為易造成社會經濟秩序之混亂，受害者又豈僅只於被告？此為被告何以要求原告須以善良管理人之注意義務而控制盤損。
因而原告已違反加盟照契約第十七條第二項、第六項約定，而間接造成被告營利上之損害。又被告公司多次提醒與輔導，原告依然故我，未盡改善之責，造成門市人力、管理、營業上之損害。前述事實，原告實已違反雙方間之盟契約第十條第一項、第十八條第二項、第十九條第一項、第二十五條第一項第三款、第六款、統一超商店管理規章Ｂ部份第二條、Ｅ部份第一條、第六條、第九條等之約定。
２、擅自挪用刮刮卡部分：⑴八十七年七月九日凌晨一時六分，原告竟夥同不知名之顧客私自挪用侵占
被告二十週年慶活動之刮刮卡，致活動之不公平性，使消費者權益受損，嚴重破壞被告公司之商譽與形象。此行為原告於八十九年三月八日庭訊時亦坦承不諱，且有當日之錄影帶（被證九）可茲為證。該行為顯已違反雙方加盟契約第五條第四項、第十條第一項、第二十五條第一項第一款、統一超商店管理規章第Ｅ部份第九條之規定。
⑵又原告指有關盜刮刮刮卡事件乃因有「熟客」反應中獎率過低，為向顧客
證明該刮刮卡確實有中獎，故自行刮取五十張卡以茲證明，且總公司並未告知相關之規定云云。然於該活動之初，被告即曾於新商品雙週刊第一○六期（87年6月29日至87年7月12日）（被證十八）第四頁告知「門市務必盡發送刮刮卡之責，不得自行保留自己刮，若有發現此作弊現象，查明屬實，將從嚴處理。」又區顧問亦曾至各門市宣導，豈能以一句被告未曾告知而加以搪塞。
⑶況倘有顧客不瞭解活動內容或對任何活動有所質疑，被告亦有消費者服務
中心之設置，且有專人處理消費者之相關事宜（000-000000），怎可任由門市自行刮取「五十張」而影響其他消費者之權益。而門市任何商品依加盟契約皆屬被告所有，有任何疑問原告亦應向被告反應，倘未得被告同意而自行以違反規定之行為加以處分，此乃無權處分之行為，進而影響被告及消費者之權益，被告自得依法向原告主張所受之損害，自不待言。
３、惡意大量訂貨部分：⑴被告之門市電腦訂貨流程說明如下：
⒈先由各門市依其門市所需，以電腦訂貨並上傳至各節點。
⒉於節點匯集其區域門市之資料後，再上傳至總公司。
⒊由總公司依區域彙整訂貨數量後，再上傳至各區物流中心。
⒋物流中心收到訊息後，開始進行「撿貨」，並依序出貨。
⑵原告於解約盤點日之前一日，竟惡意以不正常之訂貨方式利用門市POS系統
大量訂貨，意圖造成被告門市之重大損害，其訂貨金額高達貳佰貳拾萬陸仟壹佰捌拾柒元（被證十），該門市於原告經營期間之日平均訂貨量，約為八至十萬元間，原告此種故意行為，顯見係蓄意造成被告重大損害。然原告於庭訊時稱：盤點交接日欲交接訂貨機時，因發現有不正常訂貨現象，遂主動告知區顧問.... 云云，實有謬誤。經查於交接當日因訂貨大量異常，於總公司彙整資料時，知該門市當日為盤點交接日，故特打電話進行確認，始發現該異常情事，絕非如原告所述為主動告知，況因當時可口可樂飲料入倉地為可口可樂台灣代理商台統食品（股）公司，其只管門市訂貨數量是否正確，並不問是否異常，故異常訂貨情形被告亦無法立即得知，使得次日八月十二日該門市收取五十箱（物流箱）之可口可樂飲料，計參萬柒仟參佰伍拾捌元整，造成被告付出大量人力及時間處理該批貨物，此亦有八月十二日之訂貨驗收單可稽（被證十最後一頁）。
⑶原告稱有關開元門市於交接前一日之超額訂貨為其職員之行為，與其無涉。
然依原告與被告所訂之加盟契約第七條之約定，該門市之店職員由原告自行聘僱，與被告無涉，且同約第六條第三項約定：「就本契約之履行及各項義務之遵守，乙方之受僱人、使用人、履行輔助人如有故意過失情事，視為乙方之故意過失。」（被證十六）故原告所言乃推諉責任之說辭，其自應為該行為負損害賠償之責。
４、綜上所述，盤損與盜用刮刮卡之情事，原告亦坦承不諱，苟加盟業者皆對該等情事皆視而不見，甚無法約束加盟者而由其任意經營，則加盟業者門市之商品豈無任何保障？又影響消費者權益之情事，造成被告商譽損害又豈是區區數萬元得以彌補？倘允諾加盟店得有類此之情事，將使目前連鎖加盟制度維繫困難，亦會造成企業制度無法維持。且被告能於連鎖加盟業佔全國龍頭地位，絕非偶然。小自門市內為確保商品衛生與品質之細微清潔工作，大至對消費者服務態度等門市形象之維持，皆為被告所注重之細節，且亦規範於與原告所簽訂之加盟契約與管理規章中（加盟契約第十條第一項、第十八條第二項、第十九條第一項及統一超商店管理規章Ｂ部份第二條、Ｃ部份第一條）（被證三、八），此除為維持企業本身一定之形象與水準外，不外乎亦在確保消費者之權益。而原告卻履次未做好門市清潔與品保工作，缺貨不斷且甚而有過期品未報廢等情事，此不僅造成被告商譽形象嚴重受損，更枉顧消費者健康，棄消費者權益而不顧。況且倘前述缺失如原告所述為吹毛求疵之行為，則由此可見原告平常之門市管理即非常鬆散且不用心。
５、前述之各項違約事項，雖於加盟契約中未明定為重大違約，但加盟契約第二十五條第一項第六款中明定「乙方其他違背本契約之約定，．．．，或甲方催告限期補正，仍怠於補正者。」此仍列為重大違約事由。且被告亦曾將原告之違約事實於八十五年八月三十日、八十六年十一月十八日分別以存證信函（被證一、二）通知要求改善，並於區組長每週訪店時再溝通、輔導（被證六），然原告仍未見改善之誠意，違約情事仍頻發生，故被告亦可依第二十五條第一項第六款之約定與原告終止雙方之加盟關係。
㈡契約當事人所約定之違約金如係懲罰性質，債務人不於適當時期或不依正當或不
依適當方式履行時，債權人除得請求給付違約金外，並得請求履行及不履行之損害賠償（見民法第二百五十條第二項），準此，約定懲罰性之違約金是否過高須依一切利益為衡量標準，始符約定懲罰性質之違約金之本旨，不得僅以債權人因債務遲延履行所可能發生之損失為唯一衡量標準（參看最高法院八十一年度台上字第二四八四號判決），此均顯示被告請求原告給付違約金陸拾萬元有正當之依據。今被告要求提前終止加盟契約，雖被告為維護加盟契約權益，遂與原告終止加盟契約並請求懲罰性違約金陸拾萬元，事實上該懲罰性違約金並不足以彌補被告因此所受之損害，且該數量金額於目前之加盟連鎖便利商店中已成為一般交易習慣，因此衡諸被告所請求之懲罰性違約金新台幣陸拾萬元整，並無過高之情形，且亦為目前連鎖便利商店維護其總部與加盟者關係之必要行為，否則易造成不肖之加盟者假加盟之名，而行掠奪營業利益之實，且更造成加盟總部無法有效管理加盟者，而形成糾紛。
㈢有關原告主張因中途終止加盟契約，其於簽約當時所繳之加盟金應返還一事，實
則不然。加盟金乃為權利金之性質，其有整體之不可分性，況依雙方之加盟契約第四條第一項約定，該筆加盟金乃作為被告移轉經營零售商店之技術予原告及授權原告使用被告經營管理、商業秘密之對價之一部分，且約定無論該統一超商店營業期間長短，原告均不得請求退還。故原告於起訴狀理由三中所言，乃曲解加盟金之原意，原告因違反雙方簽訂之加盟契約而遭終止契約，被告絕無返還一半加盟金之理。況被告與原告加盟契約終止後，經雙方最後往來帳結算，原告須再給付參萬壹仟壹佰貳拾陸元，且因原告種種之違約行為致使被告商店形象受損，其門市高盤損之情事亦造成被告門市商品管理上之損害，被告亦依原加盟契約第二十七條約定請求懲罰性違約金陸拾萬元，共陸拾參萬壹仟壹佰貳拾陸元。另原告原所經營之開元門市乃被告委託其經營，原告因違反加盟契約之約定遭解約後，被告自應將門市收回，且可再委託第三人經營，至於再向第三人收取加盟金，亦基於被告移轉經營零售商店之技術及授權第三人使用答辯人經營管理、商業秘密之對價的一部分。此與原告因違約造成被告商店形象受損，及其門市高盤損之情事造成被告門市商品管理上之損害賠償不能混為一談。
㈣原告主張因兩造間無債權債務關係，系爭之本金最高限額一百五十萬元抵押權並
無所擔保之主債權存在，且兩造間之加盟契約已終止，將來亦不可能再發生債權債務云云。然所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院六十二年臺上字第七七六號、六十六年臺上字第一○九七號判例）。查鈞院八十八年度執字第九七六四號強制執行事件，即因原告與被告間之加盟契約終止結算雙方之最後往來帳後，原告應給付被告而未履行給付之債款，該債款之給付亦應視為原加盟契約應履行之一部份，遂依法聲請強制執行原告提供為契約履行所提供之標的物，且兩造之加盟契約第四條第二項亦明訂「乙方（原告）於本契約簽訂之日提供為甲方（被告）認可之履約擔保不動產抵押權設定本金最高限額新台幣壹佰伍拾萬元整」，則加盟契約之履行即為該最高限額抵押權所擔保之範圍，自然包括因加盟契約所生之債權債務關係，是原告請求塗銷抵押權登記，似有誤解。
三、證據：提出台北逸仙郵局一九一七號、西松郵局八三零、五四七號存證信函、加盟契約書、統一超商店管理規章、區組長週訪店溝通記錄表、八十八年度全公司平均盤損表、錄影帶、訂貨機上傳商品一覽表、錄影帶翻拍照片、八十七年統一超商全公司門市盤損率報表、八十七年二、三、五、六、八月之盤點報表、盤損率對照表、門市食品製作、調理方法說明手冊、新商品雙週刊等影本為證，並提出錄影帶一捲聲請勘驗內容。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度執字第九七六四號拍賣抵押物事件卷宗。理 由
一、本件原告主張青嵐公司於八十四年十一月一日與被告訂立加盟契約書，受被告委託經營開元門市，為擔保合約之履行，乃由原告丁○○、戊○○夫妻二人擔任該合約之保證人，並提供系爭不動產設定本金最高限額一百五十萬元之抵押權予被告。迄八十六年間被告忽然片面主張原告有重大違約事由，並於八十七年八月四日依加盟契約書第二十條解除契約並且強制收回該店面之經營權，被告除將原告簽約時所繳納之四十二萬元（即五年份）簽約加盟金沒收外，另向原告索取六十三萬一千一百二十元之違約金，且據該抵押權聲請強制執行系爭不動產。然原告並無被告所稱之重大違約事由，被告以無關緊要之細節片面認為原告違約，其行使債權顯然違反誠信原則。又按民法第二百四十七條意旨，查兩造之加盟契約書第二十五條第⒈⑹「乙方其他違背本契約之約定，經甲方認為重大違約，或甲方催告限期補正，仍怠於補正者，視為重大違約」，其中約定「經甲方認為重大違約」即視為重大違約之條款，即為加重他方當事人之責任者及於他方當事人有重大不利益，應為無效。則被告片面主張原告重大違約而終止契約及請求違約金等，均無理由，是請求確認被告之抵押債權不存在；又系爭本金最高限額一百五十萬元之抵押權既無擔保之主債權存在，且兩造加盟契約已終止，將來亦不可能再發生債權債務，爰請求塗銷上開抵押權設定，並撤銷八十八年執字第九七六四號強制執行事件之執行程序。如認原告有違約，被告主張六十萬元之懲罰性違約金顯然過高，亦請斟酌被告之經濟能力億萬倍於原告，將該數額減至原告能負擔之範圍即三萬元以下，並確認系爭之抵押債權僅有該裁減後之數額。
二、被告則以開元門市自八十五年間即有多次門市連續高盤損及多次門市缺貨之情事，被告先後多次發函予以警告，且經多次輔導亦未見改善。自八十七年起，原告一再發生門市高盤損，且違反雙方品保作業約定，並違反規定於門市櫃台食用零食及閱讀書報，嚴重破壞公司形象，於「區組長週訪店溝通記錄表」內並記載多項品保缺失情事，如各項商品缺貨、關東煮湯頭變質混濁、熟食品未按規定解凍且未標示解凍時間及速食品過期未報廢等，此類嚴重違約事由不僅將使被告商譽嚴重受損，更會使消費者食用該商品後造成身體健康之危害，原告實已違反雙方間之盟契約第十條第一項、第十八條第二項、第十九條第一項、第二十五條第一項第三款、第六款、統一超商店管理規章Ｂ部份第二條、Ｅ部份第一條、第六條、第九條等之約定，且經限期通知輔導改善均無效果。又原告夥同不知名之顧客私自挪用侵占被告二十週年慶活動之刮刮卡，致活動之不公平性，使消費者權益受損，嚴重破壞被告公司之商譽與形象。而違反加盟契約第五條第四項、第十條第一項、第二十五條第一項第一款、統一超商店管理規章第Ｅ部份第九條之規定，是原告已有重大違約事由，故被告依第二十五條第一項第六款之約定與原告終止雙方之加盟關係，並請求懲罰性違約金陸拾萬元，而被告與原告加盟契約終止後，經雙方最後往來帳結算，原告須再給付參萬壹仟壹佰貳拾陸元，共計陸拾參萬壹仟壹佰貳拾陸元，該款項係原加盟契約應履行之一部份，依約為最高限額抵押權所擔保之範圍，是原告請求塗銷抵押權登記，似有誤解。又被告為維護加盟契約權益，遂與原告終止加盟契約並請求懲罰性違約金陸拾萬元，事實上該懲罰性違約金並不足以彌補被告因此所受之損害，且該數量金額於目前之加盟連鎖便利商店中已成為一般交易習慣，該懲罰性違約金亦為目前連鎖便利商店維護其總部與加盟者關係之必要行為，否則易造成不肖之加盟者假加盟之名，而行掠奪營業利益之實，且更造成加盟總部無法有效管理加盟者，是該違約金並無過高情形等語，資為抗辯。
三、原告青嵐公司與被告簽訂加盟契約經營開元門市，原告丁○○、戊○○任連帶保證人，並由原告丁○○提供系爭不動產設定本金一百五十萬元之最高限額抵押權，以擔保其對被告所負之債務、違約金之清償，被告於八十七年八月四日發函終止兩造之加盟契約，並於同月十一日辦理接管開元門市手續完畢，結算後原告尚有三萬一千一百二十六元之往來帳款未付之事實，業據兩造提出加盟契約、台北西松郵局第五四七號存證信函等影本為證，並經本院調閱本院八十八年執字第九七六四號拍賣抵押物卷內之抵押權設定契約書查核屬實，兩造對上開事實亦均不爭執（八十九年四月二十六日筆錄參照），堪信為真實。原告主張其經營開元門市無重大違約情事，系爭最高限額抵押權無應供擔保之債權存在，縱有違約，被告主張之違約金額過高，應予酌減，被告則以前揭情詞置辯，則兩造爭執之要點在於原告經營開元門市有無加盟契約約定之重大違約情事及違約金之約定是否過高。
四、本件門市之經營及商品銷售，原告須接受被告之指導及遵照統一超商店管理規章，此觀加盟契約第五條⒋約定自明，又加盟契約第二十五條約定：「⒈乙方（即原告）如有下列情況之一者，視為重大違約：⑴乙方未按本契約之規定經營該統一超商店或使用設備或銷售商品者，．．．或有損統一超商店形象、商譽者。．．．⑶乙方之會計記錄不實或妨礙甲方之盤點或財務監察、稽核，或怠於匯回當日營業金額之全部或部份者，或怠於依約給付債務或交付文件、財務記錄者。．．⑹乙方其他違背本契約之約定，經甲方認為重大違約，或甲方催告限期補正，仍怠於補正者。」經查：
１、原告經營之開元門市，曾有商品缺貨、關東煮湯頭變質混濁、熟食品未按規定解凍且未標示解凍時間、速食品過期未報廢、櫃台堆放雜物、機器髒亂未清理、現金短溢異常情形偏高、未每日整理帳單等情事，有被告所提八十七年一月十四日至四月十日區組長訪店溝通記錄表之記載可憑，又開元門市之盤損率與八十七年統一超商全公司門市盤損率相較，明顯有偏高情形，有被告提出之統一超商全公司門市盤損率報表（被證七、十二）、開元門市之單月盤點報表（被證十三）及其門市盤損與正常盤損之對照表（被證十四）、八十七年二月二十七日、四月二日之區組長週訪店溝通記錄表可佐，原告對上開事實並不爭執，然稱被告提出之區組長週訪店溝通記錄表多係無關契約履行之細小雜碎事項，係區組長於檢查時吹毛求疵；又門市店有數千種商品，偶爾缺貨兩三樣或帳簿記載些微出入，應不足以構成違約事由，更非重大違約事項；且門市之盤損為正常現象，而盤損所生之損失，均係原告自己吸收，被告並不會因為盤損之高低而受到任何損失等語。惟被告公司係全國性知名之連鎖加盟業者，並有一定之形象與品牌，是於加盟契約加盟契約第十條、第十條之一、第十八條第二項、第十九條第一項及統一超商店管理規章Ｂ部份第二條、Ｃ部份第一條等約款內，明白約定加盟者之營業內容、商品檢驗、設備之使用維護、公共設施之維護管理等條項，又開元門市前揭商品缺貨、食品未按規定處理、機器髒亂、環境雜亂未清理等情，非僅偶一事件，被告亦多次輔導請原告改善，尚難認係區組長吹毛求疵而有刁難。
２、所謂盤損，亦即門市之每一筆進貨皆按進貨價格先行計算總價值，於門市○○○段時間後（每三十天至四十五天）即盤點計算門市目前現金與存貨之總價值，該二筆金額之差價即為即為盤損或盤盈，此據被告陳報在卷（八十九年五月十七日答辯三狀），雖盤損須由原告負擔之事實，兩造均不爭執，然依統一超商店管理規章Ｅ部分⒍明文：加盟主須按盤損控制方式執行商品存貨管理，顯見盤損之高低為門市經營管理之重要事項，況原告自八十四年十一月加盟被告公司後，自八十五年二月起至八十六年、八十七年度均有多次高盤損情事，有被告提出之台北逸仙郵局一九一七號、台北西松郵局第八三○存證信函可參，原告顯然未依管理規章約定之方式經營門市，其辯稱高盤損未造成被告損失、不構成違反契約義務云云，自難採信。
３、按店內之招牌、裝潢、生財設備、用品、商品、商標、經營技術等項之所有權及使用權均為被告所有，係授權原告於約定範圍內使用於門市之營業行為，此觀加盟契約第十八條⒈之約定自明，而刮刮卡活動及其作業方式內容，經登載於被告提供之新商品雙週刊中，由被告庭呈在卷。經查，原告丁○○於八十七年七月九日凌晨拿取刮刮卡一疊，與店內常客（即花衣男子）一起刮多張刮刮卡之事實，業據被告提出當日錄影帶一卷，並經本院會同兩造勘驗屬實（本院八十九年七月四日筆錄參照），原告丁○○並自承當時刮卡，花衣男子比對中獎與未中獎之卡，發現中獎的卡顏色較深，所以自己抽卡出來刮等情（本院八十九年七月四日筆錄參照），是原告丁○○之行為，顯非於加盟契約第十八條⒈之授權範圍內所為營業行為，而違反契約義務。原告固辯稱係因顧客反應刮刮卡中獎率低，始拿取刮刮卡試刮，然門市店之刮刮卡係依營業額分配定量，其中獎率高低，本係被告公司設計刮刮卡之中獎機率問題，況被告亦表示有消費者服務中心可處理消費者之反映事項，自不應因中獎率低，而使原告可不受契約約定之拘束得自行刮卡，是原告所言，尚難採信。
綜上所述，原告之行為違反加盟契約加盟契約第十條、第十條之一、第十八條第
一、第二項、第十九條第一項及統一超商店管理規章Ｂ部份第二條、Ｃ部份第一條、Ｅ部分⒍等約定，而足認有加盟契約第二十五條第一項⑴之未按契約規定經營統一超商店或使用設備、⑶會計記錄不實等情況，另被告自八十五年起即多次催告限期補正高盤損及缺貨事項，有被告所發八十五年八月三十日、同年十一月十八日、八十六年十一月十八日存證信函及區組長週訪店溝通記錄表可稽，亦足認有該條⑹之乙方其他違背本契約約定，甲方催告限期補正，仍怠於補正者之重大違約事項。原告固辯稱該條款加重原告責任，依民法第二百四十七條之一應屬無效，然第二十五條第一項⑹之約款係在確保加盟者維持門市內商品衛生、服務品質及門市形象，且契約應遵守之義務及細節亦規範於加盟契約條款與管理規章，並須因限期補正而怠於補正者，始有該條項之適用，以防免加盟者經營疏失而無法控管加盟店之經營品質，是認該約款所為約定尚無顯失公平之處。
五、按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依職權減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，並就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院四十九年台上字第八○七號、五十一年台上字第一九號判例參照）。經查，被告發函終止契約並通知原告於八十七年八月十一日辦理門市返還及盤點交接程序，然開元門市於八十七年八月十一日凌晨透過電腦上傳系統訂貨總金額高達二百二十萬六千一百八十七元，而可口可樂飲料因資料直接傳送到可口可樂台灣代理商台統食品股份有限公司，致八月十二日門市收取訂購之五十箱飲料，共計三萬七千三百五十八元之事實，業據被告提出訂貨機上傳商品一覽表、台統食品股份有限公司之訂貨驗收單可佐，原告對此事實亦不爭執，然主張其未上班，係聘雇之員工所為，並於隔天發現後主動告知區組長，於訂貨上傳前修正資料而停止訂貨，未造成被告之損失等語，惟證人即統一超商區顧問范俊榮證稱，交接當日係直營店店長發現訂貨量異常等情（八十九年五月十七日筆錄參照）；又加盟契約第六條⒊約定：契約之履行及各項義務之遵守，乙方（即原告）之受僱人、使用人、履行輔助人如有故意過失情事，視為乙方之故意過失，則原告所聘任員工於營業時間內利用營業設備大量訂貨之行為，原告應有監督其職務執行之責任與義務，員工所為之違反契約履行事項，視同原告未盡履行加盟契約所約定之義務，是原告辯稱員工個人行為與其無涉云云，殊不足採。又被告為國內知名之連鎖便利商店，旗下加盟業者眾多，為有效管理加盟者之經營，約定違約金尚屬必要，參諸加盟契約第十四條約定：乙方（即加盟者）若無違反本契約規定，甲方擔保乙方全年分得之毛利金額依（１００萬元＋年營業額╳４﹪）而得，如乙方全年實際分得毛利額不足，差額由甲方支付，是如原告依約正常經營，被告擔保原告每年之毛利超過一百萬元，則兩造約定違約金額六十萬元，尚難認係不當，加之其餘連鎖便利超商之加盟契約所定違約金額亦相近，而本件原告有重大違約情事，已如前述，於被告接管前甚且惡意超量訂貨等情狀，認該違約金之約定並無過高之情形。原告主張被告收取五年份加盟金四十二萬元，實際僅經營二年半，應退還一半等語，然依加盟契約第四條⒈約定，加盟金係作為被告移轉經營零售商店之技術予原告及授權原告使用被告經營管理、商業秘密之對價之一部分，且約定無論該統一超商店營業期間長短，原告均不得請求退還，是其主張尚不可採。
六、所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。又最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，最高法院六十六年度台上字第一○九七號判例、八十三年台上字第一○五五號判決意旨參照。查原告丁○○提供系爭不動產設定本金一百五十萬元之最高限額抵押權，係擔保其對被告所負因加盟契約而生之債務、違約金等項債務之清償，此觀抵押權設定契約書、加盟契約第四條第二項約定自明。原告因終止契約後尚有三萬一千一百二十六元之帳款及違約金六十萬元未為給付，此係於該最高限額抵押權擔保存續期間內所發生之債權，雖兩造間之加盟契約業經終止，然於原告未為清償前，該最高限額抵押權所擔保之債權仍存續，揆諸前揭說明，債權人即被告自對系爭不動產享有抵押權，原告請求塗銷抵押權登記，尚屬無據，則被告自得請求裁定拍賣抵押物，行使抵押權人之權利，並聲請強制執行。
七、綜上所述，原告經營開元門市有商品缺貨、關東煮湯頭變質混濁、熟食品未按規定解凍且未標示解凍時間、速食品過期未報廢、櫃台堆放雜物、機器髒亂未清理、現金短溢異常情形偏高、未每日整理帳單、盤損率過高、擅用刮刮卡等情事，違反加盟契約加盟契約第十條、第十條之一、第十八條第一、第二項、第十九條第一項及統一超商店管理規章Ｂ部份第二條、Ｃ部份第一條、Ｅ部分第六條等約定，而足認有加盟契約第二十五條第一項⑴未按契約規定經營統一超商店或使用設備、⑶會計記錄不實、⑹乙方其他違背本契約約定，甲方催告限期補正，仍怠於補正者之重大違約事項，已如前述，從而被告依約請求懲罰性違約金六十萬元，並無過高情形；另兩造往來帳目結算後原告尚有三萬一千一百二十六元未付，是被告依加盟契約得向原告請求六十三萬一千一百二十六元，其係原告丁○○提供系爭土地之最高限額抵押權所擔保之債權，則原告請求確認兩造債權不存在、塗銷系爭抵押權、撤銷本院八十八年度執字第九七六四號強制執行事件，均於法無據，應予駁回。
八、兩造法律關係及事實已臻明確，兩造其他攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十八 日
臺灣臺南地方法院民事第一庭
法 官 蔡孟珊右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十一 日
法院書記官 秦建華