臺灣臺南地方法院民事判決 八十八年度訴字第二三二九號
原 告 甲○○○
丙○○被 告 協益建設有限公司法定代理人 乙○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣貳拾萬柒仟元，及自民國八十八年十二月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣陸萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告於假執行程序實施前，以新台幣貳拾萬柒仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
(一)被告應給付原告新台幣（下同）八十九萬五千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
(二)訴訟費用由被告負擔。
(三)願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
(一)緣門牌號碼為台南縣○○鎮○○路○○號之房屋（下稱系爭房屋）為原告所有，民國八十八年六、七月間，被告於原告所有之系爭房屋隔壁蓋建房屋，竟致系爭房屋多處龜裂、毀損，經原告多次催請被告負責修繕，惟被告僅欲局部以水泥覆蓋龜裂表面，實無法有效達到修繕目的，並有安全之虞。經原告委請高雄縣泥水業工會會員鑑價，修繕費用共計八十九萬五千元。
(二)原告曾多次口頭向被告催請修繕系爭房屋，並於八十八年八月二十三日及九月二十一日分別致函被告履行賠償事宜，均未獲被告善意回應，為此依據民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十一條之三、第二百十三條第一項、第三項、第二百十四條之規定，訴請如聲明所示。
(三)對台北市結構工程工業技師公會鑑定報告中認為系爭房屋之損害是被告所造成的部份沒有意見，但對該報告中認為系爭房屋為老舊建物，在被告施工前就已存在一些裂痕等語，認此部分僅屬鑑定機關推測之詞，並無證據證明；復縱有舊裂紋存在，亦非原告之過失行為所致，應無民法第二百十七條過失相抵之適用。至於鑑定之修復費用與高雄縣泥水業工會鑑定價額相差甚鉅，此部分費用請鈞院斟酌。
(四)對被告抗辯所為之陳述：１當初是因為被告答應幫原告將系爭房屋修繕到好，不會影響到安全，所以才同意由被
告修補，但被告幫原告將部分損害的地方打下來後，因為被告之修補方式原告無法接受，所以才拒絕被告修補及提起本件訴訟，請求被告支付回復原狀之費用，以代回復原狀。
２系爭房屋原門牌號碼為：「台南縣○○鎮○○街○○巷○號之六」，嗣於八十八年三
月間改編為：「台南縣○○鎮○○路○○號」，上開事實，除有建物謄本（仍記載門牌號碼為：「台南縣○○鎮○○街○○巷○號之六」，所有權人為原告）可證外，另有九十年三月十二日庭呈原告之戶籍謄本（記載原大信街三五巷六號之六於八十八年三月間已改編為永福路十一號）可稽。是雖系爭房屋於八十八年三月間門牌號碼之改編，地政機關相關作業迄今仍未配合完成，致建物謄本上門牌號碼仍為改編前之大信街三五巷六號之六，惟由相關戶籍謄本可證，門牌號碼：大信街三五巷六號之六於八十八年三月間已改編為永福路十一號，原告既為「大信街三五巷六號之六」房屋之所有權人，當然為改編後之「永福路十一號」房屋所有權人之事實，應為明確。
３系爭房屋確因被告於隔壁蓋建房屋致生多處龜裂、毀損。
依卷附鈞院囑託台北市結構工程工業技師工會所作鑑定報告書之鑑定結論明示：「本標的物建於民國六十五年，屬老舊建物（地上三層），研判緊鄰新建物施工前已存在一些裂紋，緊鄰之新建物（地下二層、地上七層）其交界之主結構和標的物緊貼，於施工時勢必對標的物有一定程度之影響，使舊有裂紋新增或擴大，致標的物受損」等情，是由上開鑑定結論內容，已顯見確係因被告所蓋建之新建物其交界之主結構和標的物緊貼而致系爭房屋受損。雖被告辯稱系爭房屋之裂痕係舊有即存在云云，並舉證人黃培漳為證，證人黃培漳並於九十年三月十二日鈞院庭訊時證稱：系爭房屋裂痕是舊有裂痕云云。惟查：
⑴證人黃培漳係被告公司之前工地主任，渠證言之真實性本有偏頗被告之可能。而證人
黃培漳於該日亦證稱：動工前未曾進入系爭房屋，係於被告動工後（八十八年七月間）才進入系爭房屋等語。果爾，則證人黃培漳既於被告房屋動土前未曾進入系爭房屋，則焉能知悉系爭房屋之裂痕為舊有存在？⑵證人黃培漳又稱：因為被告於施工前有作基樁工程，可以防止房屋因施工下陷云云，
惟證人黃培漳亦自承：不是說絕對有作基樁工程即可防止房屋下陷等語在卷可稽。是依上開證人黃培漳之證述，縱被告於施工前有作基樁工程，亦無法絕對保證隔壁鄰房不會受損；復有前述台北市結構工程工業技師工會之鑑定報告書亦認定系爭房屋之受損確導因於被告之新建房屋；是以，證人黃培漳之證述亦不是為有利於被告之認定。４被告於施工前並未做鄰房現況調查，上開事實，亦據述台北市結構工程工業技師工會
於鑑定報告書內記載甚詳。復依鑑定報告書之鑑定結論，因被告之新建物其交界之主結構和原告之房屋緊貼，於施工時勢必對標的物有一定程度之影響，是系爭房屋之損害結果，被告應有過失之主觀歸責事由。
５否認被告所辯稱原告於八十六年十月二十七日施工時就已經知道損害，此點應請被告
舉證，況興建房屋而對鄰房造成損害者，並不表示一施工就會立刻使鄰房產生龜裂之情況。
三、證據：提出建物謄本一份、估價單、律師函各二份、照片二十張為證，並請求將系爭房屋所受之損害送請鑑定，並向台北市結構工程工業技師公會函查系爭房屋損害修繕費用鑑估是否包括工人之工資在內。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回，訴訟費用由原告負擔，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
(一)原告雖主張系爭房屋為其所有，惟依其所提之建物謄本所載，門牌號碼係台南縣○○鎮○○路○○巷六之六號，門牌號碼既不相同，足見原告非系爭房屋之所有人，則其提起本件訴訟，當事人顯非適格，應予駁回，理先陳明。
(二)被告於八十六年十月二十七日施工興建一棟地上七層地下二層之店鋪集合住宅大樓新建物，營造時均依據豐爵建築師事務所所提供之建築設計圖表及一般工程施工說明書施工，被告顯無故意或過失不法侵害原告之權益可言，更無故意以背於善良風俗之方法或以違反保護他人之法律以加損害於他人之情事，至為灼然。今原告以侵權行為損害賠償為其訴訟標的而為請求，於法殊非無誤。況原告於起訴狀內亦未載明被告如何以故意或過失或故意以背於善良風俗之方法或違反保護他人法律之情事，依民事訴訟法第二百四十九條第二項之規定，自應予以駁回。又侵權行為之成立，於行為人之主觀要件上，須行為人有故意或過失，於行為人以背於善良風俗之方法加損害於他人時，更須行為於主觀上具有故意，始成立侵權行為。再者，依舉證責任分配之原則，前開行為人有故意或過失之事實，應由原告舉證證明，否則即應受不利益之判決，合先敘明。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任之原因事實，並二者之間，有相當因果關係為成立之要件，故原告所主損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院著有四十八年台上字第四八一號判例意旨可資參照。故原告既依民法第一百八十四條提起本訴，應就被告如何故意、過失及如何不法侵害，暨權利如何受損等具體事實詳為說明及舉證，否則即應駁回其請求。
(三)原告謂其系爭房屋多處龜裂、毀損，委請高雄縣泥水業公會會員鑑價，修繕費用共計八十九萬五千元，惟查其非僅為私文書，且亦無蓋章、日期及鑑價人員姓名等，其計算方式過於草率，胡亂編造，其所拍照片等亦無時間等相關證據，被告亦否認其為真正，足證其欠缺法律依據，益見其估價單等為臨訟編造，應不足以信為真實。又八十九年六月二日台北市結構工程工業技師公會鑑定報告書第九頁鑑定結論載明：「本標的物建於六十五年，屬於老舊建物（地上三層），研判緊鄰建物施工前已存在一些裂紋。」準此，足見系爭房屋老舊建物（約二十五年），緊鄰建物，施工前即已存在系爭裂紋，原告實無任何損害可言；原告顯然圖謀不軌，存心不良，其心知肚明，嗣後圖藉此欲敲詐善良之建設公司即被告，請求鉅額之賠償金。另上揭鑑定結論略以：「緊鄰之新建物（地下二層地上七層）其交界之主結構和標的物緊貼，於施工時勢必對標的物有一定程度之影響，使舊有裂紋新增或擴大，致標的物受損。」云云，惟此僅係該公會推測之詞，並無證據足資證明。被告對原告主張施工期間所造成系爭房屋多處之龜裂、毀損等均加以否認，與事實不符。退萬步言，原告亦應對被告有侵權行為及所受損失負舉證責任。
(四)系爭房屋龜裂，原告要求被告幫忙修繕，說她沒處雇工，叫被告兩個工人去做的，說是鄰居間互相幫忙一下，錢我們出也好，她們出也可以。但被告的工人去的第一天，敲掉部分龜裂的地方，準備第二天再修補時，第二天原告就不讓被告的工人進去了，之後便提起本件訴訟，要求賠償八十九萬五千元，顯係存心敲詐。且被告當時好意應原告之請求代其僱工修復原有裂紋後，原告竟藉機拒絕被告，則原告豈可歸責被告。退萬步言，如確查可歸責被告之事證，被告仍秉持一貫善意，願依法繼續代其僱工修復其原有之裂紋，回復其損害發生前之狀況，準此，原告依民法第二百十四條規定請求以金錢賠償其損害，揆諸同法第二百十三條之規定，依法自不應准許。是上揭公會鑑定之修復費用，亦屬可議。
(五)否認鑑定報告，一般房屋在使用經過一段期間後，本來就會出現裂痕，但無大礙，不能因此認定系爭房屋的裂痕及剝落，就是因為被告施工所致。
(六)況被告之施工有經過台南縣政府認定，並不會侵害到鄰屋，否則台南縣政府不會發給被告使用執照。台南縣政府既然敢發使用執照，就表示被告並未損害原告之系爭房屋。又依據台南縣建築爭議事件處理作業程序規定，原告應於三十日內提起，故本件請求已經超過該時日而不得提起。
(七)又被告係於八十六年十月二十七日開始施工，大樓屋頂板已在八十七年九月十五日經台南縣政府工務局勘驗完畢，八十八年十一月二十七日竣工，並於八十八年十月四日依法取得台南縣政府工務局使用執照八十八南工局使字第一五一一號。系爭房屋如因被告施工而受有損害，原告應於該時就已經知道受有損害，並馬上反應，而本件工程施工期間，原告均未提出被告因施工期間所造成系爭房屋龜裂、毀損之事，嗣後竟於起訴狀中諉稱八十八年六、七月間被告於系爭房屋隔壁蓋建房屋，竟致系爭房屋多處龜裂、毀損云云，惟未提及頂樓部分（違章加蓋部分）等，公會鑑定時竟諉稱增加頂樓部分，參見其八十八年十一月三十日起訴狀，時間、事實不符，足見其供述不實，不足採信。另台北市結構工程工業技師公會八十九年三月二十一日鑑定結論略以：「新建物（地下二層地上七層）其交界之主結構和標的物緊貼，於施工時勢必對標的物有一定程度之影響，使舊有裂紋新增或擴大，致標的物受損。」等語，觀之原告本件起訴狀供述時間不符，足見被告於施工時並無毀損系爭房屋及使舊有裂紋新增或擴大等，此亦有證人即該工地主任黃培漳於九十年三月十二日到庭證述。且八十八年九月二十一日台灣有史以來全省大地震（即九二一大地震）應係主因，至於哪些係舊有裂紋新增或擴大，上揭鑑定報告卻略而不提，足見此係公會猜測之詞，並無證據足資證明。況依據現行技術，應可區別新舊損害。又如鑑定人所述，如認被告施工前未做鄰房現況調查，推定為違反保護他人之法律，則依該項規定，亦應是要保護被告而非原告。
(八)原告顯然於施工時八十六年十月二十七日即知有損害及賠償義務人，其竟遲至八十八年十一月三十日始提起本件訴訟，其請求權顯已罹於二年時效而消滅。
(九)本件原告既依民法第二百十三條請求，則依同法第二百十四條之規定，原告應先定相當期限催告被告回復原狀，待被告逾期不回復時，原告始得請求以金錢賠償其損害，今原告並未訂定相當期限催告被告回復原狀，即逕為起訴請求金錢賠償，其訴顯不合法。
三、證據：提出使用執照二份、建築執造、台南縣政府八十九年十二月二十日八九府工管字第二０一三七０號函、台南縣建築爭議事件處理作業程序各一份為證，並請求訊問證人黃培漳，及履勘現場。
丙、本院依職權將系爭房屋之損害原因及修復費用鑑估事宜囑託台北市結構工程工業技師公會鑑定；並向台南縣政府函詢兩造間因系爭房屋所生之爭議，是否曾經該府派員會同勘查現場？及我國現行法規對於房屋興建前須對鄰屋做現況調查有無規定？並傳訊鑑定人沈勝綿技師。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告於訴之變更或追加無異議，，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項前段、第二項分別定有明文。本件原告起訴時，原依據民法第一百八十四條第一項前段及第二百十四條請求被告給付如聲明所示之金額，於訴訟進行中，追加以同法第一百九十一條之三、第二百十三條第一項、第三項為其請求之依據，被告對於此一請求權基礎之追加並未異議，而為本案之言詞辯論，依前揭法文所示，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張其所有之系爭房屋，因被告於隔壁施工興建新建物之工程而於八十八年
六、七月間受有多處龜裂及毀損，因被告修補方式其無法接受，爰依民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十一條之三、第二百十三條第一項、第三項及第二百十四條之規定，訴請被告支付如聲明所示之金額以代回復原狀；被告則以：系爭房屋之門牌號碼與原告所提出之建物謄本上之記載不同，顯見原告並非系爭房屋之所有權人，其提起本件訴訟，顯非合法。被告於八十六年十月二十七日雖在系爭房屋旁邊開始施工興建一棟地上七層地下二層之店鋪集合住宅大樓新建物，惟營造時均依據豐爵建築師事務所所提供之建築設計圖表及一般工程施工說明書按圖施工，故否認系爭房屋之龜裂毀損係因被告施工所致，系爭房屋為老舊建物，本就存有裂紋，且八十八年九月二十一日亦發生全國九二一大地震，應係該地震造成系爭房屋龜裂之主因，而被告之施工有經過台南縣政府認定，並不會侵害到鄰屋，否則台南縣政府不會發給被告使用執照。台南縣政府既然敢發使用執照，就表示被告並未損害原告之系爭房屋。又依據台南縣建築爭議事件處理作業程序規定，如被告施工造成原告之損害時，原告應於被告興建之新建物屋頂版或屋架申報勘驗日三十日內提出申請，而原告於被告八十六年十月二十七日施工時就已經知道系爭房屋受有損害及賠償義務人，故本件請求已經分別超過該三十日及二年時效之規定而不得提起。且被告於接到原告請求後，亦曾基於敦親睦鄰原則表示願意幫原告修復，在被告雇工進入系爭房屋打掉部分損害部分準備修補時，原告卻拒絕讓被告修復，故今日結果並非可歸責被告。是被告今既否認有任何損害系爭房屋之行為，原告自應就被告如何有故意、過失、背於善良風俗之方法或違反保護他人之法律之行為造成系爭房屋損害，且被告之施工行為與系爭房屋受損間有何因果關係負舉證責任等語以為置辯。
三、原告主張其所有之系爭房屋因被告在旁邊施工興建新建物，導致於八十八年六、七月間受有多處龜裂及毀損之事實，業據其提出建物謄本、戶籍謄本各一份、照片二十張為證，被告對於系爭房屋出現龜裂及損害之情形不為爭執，但否認係因被告施工所致，並以前揭等語置辯，是本件所應審究者厥為：系爭房屋是否為原告所有？系爭房屋所受之損害，是否係因被告之施工行為所致？基樁工程能否防止系爭房屋受到損壞？本件原告之請求權有無罹於時效規定？玆將本院意見分別表示如下：
(一)查系爭房屋門牌號碼原為：「台南縣○○鎮○○街○○巷○號之六」，所有權人為原告，嗣於八十八年三月間改編為：「台南縣○○鎮○○路○○號」之事實，業據原告提出建物謄本及九十年三月十二日之戶籍謄本各一份在卷可稽，而依該戶籍謄本上「戶長變更及全戶動態記事欄」中載有「原屬大信街三五巷六號之六民國八十八年三月一日改編」等字，可知門牌號碼為「台南縣○○鎮○○街○○巷○號之六」之房屋，與門牌號碼為「台南縣○○鎮○○路○○號」之房屋係屬同一。是系爭房屋於八十八年三月一日門牌號碼之改編，地政機關相關作業迄今雖仍未配合完成，致建物謄本上門牌號碼仍為改編前之大信街三五巷六號之六，惟由戶籍謄本既可證明原門牌號碼為台南縣○○鎮○○街○○巷○號之六之系爭房屋，於八十八年三月一日已改編為台南縣○○鎮○○路○○號，而原告既為門牌號碼「台南縣○○鎮○○街○○巷○號之六」房屋之所有權人，當然為改編後門牌號碼為「台南縣○○鎮○○路○○號」房屋之所有權人之事實，應十分明確。被告徒以系爭房屋之門牌號碼與建物謄本上所載不符為由，一再指稱原告並非系爭房屋之所有權人，當事人不適格，其提起本件訴訟並不合法云云，顯係事後卸責之詞，並無理由。
(二)次查，原告主張其所有之系爭房屋，因被告之施工行為而受有多處龜裂及毀損之事實，業據其提出建物謄本、估價單、律師函、照片等件為證，如前所述，而經本院依職權囑託台北市結構工程工業技師公會派員鑑定系爭房屋之損害原因及修復費用之結果，據該公會提出之鑑定報告中第七項有關鑑定經過之記載為：「八十九年三月二十一日鑑定技師、原告代表及原告至現場初勘，並了解欲鑑定之內容，依標的物屋主敘述主要是因為緊鄰標的物於八十六年興建一棟地上七層地下二層之店舖集合住宅大樓新建物，屬鋼筋混凝土構造，地下採用擋土樁，開挖深度為七點九公尺，於施工期間造成標的物有龜裂及滲水現象，緊鄰新建物之公司代表亦曾至標的物作部分敲除，準備修復。八十九年五月十九日鑑定技師會同原告代表及被告代表再赴現場勘查及拍照存證，依被告代表敘述僅主結構體緊貼標的物，邊牆部分則隔開，施工前並未做鄰房現況調查。八十九年五月二十日被告委託之鑽探公司寄來一份當時之鑽探報告供參考」；而第九項之鑑定結論則認為：「系爭房屋建於六十五年，屬老舊建物（地上三層），研判緊鄰新建物施工前已存在一些裂紋，緊鄰之新建物（地下二層地上七層）其交界之主結構和標的物緊貼，於施工時勢必對標的物有一定程度之影響，使舊有裂紋新增或擴大，致標的物受損。因緊鄰之新建物於施工前並未對周圍鄰房做施工前現況調查，致無法提出非工程施工影響之正式證明文件，依高雄市政府工務局之鑑定手冊之鑑估標準均應列入修復項目中，其修復費用計二十三萬元整」，此有台北市結構工程工業技師公會八十九年八月十一日（八九）北結師根（七）字第八六二七號函附八十九年六月二日（八九）北結師鑑字第一一七二號鑑定報告書在卷可憑。被告雖否認系爭房屋所受之損害係因被告施工所致，並辯稱是因為系爭房屋為老舊建物，本就有裂紋存在，且八十八年九月二十一日發生之全國九二一大地震才是造成現在損害情況之主因，並舉證人即被告前工地主任黃培漳到庭為同一證詞，惟查，黃培漳於被告八十六年十月二十七日施工前未曾進入系爭房屋，而是在被告施工後之八十八年七月間（即原告反應後隔日）才進入系爭房屋查看乙節，為證人當庭所自承，果爾，則證人黃培漳既於被告房屋興建工程開始前未曾進入系爭房屋，則焉能知悉系爭房屋之現存損害係於被告施工前就已經存在，非被告之施工行為所致，與被告之施工行為絕對無關？是證人此部份證言，顯與常理不合而不可採。又證人黃培漳雖復證稱：因為被告於施工前都有作基樁工程，防止隔壁的房屋因為工程之施工而導致地基下陷，地基如果不下陷，房屋就不會有什麼問題等語，惟原告於本件訴訟中，係主張系爭房屋因被告之施工而導致房屋多處出現龜裂及毀損，並未主張有地基下陷之情事，況證人黃培漳對於有預先施作基樁工程之防範程度，亦當庭自承：不是說絕對有作基樁工程即可防止房屋下陷，只是基樁工程如果做得好，鄰房受影響的程度就很小等語。而本院依職權訊問鑑定人即負責鑑定系爭房屋損害情形之技師沈勝綿有關預先施作基樁工程對鄰房影響之程度時，亦經鑑定人陳稱：「基樁工程的目的是都會區建築房屋時，為了怕鄰屋傾斜，穩定鄰房底部所作的工程，它應該是叫托樁，也有人叫基樁，就是用混泥土樁或鋼板樁打協樁以支撐鄰房的牆壁防止傾斜，其作用並非百分之百的穩固，會依施工性質及土壤的軟硬、挖掘深度而異，一般來說，雖有作基樁工程，但程度上還是會有影響，只是影響多或少。... 」「（基樁工程如果做得好，是否能完全防止鄰房的損害？）依據我們的專業經驗來說，一定會有影響，除非基樁做的很厚，但基樁做的越厚，可以蓋房子的面積越小，那如果是緊鄰鄰房的話，就沒有辦法百分之百防止，本件主要是因為兩造的房子緊貼，就算有作基樁工程，也無法百分之百防止。」等語在卷（見本院九十年四月十六日言詞辯論筆錄）。顯見被告於施工前縱確如證人黃培漳所言，有預先施作基樁工程，惟該基樁工程既無法百分之百預防及絕對保證隔壁鄰房不會受損，則有關證人黃培漳認為被告有先施作基樁工程，故系爭房屋之現存損害情形並非被告施工行為所致此部份之證言，亦難採信。
(三)第查，被告施工興建之新建物，雖未與原告所有之系爭房屋共用一個牆壁，但兩者之間是相緊貼鄰，業據鑑定報告陳述如前，且為兩造所不爭執。而系爭房屋為六十五年建造完成之老舊建物，研判在被告施工前應已存在一些裂紋，因被告施工興建之新建物在交界處的主結構與系爭房屋緊貼，而緊貼鄰房施工一定會對鄰房造成新的損害，使舊有裂紋新增或擴大，所謂分辨新舊損害，就是對損害情況作比對，本件鑑定是因為被告未於施工前對於系爭房屋預先作現況調查，以致沒有建築前的現況調查可以互相比對，故無法分辨新舊損害，而依現行技術，並無法在沒有比對資料的情況下，判斷系爭房屋所受之損害哪一部份是原有的舊痕，哪一部份是因被告施工所造成的新痕等情，亦據鑑定人到庭陳述明確。原告雖否認系爭房屋在被告施工前已存在一些裂紋，並主張此僅係鑑定人推測之詞，並無證據證明云云，惟查，鑑定人上開鑑定意見，係會同兩造親至現場勘查系爭房屋，並於參考兩造之陳述、所提出之資料及現場情況後，基於其專業知識所為之判斷，且此一判斷並未與吾人日常生活經驗法則相違背，本院綜參上情，認鑑定人此一判斷應屬合理而堪採信，尚難僅以無證據證明為由，而予以否認，是被告辯稱系爭房屋為老舊建物，本有裂紋存在乙節，為有理由。至被告雖另辯稱八十八年九月二十一日發生之九二一大地震才是造成系爭房屋現存損害之主因，惟證人黃培漳於八十八年七月間進入系爭房屋查看時，系爭房屋所存在之損害情形，與兩造於八十九年五月十九日會同鑑定人沈勝綿技師進入系爭房屋勘查時所拍攝之照片中所示之損害情形相同，此亦據證人黃培漳到庭證述明確，是證人黃培漳於八十八年七月間所見之損害情形，既與八十九年五月二十日拍攝之情形同，則被告抗辯九二一大地震才是造成系爭房屋現存損害之主因，即非可採。又被告雖否認鑑定人之鑑定意見，並辯稱系爭房屋所受之損害情形，依現行技術應可分辨系爭房屋哪一部份的損害是因為被告施工行為所致，哪一部份損害則是系爭房屋原有之裂痕，惟迄至本件言詞辯論終結前，並未能舉證以實其說，是此部份抗辯，亦難採信。
(四)被告雖另辯稱系爭房屋損害一案，業經台南縣政府派員勘測認無損害，而發給建物使用執照，台南縣政府既然敢發給被告使用執照，顯見被告並未損害系爭房屋，故原告主張系爭房屋之損害係由被告施工造成，並無理由云云，惟經本院依職權向台南縣政府函查有關被告在台南縣○○鎮○○路○○號等建築大樓，因施工中損壞原告系爭房屋相關勘查記錄之結果，亦由該府函覆：「一、依本縣建築爭議事件處理作業程序第六條略以：『逾屋頂板或屋架申報勘驗三十日後始提出損鄰事件之聲請者，由爭議雙方逕自協調或循司法途徑解決，不列入本原則辦理。』；二、洪周秀桃八十八年八月三十日陳情協益建設公司損壞鄰屋請暫緩核發使用執照。惟協益建設公司新建大樓，大樓屋頂板已在八十七年九月十五日勘驗完畢。該勘驗日期與洪周秀桃陳情日將近三百日。因此，依本縣建築爭議事件處理作業程序第六條規定，應雙方自行協調或逕循司法途徑解決。三、本府八十八年九月二十八日府工建字第一六九八一三號函覆洪周秀桃有案。基此，雙方爭議事件本府並無會勘紀錄。』等語，有該府八十九年十二月二十日八九府工管字第第二０一三七０號函覆在卷可稽，並無被告所稱業經台南縣政府派員勘測認無損害之情事，是被告此部份抗辯，並不可採。又原告就系爭房屋受損事件向台南縣政府提出陳情，請求暫緩核發使用執照時，因距離該新建物之大樓屋頂板於八十七年九月十五日勘驗完畢之日期已逾台南縣建築爭議事件處理作業程序第六條所定之三十日，而原告復未檢具足堪認定系爭房屋之損壞情形已危及公共安全，且係由被告之新建物施工所致之鑑定報告，依該條規定，本件糾紛並不屬依上開作業程序處理之範圍，故台南縣政府對於被告申報竣工提出使用執照請領之申請，基於主管機關之地位，依建築法之相關規定審認後予以核發，本屬行使行政監督之公法行為，核與該新建物是否造成系爭房屋損害之私法上糾紛無涉，並非台南縣政府核發使用執照予被告，就可代表被告施工興建之新建物並未造成系爭房屋損壞之情事，是被告此一抗辯，顯係誤解兩者間之差異，亦屬無據。
(五)被告雖又抗辯原告於八十六年十月二十七日被告施工時就已經知道受有損害及賠償義務人，卻遲至八十八年十一月三十日才提起本件訴訟，則本件請求已罹於二年時效云云，惟原告業已否認被告此項主張，依民事訴訟法第二百七十七條規定，被告應對此一有利於己之事實負舉證責任，惟被告並無法舉證證明原告在被告八十六年十月二十七日施工時就已經知道受有損害此一事實，則被告抗辯本件原告已因自知悉受有損害及賠償義務人時起，逾越該二年時效規定而不得請求賠償云云，即非有理。又被告雖再辯稱依台南縣建築爭議事件處理作業程序，原告應於新建物屋頂板或屋架申報勘驗日三十日內提起請求云云，惟依該作業程序第六點規定，係以屋頂板或屋架申報勘驗日（以建管單位收文日期為準，該日不計入）三十日後始提出損鄰事件之申請（訴）者，由爭議雙方逕自協調或循司法途徑解決，不列入該原則處理範圍，非謂建築爭議損鄰事件逾新建物屋頂板或屋架申報勘驗日三十日後即不得請求賠償；況該作業程序係依據台灣省政府訂定之建築物施工中發生公共安全事件處理原則所訂定之單行法規，僅係主管機關居於行政權之地位，以公權力介入處理建築施工中鄰屋損害爭議之時間限制，與私法上侵權行為損害賠償請求權之時效，依民法第一百九十七條第一項前段規定無涉，是被告此項抗辯，顯係誤會該作業程序之規定，亦無理由。
(六)綜上所述，系爭房屋於六十五年建造完成，屬老舊建物，於被告施工興建新建物前，判斷上應已存在一些舊裂紋，惟被告施工興建之新建物，因其主結構體與系爭房屋相緊鄰，施工時對系爭房屋造成影響，以致於施工期間造成系爭房屋受有多處龜裂、滲水、粉刷層剝落、牆白華、磁磚破損現象等損害，既堪認定，是原告主張其所有之系爭房屋因被告之施工行為而受有損害乙情，即堪信為真實。
四、按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文。又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第二百十三條第一項、第三項亦有規定。又依修正後之民法債編施行法第十二條之規定，修正之民法第二百十三條第三項之規定，於民法債編修正施行前因負損害賠償責任而應回復原狀者，亦適用之。被告於八十六年十月二十七日施工興建新建物前，對該工程之主結構體緊貼原告所有之系爭房屋乙節既然知悉，自應對該工程施工時是否會對原告所有之系爭房屋造成損害予以注意，而被告並無不能注意之情事，竟未注意，致造成系爭房屋受有多處龜裂、滲水、粉刷層剝落、牆白華、磁磚破損等損害，被告之施工行為顯有過失，且此一過失行為與系爭房屋除前述原有之舊裂紋外之損害間，應有相當因果關係，依法應對原告此部份之損害負損害賠償責任。被告雖另辯稱原告應先定相當期限催告被告回復原狀，逾期不回復時，原告始得請求以金錢賠償其損害，否則其訴不合法云云，惟依修正後之民法第二百十三條第三項既規定債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，且該條規定對於民法債編修正施行前因負損害賠償責任而應回復原狀者亦有適用，既如前述，則原告依據該條規定，逕為請求被告以金錢賠償其此部份之損害，即屬有據。
五、次按，當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第二百二十二條第二項規定甚明。系爭房屋之修復費用經本院囑託台北市結構工程工業技師公會鑑估之結果，包含工人之工資在內，為二十三萬元，有鑑定報告在卷可按，原告雖主張該修復費用之鑑估與高雄縣泥水業工會會員鑑估之修復費用八十九萬五千元相差甚鉅，應予酌增云云，然該鑑定報告中有關修復費用之鑑估標準，因台灣省未有相關資料，故係依據高雄市政府工務局於八十六年七月審定之鑑定手冊中第五章第一節（即鑑定報告中之附件六）所述為準，而該鑑定報告中附件五所示之修復費用明細表，則係參考高雄市政府工務局之鑑定手冊中附錄六之單價，並依該公會參考實際市場單價予以編列等情，業據鑑定人於鑑定報告書中第八項「鑑定結果及說明」欄中敘述甚詳，而原告所提出之估價單，其修復費用並非由具有公信力之機構所鑑估，亦未附計算依據，且該費用已包含系爭房屋全棟整修之費用，並非僅就被告施工造成損害之部分為鑑估，是原告主張鑑定報告中所鑑估之修復費用過低，應予酌增云云，尚難認為有據。系爭房屋為老舊建物，在被告施工前，應已存在一些裂紋，然因被告興建之新建物主結構體緊鄰系爭房屋施工，致造成系爭房屋之舊有裂紋新增或擴大等情，既經本院認定如前，雖鑑定人到庭表示依現行法規規定，被告應於施工前對鄰房作現況調查，並引用高雄市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊第二十二頁有關處理損鄰事件與防範損鄰行為發生之相關行政命令，認為依據高雄市政府八十二年六月二十三日八二高市工務建字第二一○○一號函規定，開工前應該對開挖深度兩倍範圍之鄰屋現況調查，被告既未依規定作鄰房施工前現況調查，無法提出非工程施工影響的證明，依現行鑑定慣例，原告系爭房屋所出現的全部損害即應認為是因為被告施工所導致，被告應負全部之賠償責任等語，惟查，台南縣政府並未就施工前應為如何之鄰屋現況調查有如前述高雄市政府同之相關規定，此亦經台南縣政府以九十年四月二十六日九十府工管字第五七四四０號函覆在卷。是鑑定人所陳之此一鑑定處理原則，僅係高雄市政府對於建築施工中鄰屋損害處理之單行法規，尚不足以拘束本院；且依該處理原則，對被告未於施工前先作鄰房現況調查者，即逕認應對鄰房之損害負全部之賠償責任，亦與損害賠償法要求請求權人應證明全部損害與侵權行為間具有相當因果關係之法則相違。是原告所有之系爭房屋，因被告之緊貼施工之侵害行為，而受有損害，及系爭房屋為老舊建物，於施工前應已存在一些裂痕等情，既均如前述，則系爭房屋因被告施工行為所受之損害，應非如鑑定報告中所列之全部金額，而應扣除系爭房屋舊有裂紋之部分，始為被告侵害行為所造成之損害。然因被告未於施工前對系爭房屋作現況調查，致系爭房屋之舊有裂紋已與被告之侵害行為所造成之損害混合而無法分辨，是原告實際之損害情形無法證明等情，既經鑑定人到庭陳述如前，本院爰依民事訴訟法第二百二十二條之規定，審酌系爭房屋係連棟式店舖住宅，為地上三層樓之鋼筋混凝土構造，於六十五年建造完成，屋齡已有二十餘年，被告在系爭房屋旁施工興建一棟地上七層地下二層之店舖集合住宅大樓新建物，該新建物與系爭房屋相鄰緊貼，及兩造在本院及鑑定現場所為之陳述等一切情狀，認系爭房屋之舊有裂紋應屬現存損害之小部份，而被告之緊貼施工行為方屬造成系爭房屋現存損害之主因，是本院依職權認定系爭房屋之舊有裂紋應占現存損害之十分之一為合理，亦即系爭房屋之現存損害中應有十分之九係因被告之緊貼施工行為所致，本院參酌前開鑑定報告書中對於填補系爭房屋現存損害須二十三萬元之鑑定結果，認為被告造成之損害回復原狀所需之費用，以二十萬七千元為合理【計算式：230000（元）×9/10＝207000（元）】。從而，原告依據民法第一百八十四條第一項前段、第二百十三條第一項、第三項之規定，請求被告給付二十萬七千元及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年十二月九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，即有理由，應予准許，逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。
六、原告依據民法第一百八十四條第一項前段、第二百十三條第一項、第三項之規定，請求被告支付回復原狀之必要費用，以代回復原狀，既屬有據，如前所述，則其併依據同法第一百九十一條之三、第二百十四條為請求，此一部份即無庸再予贅述，併此敘明。
七、又被告另辯稱原告所述與事實不符，並依據民事訴訟法第三百六十四條規定，請求本院履勘現場，以瞭解系爭房屋之實際受損情形乙節，然因系爭房屋之損害情形，業經台北市結構工程工業技師公會指派鑑定人沈勝綿技師會同兩造代表到場勘測甚詳，並製有鑑定報告在卷可憑，應無疏漏不詳之處，是本院認無再到現場勘查之必要，爰不依被告所請，再至現場履勘，併予敘明。
八、兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，茲分別酌定如主文第四項所示之相當之擔保金額，予以准許。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請業因訴之駁回而失所附麗，應併駁回之。
據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十四 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法 官 張家瑛右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 五 月 二十一 日~B法院書記官 蔡蘭櫻