臺灣臺南地方法院民事判決 八十八年度訴字第六三七號
原 告 庚○○訴訟代理人 郭俊廷律師被 告 己○訴訟代理人 李易興律師被 告 癸○○ 住台南
寅○○ 住台南巳○○○ 住台丁○○ 住台南丙○○ 住台南乙○○ 住台南卯○○○ 住台丑○○ 住台南子○○ 住台南壬○○ 住台南辛○○ 住台南兼右十一人訴訟代理人 戊○○ 住台南被 告 甲○○ 住台北縣三重市○○街○○○號二樓
啟裕營造有限公司
原設臺法定代理人 辰○○ 原住臺
應受送右當事人間，請求拆屋還地事件，經本院於九十二年十一月七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被告己○、巳○○○、丁○○、丙○○、乙○○、卯○○○、丑○○、子○○、壬○○、辛○○、戊○○、甲○○應將坐落台南縣○○鄉○○○段一一四二─二○號土地上如附圖貳所示編號Ｃ１部分面積壹拾玖點叁平方公尺之地上建物拆除，並將土地交還原告。
被告己○、巳○○○、丁○○、丙○○、乙○○、卯○○○、丑○○、子○○、壬○○、辛○○、戊○○、甲○○應給付原告新台幣壹萬陸仟叁佰壹拾元，及自民國九十二年一月一日起，至拆除第一項地上建物返還土地之日止，按占用面積之申報地價年息百分之八計算之損害金。
被告癸○○、寅○○、巳○○○、丁○○、丙○○、乙○○、卯○○○、丑○○、子○○、壬○○、辛○○、戊○○應將坐落台南縣○○鄉○○○段一一四二─二○號土地上如附圖貳所示編號Ｃ２部分面積壹拾叁點叁平方公尺之地上建物拆除，並將土地交還原告。
被告啟裕營造有限公司應將坐落台南縣○○鄉○○○段一一四二─三七地號土地上如附圖壹所示編號Ｂ部分面積叁拾肆平方公尺之地上建物拆除，並將土地交還原告。
被告啟裕營造有限公司應給付原告新台幣貳萬捌仟柒佰叁拾叁元，及自民國九十二年一月一日起，至拆除第四項地上建物返還土地之日止，按占用面積之申報地價年息百分之八計算之損害金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告己○、巳○○○、丁○○、丙○○、乙○○、卯○○○、丑○○、子○○、壬○○、辛○○、戊○○、甲○○連帶負擔百分之二十三；由被告癸○○、寅○○、巳○○○、丁○○、丙○○、乙○○、卯○○○、丑○○、子○○、壬○○、辛○○、戊○○連帶負擔百分之十六；由被告啟裕營造有限公司負擔百分之四十；餘由原告負擔。
本判決主文第一項至第五項得假執行。但被告己○如於前開關於主文第一項、第二項所為之假執行程序實施前，依序以新台幣肆萬柒仟貳佰捌拾伍元及新台幣壹萬陸仟叁佰壹拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被告甲○○、啟裕營造有限公司（下稱啟裕公司）未於言詞辯論期日到場，被告癸○○、寅○○、巳○○○、丁○○、丙○○、乙○○、卯○○○、丑○○、子○○、壬○○、辛○○、戊○○未於最後言詞辯論期日到期，均查無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：
（一）緣被告己○之子王瑞和於民國七十八年五月十三日以債務人身份，被告己○之夫王得心以土地所有權義務人身份，提供坐落台南縣○○鄉○○○段一一四二、一一四二─二、一一四二─三號（分割前地號）土地之應有部分三十六分之二，為原告設定抵押權（並謊稱包括地上未保存登記之地上建物，其實已有建號三０六四號保存登記）擔保原告之債權新台幣（下同）二百萬元，因被告己○之子王瑞和未能償還債務，經原告聲請鈞院七十七年度執字第五四二二號拍賣抵押物，由原告承受買得系爭土地應有部分於先，嗣經其他土地共有人楊林水玉五人訴請鈞院八十四年度重訴字第一六號分割共有土地判決確定後，原告於八十四年十二月二十七日依上開確定判決而取得坐落台南縣○○鄉○○○段一一四二─二０（下稱系爭甲土地）、一一四二─三十七號土地（下稱系爭乙土地）所有權全部。
（二）詎被告己○之夫王得心所有之建物無權占有原告所有系爭甲土地上如附圖壹所示編號Ｄ部分面積十八平方公尺之土地，嗣王得心於八十六年十二月一日死亡，被告己○因分割繼承而取得建物之所有權，查不論王得心或被告己○就原告八十四年十二月二十七日因判決共有物分割而取得系爭甲、乙土地所有權全部之日起，均屬無權占有，原告自得本於土地所有權人之身份，依民法第七百六十七條規定，請求被告己○拆屋還地，並賠償原告自被告己○於八十六年十二月一日因分割繼承而取得系爭建物所有權之日起，至拆物還地之日止，依民法第一百八十四條規定，並參照土地法第一百零五條準用第九十七條規定，按年賠償原告相當於承租基地建屋之租金損害，其計算方式為系爭甲土地公告現值為每平方公尺一萬七千九百元，被告己○之建物占用面積十八平方公尺，總地價為三十二萬二千二百元，若其租用基地建屋其年租金為申報土地總值額年息百分之十，即三萬二千二百二十元，此即原告據以請求其無權占有每年損害賠償之金額，為相當於租金之損害。
（三）次查被告己○、巳○○○、丁○○、丙○○、乙○○、卯○○○、丑○○、子○○、壬○○、辛○○、戊○○、甲○○共有之建物亦無正當權源，占有系爭甲土地上如附圖貳所示編號Ｃ１部分面積十九點三平方公尺之土地，原告自得本於土地所有權人之身份，依民法第七百六十七條規定，請求被告己○、巳○○○、丁○○、丙○○、乙○○、卯○○○、丑○○、子○○、壬○○、辛○○、戊○○、甲○○拆屋還地，並賠償原告自八十六年十二月一日起至拆物還地之日止，按年給付原告三萬四千五百四十七元（其計算方式為每平方公尺一萬七千九百元乘以面積十九點三平方公尺，再乘以年息百分之十）之相當於租金之損害金。
（四）再查被告癸○○、寅○○、巳○○○、丁○○、丙○○、乙○○、卯○○○、丑○○、子○○、壬○○、辛○○、戊○○共有之建物亦無正當權源，占有系爭甲土地上如附圖貳所示編號Ｃ２部分面積十三點三平方公尺之土地，原告自得本於土地所有權人之身份，依民法第七百六十七條規定，請求被告癸○○、寅○○、巳○○○、丁○○、丙○○、乙○○、卯○○○、丑○○、子○○、壬○○、辛○○、戊○○拆屋還地。
（五）又查被告啟裕公司除依鈞院八十四年度重訴字第十六號分割共有物判決分得台南縣○○鄉○○○段一一四二─三六、一一四二─廿七號兩筆土地外，其建物竟超越其分得之面積，無權占有系爭乙土地上如附圖壹所示編號Ｂ部分面積三十四平方公尺之土地，原告自得本於土地所有權人之身份，依民法第七百六十七條規定，請求被告啟裕公司拆屋還地，並賠償原告自八十六年十二月一日起至拆物還地之日止，按年給付原告六萬零八百六十元（其計算方式為每平方公尺一萬七千九百元乘以面積三十四平方公尺，再乘以年息百分之十）之相當於租金之損害金。
（六）對被告抗辯所為之陳述：
１、被告己○抗辯有法定地上權乙節，原告予以否認，按系爭甲、乙土地係被告己○之子王瑞和於七十八年五月十三日以債務人身份，被告己○之夫王得心以土地所有權義務人身份，提供坐落台南縣○○鄉○○○段一一四二、一一四二─
二、一一四二─三號（分割前地號）土地之應有部分三十六分之二，為原告設定抵押權，並謊稱包括地上未保存登記之地上建物，其實已有台南縣○○鄉○○○段建號三０六四號已辦保存登記之建物，擔保原告之債權二百萬元，已如前述，其在抵押權設定契約書上註記抵押擔保物「除前提供擔保物（土地外），尚包括其基地上之所附屬建物及其他一切設備」等語，應可證明王得心已形之文字明示一旦抵押物拍賣，地上建物之法定地上權設定請求權亦一併捨棄。嗣王得心於八十六年十二月一日死亡，被告己○雖因分割繼承而取得建物之所有權，但仍應繼承王得心法定地上權設定請求權捨棄之義務，否則即屬違背「誠信原則」（權利之社會性），且被告己○之子王瑞和未能償還債務，經原告聲請鈞院七十七年度執字第五四二二號拍賣抵押物，由原告承受買得系爭土地應有部分，故原告並非特定地之買賣，被告己○引用最高法院判例抗辯本件有法定地上權之適用，稽之上開判例法律事實與本件上述特殊情事並非相同，自難適用。又被告己○所舉司法院民事廳意見並未斟酌上開施詐情形，何況並非判例，並無拘束力。
２、原告係因判決分割而取得系爭甲、乙土地，豈能因而推定容許他人建物在系爭
甲、乙土地，何況王得心如未出賣其應有部分土地，其於判決分割後，其亦應依民法第八百二十五條按其應有部分負出賣人同一擔保責任。換言之，仍須拆物還地。茲被告己○係繼承而得此建物，王得心之上述權利義務，被告己○當必一併繼承，自不容其主張法定地上權。
（七）聲明：
１、被告己○應將原告所有坐落台南縣○○鄉○○○段一一四二─二○號土地上如附圖壹所示編號Ｄ部分面積十八平方公尺之建物拆除，並將上開土地交還原告。
２、被告己○應自八十六年十二月一日起，至拆物還地日止，按年給付原告損害金三萬二千三百二十元。
３、被告己○、巳○○○、丁○○、丙○○、乙○○、卯○○○、丑○○、子○○、壬○○、辛○○、戊○○、甲○○應將原告所有坐落台南縣○○鄉○○○段一一四二─二○號土地上如附圖貳所示編號Ｃ１部分面積十九點三平方公尺之建物拆除，並將上開土地交還原告。
４、被告己○、巳○○○、丁○○、丙○○、乙○○、卯○○○、丑○○、子○○、壬○○、辛○○、戊○○、甲○○應自八十六年十二月一日起，至拆物還地之日起，按年給付原告三萬四千五百四十七元。
５、被告癸○○、寅○○、巳○○○、丁○○、丙○○、乙○○、卯○○○、丑○○、子○○、壬○○、辛○○、戊○○應將原告所有坐落台南縣○○鄉○○○段一一四二─二○號土地上如附圖貳所示編號Ｃ２部分面積十三點三平方公尺之建物拆除，並將上開土地交還原告。
６、被告啟裕公司應將原告所有坐落台南縣○○鄉○○○段一一四二─三七地號土地上如附圖壹所示編號Ｂ部分面積三十四平方公尺之建物拆除，並將上開土地交還原告，
７、被告啟裕公司應自八十六年十二月一日起，至拆物還地日止，按年給付原告六萬零八百六十元。
８、原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告己○則以：
（一）本件原告主張被告己○單獨所有之坐落台南縣歸仁鄰歸仁北段建號三０六四號建物（下稱如附圖壹所示編號Ｄ部分建物）係坐落於系爭甲土地上，及由被告己○與其他共同被告王淵全、楊合、楊修紅、寅○○、甲○○等人所公同共有之同段地號之建號三０五九號建物（下稱如附圖貳所示編號Ｃ１部分建物）係坐落於系爭乙土地上乙節，被告固不爭執，惟被告己○主張如附圖壹所示編號Ｄ部分及如附圖貳所示編號Ｃ１部分建物有法定地上權存在，且為原告默許繼續使用土地，並非無權占有，茲分敘如左：
１、查「土地及其土地上之建物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定。．．．」民法第八百七十六條第一項定有明文。又「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分別而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基礎地，故土地、房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事可解釋當事人之真意，限於出賣房屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。」「土地與房屋為各別之不動產，其所有權人各得行使其權利，被上訴人雖將基地及其第一、二層房屋出賣與上訴人，其對於未出賣之部分自得行使權利，又系爭房屋所用之基地，買賣契約既無特別約定，亦應推斷默許被上訴人繼續使用。」最高法院四十八年台上字第一四五七號、四十三年台上字第六三九號分別著有判例在案，合先敘明。
２、次查，又依最高法院八十六年度台上字第三一八一號裁判要旨釋示：「本件情形固與本院四十八年台上字第一四五七號判例所指實際案例不盡相同，惟該判例意旨謂：土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地等語，旨在說明土地承買人於買受土地時，如已知土地上有房屋之存在，而無特別情事可解釋為當事人之真意無基地使用外，應推斷土地承買人默許房屋所有人繼續使用土地。系爭土地於出售與張丙嵩時，倘地上已有系爭房屋之存在，為張丙嵩所知悉，且未約定或有特別情事可認為當事人之真意無基地之使用之外，能否謂張丙嵩無默許房屋所有人繼續使用土地之意，自非無斟酌之餘地」。又最高法院八十一年度台上字第二七六五號裁判要旨亦認為：「房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，故土地及房屋同屬一人所有，經移轉分屬不同人所有，其間雖無地上權之設定，應認土地所有權人默許房屋所有人繼續使用土地，使用土地之房屋所有人對於土地所有人應支付相當之代價，則其法律關係之性質當屬租賃。至其租金數額，如當事人間不能協議決定，當可訴請法院判決，其後轉讓土地或轉讓房屋，其承受人均繼續其原來之法律關係」。最高法院八十年度台上字第一六七一號裁判要旨更謂：「兩造之父於建築系爭房屋時，就上述分割前之土地既有應有部分三分之二，共有人余天來又無反對之表示，而系爭房屋之基地，嗣後又輾轉由上訴人登記取得所有權，此與土地及房屋原同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣之情形無異，自應推斷上訴人默許系爭房屋之共同共有人即被上訴人繼續使用基地」。及台灣高等法院暨所屬法院八十一年法律座談會民事類第十七號提案，經研討後，司法院民事庭之研究意見亦認為：「共有人一人經其他共有人同意，於共有土地上建造房屋，嗣以土地應有部分為他人設定抵押，如僅就土地單獨拍賣時，對房屋而言，依民法第八百七十六條第一項規定，應視為已有法定地上權之設定（本院七十四年三月四日（七四）廳民一字第一三五號函採同見解）。本題共有土地既經拍賣而為乙、丙二人共有，該共有土地縱經分割而由乙取得甲房屋所占用之土地，因甲已非共有土地之共有人，自無民法第八百二十五條所定瑕疵擔保責任之適用，則甲房屋對乙分得土地，基於物權追及之效力，應視為已有法定地上權存在」。上開最高法院八十一年度台上字第二七六五號、八十年度台上字第一六七一號及高等法院法律座談會之法律問題，均係先在分別共有之土地上已蓋有房屋，嗣後應有部分之土地轉讓，最後因分割共有物後，所面臨請求拆屋還地之問題，尤以座談會之法律問題，更與本件情形，完全相同，足供參酌。
３、再查，本件原告既自承其係於七十八年五月間，因訴外人王瑞和（即被告己○之子）向其借款，並以訴外人王得心（即被告己○之先夫）所有分割前同上段地號一一四二號、一一四二─二號及一一四二─三號等三筆土地之應有部分各為三十六分之二之所有權為原告設定抵押權（原告另稱包括地上未保存登記之地上建物云云，被告否認）。嗣後，原告因聲請鈞院執行拍賣上開抵押物後，因承受而取得上開抵押物之所有權，其後又因鈞院八十四年度重訴字第一六號分割共有物事件之判決，而取得本件系爭甲土地與乙土地云云。又依鈞院七十七年度執字第五四三二號查封筆錄之記載：「土地上有第三人及債務人（指王得心）所有房屋於抵押權設定時即存在，且未一併辦抵押權登記，故不能執行」等語。又鈞院之拍賣公告附表亦特別註明「⒊地上有他人建物，不在拍賣之列」等語，並經原告將上開拍賣公告登報在案，足證原告當時聲請鈞院拍賣抵押物，即已明知拍賣之土地上，早已有本件如附圖壹所示編號Ｄ部分及如附圖貳所示編號Ｃ１部分建物之存在，但仍願投權並承買拍賣物。
４、又如附圖壹所示編號Ｄ部分及如附圖貳所示編號Ｃ１部分建物既係早於四十六年六月二十六日合法保存登記在案，自係已獲其他共有人之同意，且未逾原所有人王得心之應有部分（按如附圖壹所示編號Ｄ部分建物面積八點六一平方公尺，如附圖貳所示編號Ｃ１部分建物面積二十三點五七平方公尺，但本件系爭
甲、乙土地均各為六十五平方公尺）。嗣雖經原告設定抵押權及拍賣與承買後，而成為分別共有人，最後經裁判分割而取得單獨所有，但原告均係明知以上始末而仍願承買，並於裁判分割時同意分得系爭甲、乙土地之位置。故徵諸前揭所引最高法院之判例、裁判要旨及法律座談之研究意見，則本件被告己○所有之如附圖壹所示編號Ｄ部分建物及與共同被告所公同共有之如附圖貳所示編號Ｃ１部分建物，縱係坐落於原告所有系爭甲土地及系爭乙土地上，亦應認為原告於拍賣承買原分割前土地之應有部分時，即默許如附圖壹所示編號Ｄ部分及如附圖貳所示編號Ｃ１部分建物房屋所有人繼續使用土地，而有法定地上權存在，雖嗣後由被告己○因繼承而取得如附圖壹所示編號Ｄ部分建物之所有權全部及取得如附圖貳所示編號Ｃ１部分建物四分之一之應有部分，自仍應繼受原來法定地上權之關係，故如附圖壹所示編號Ｄ部分及如附圖貳所示編號Ｃ１部分建物對系爭甲、乙土地而言，並非無權占有。因此，原告提起本訴基於無權占有之法律關係請求拆屋還地云云，自屬無理由；其基於侵權行為之法律關係請被告求賠償相當於租金之損害云云，亦屬無據。
（二）至於最高法院八十八年台上字第二二四號判決雖認為：「．．．按共有物之分割，經分割形成判決確定者，即生共有關係終止及各自取得分得部分之效力。共有人對於他共有人對於他人分得之部分，既喪失共有權利，則其占有，除另有約定外，即難謂有何法律上之原因（參照最高法院五十一年台上字第二六四一號判例）。是分割共有土地，各共有人於分割前，在地上有建築物，法院為原物分配之分割時，如將其中一共有人之建物所占有之土地，分歸他共有人取得者，該建築物占用他人所分得之土地即為無權占有，他共有人本於其所有權，自得請求除去該建築物．．．」云云。惟該案乃係單就法院為原物分割之裁判時，參加分割土地之共有人在原共有土地上之建物，因分割後占用其他共有人所新分得土地之情形，應依民法第八百二十五條及第三百五十四條之規定，負拆除地上物之義務。前揭最高法院裁判之情形與本件原告於聲請拍賣抵押物時，即已知有如附圖壹所示編號Ｄ部分及如附圖貳所示編號Ｃ１部分建物存在，但卻仍願出價投標承買，且嗣後鈞院八十四年度重訴字第十六號為分割共有物之裁判時，本件如附圖壹所示編號Ｄ部分建物當時之所有權人王得心已非土地之共有人，本件被告己○亦非土地之共有人，及原告對於前揭裁判分割方案所分得之位置並未表示反對等情形，完全不同（至於如附圖貳所示編號Ｃ１部分建物部分，被告己○雖有四分之一之應有部分，但與前述如附圖壹所示編號Ｄ部分建物之情形相同），自無適用民法第八百二十五條、第三百五十四條之規定及上開最高法院八十八年台上字第二二四號判決之餘地。
（三）綜上所述，原告依據無權占有之法律關係請求被告拆屋還地，依據侵權行為及不當得利之法律關係請求被告賠償其損害，均屬無理由。
（四）聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、如為不利於被告之判決時，被告願供擔保免為假執行。
四、被告癸○○、寅○○、巳○○○、丁○○、丙○○、乙○○、卯○○○、丑○○、子○○、壬○○、辛○○、戊○○未於最後言詞辯論期日到場，據其前言詞辯論所為之聲明或陳述則以：公廳即如附圖貳所示編號Ｃ１部分建物部分係祖先約於七、八十年前所建築，被告是基於繼承的關係取得如附圖貳所示編號Ｃ１部分建物的所有權，但因為未取得土地所有權，且如附圖貳所示編號Ｃ１部分建物已無經濟價值，至於如附圖貳所示編號Ｃ２部分建物目前亦無使用，故均同意拆除之，但不同意支付損害金部分。
五、被告甲○○、啟裕公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
六、得心證之理由：
（一）原告主張系爭甲、乙土地為其所有，被告己○之夫王得心所有之系爭Ｃ建物占用原告所有系爭甲土地上如附圖壹所示編號Ｄ部分面積十八平方公尺之土地，嗣王得心於八十六年十二月一日死亡，被告己○於八十六年十二月一日因分割繼承而取得建物之所有權，再被告己○、巳○○○、丁○○、丙○○、乙○○、卯○○○、丑○○、子○○、壬○○、辛○○、戊○○、甲○○共有之建物占用系爭甲土地上如附圖貳所示編號Ｃ１部分面積十九點三平方公尺之土地，又被告癸○○、寅○○、巳○○○、丁○○、丙○○、乙○○、卯○○○、丑○○、子○○、壬○○、辛○○、戊○○共有之建物占用系爭甲土地上如附圖貳所示編號Ｃ２部分面積十三點三平方公尺之土地，又被告啟裕公司所有之建物亦占用系爭乙土地上如附圖壹所示編號Ｂ部分面積三十四平方公尺之土地等事實，為被告所不爭執，復據原告提出系爭甲、乙土地登記謄本、地籍圖各一件及現場照片六幀為證，並經本院會同台南縣歸仁地政事務所派測量員至現場勘驗屬實，分別製有勘驗筆錄及台南縣歸仁地政事務所複丈成果圖在卷可稽，堪信為真實。
（二）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民法第七百六十七條、民事訴訟法第二百七十七條分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。而主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所具備之特別件，負舉證責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。有最高法院八十五年度台上字第一一二０號判決、四十八年台上字第八八七號判例可資參照。依上，本件原告既已證明其為系爭甲、乙土地所有權人，並主張被告為無權占有人，請求被告返還系爭土地，則被告己○就伊所抗辯如附圖壹所示編號Ｄ部分及如附圖貳所示編號Ｃ１部分建物，雖坐落於系爭甲、乙土地上，惟有法定地上權存在，且為原告默許繼續使用土地，並非無權占有乙節負舉證之責。
（三）次按土地及其土地上之建築物同屬一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定；以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，亦同，民法第八百七十六條第一項、第二項分別定有明文，依上開規定，法定地上權之發生，須具備下列三要件：１、須土地及建築物於抵押權設定時同屬於一人所有；２、須於設定抵押權時，土地上已有建築物存在；３、須經拍賣結果，土地與建築物異其所有人。又按民法第八百七十六條第一項之法定地上權，須以該建築物於土地設定抵押時業已存在，並具相當之經濟價值為要件。系爭甲部分房屋，既足認係建築於設定抵押權之後，於抵押權設定當時尚未存在，系爭乙部分豬舍，雖建於設定抵押權之前，但其價值無幾，雖予拆除，於社會經濟亦無甚影響，均不能視為上開法條中，可成立法定地上權之建築物，最高法院五十七年台上字第一三０三號亦著有判例可稽，是以上開法條之建築物以需有相當經濟價值為必要。
（四）本件原告係於七十八年五月間，因訴外人即被告己○之子王瑞和向其借款，並以訴外人即被告己○之先夫王得心所有台南縣○○鄉○○○段一一四二、一一四二─二、一一四二─三號（分割前地號）土地之應有部分三十六分之二，為原告設定抵押權，當時土地上即有如附圖壹所示編號Ｄ部分建物（即台南縣○○鄉○○○段建號三０六四號建物之部分）存在，惟未一併設定抵押權，嗣原告因聲請本院執行拍賣上開抵押物後，因承受而取得上開抵押物之所有權，其後又因本院八十四年度重訴字第一六號分割共有物事件之判決，而取得系爭甲、乙土地，此為兩造所不爭執，並有抵押權設定契約書、本院七十八年四月二十七日（七七）南院執清字第五四三二─二號函、本院八十四年度重訴字第一六號民事判決各一件、土地登記簿二件、建築改良物登記簿二件可稽，復經本院依職權調取本院七十七年度執字第五四三二號民事執行卷宗及八十四年度重訴字第一六號民事卷宗核閱無誤，堪信為真實。又本件被告己○之夫王得心在共有之土地上建屋一棟即台南縣○○鄉○○○段建號三０六四號建物，面積為三十八點六一平方公尺，其使用土地之面積並未逾其應有部分，且於四十年六月二十六日辦理保存登記，有上開建築改良物登記簿一件可稽，應認其於共有土地上建造房屋已經其他共有人同意，為維護建築物之存續，以免有害社會之經濟利益，應視為將被告己○之夫王得心與其他共有人間原有共有物利用關係，轉化為被告己○之夫王得心對原告相同之法定地上權，又該建物雖老舊，惟仍足堪居住使用，有現場照片在卷可稽，故仍具有相當之經濟價值，則如附圖壹所示編號Ｄ部分建物，應已符合法定地上權之要件，是被告己○此部分之抗辯應屬可採。
（五）原告另主張被告己○之夫王得心於設定抵押權時謊稱包括地上未保存登記之地上建物，其實已有台南縣○○鄉○○○段建號三０六四號已辦保存登記之建物存在，並在抵押權設定契約書上註記抵押擔保物「除前提供擔保物（土地外），尚包括其基地上之所附屬建物及其他一切設備」等語，應可證明王得心已形之文字明示一旦抵押物拍賣，地上建物之法定地上權設定請求權亦一併捨棄。嗣被告己○仍應繼承王得心法定地上權設定請求權捨棄之義務，否則即屬違背誠信原則，且原告係因判決分割而取得系爭甲、乙土地，不能因而推定容許他人建物在系爭甲、乙土地，又王得心如未出賣其應有部分土地，其於判決分割後，其亦應依民法第八百二十五條按其應有部分負出賣人同一擔保責任，被告己○亦應繼承王得心之上述權利義務，自不容其主張法定地上權云云，惟為被告己○所否認，並以前詞置辯，按抵押權之設定，必須辦理登記始生效力，本件原告於設定抵押權當時既未就如附圖壹所示編號Ｄ部分建物一併辦理抵押權之設定登記，該建物自不包括在抵押權之設定範圍內，且上開附註亦未載明捨棄法定地上權，尚難謂被告己○之夫王得心於設定抵押權當時即已捨棄將來法定地上權發生時得主張之權利；再原告向本院就上開抵押物聲請強制執行時，依本院七十七年度執字第五四三二號查封筆錄記載：「土地上有第三人及債務人（指王得心）所有房屋，債務人所有房屋於抵押權設定時即存在且未一併辦抵押權登記，故不能執行」等語，又本院之拍賣公告附表備註欄第三點亦特別註明「⒊地上有他人建物，不在拍賣之列」等語，並經原告將上開拍賣公告登報在案，業經本院依職權調取本院七十七年度執字第五四三二號民事執行卷宗核閱無誤，足證原告於聲請拍賣抵押物時，即已明知拍賣之土地上，早已有本件如附圖壹所示編號Ｄ部分建物之存在，但仍願投權並承買拍賣物，其對該建物仍將繼續存在已可預見，自難主張被告己○有何違反誠信原則之情事；又被告己○之夫王得心就台南縣○○鄉○○○段一一四二、一一四二─二、一一四二─三號（分割前地號）土地雖原有應有部分三十六分之二，嗣經拍賣而為原告承買並已移轉所有權，已如前述，因被告己○之夫王得心已非共有土地之共有人，自無民法第八百二十五條所定瑕疵擔保責任之適用，則如附圖壹所示編號Ｄ部分建物對原告分得土地，基於物權追及之效力，應視為已有法定地上權存在，從而，被告此部分之抗辯，即為可採，原告主張如附圖壹所示編號Ｄ部分建物係無權占有系爭甲土地，請求被告己○拆屋還地，並據以請求其無權占有每年損害賠償之金額，洵屬無據。
（六）至於如附圖貳所示編號Ｃ１部分建物及如附圖貳所示編號Ｃ２部分建物，已將倒塌，並無經濟價值，經台南縣稅捐稽徵處新化分局核定現值為三百元乙節，為被告所不爭執，並有台南縣稅捐稽徵處新化分局九十二年三月七日南縣稅新分二字第０九二０００五七七九號函附房屋稅籍證明書一件及現場照片四幀可稽，其價值無幾，雖予拆除，於社會經濟亦無甚影響，自不能視為可成立法定地上權之建築物，從而，被告己○此部分之抗辯，委無足採，原告主張如附圖貳所示編號Ｃ１部分建物及如附圖貳所示編號Ｃ２部分建物係無權占有系爭甲土地，應堪採信。
（七）按原告所有之系爭甲、乙土地，為被告己○、巳○○○、丁○○、丙○○、乙○○、卯○○○、丑○○、子○○、壬○○、辛○○、戊○○、甲○○共有之建物無權占用系爭甲土地上如附圖貳所示編號Ｃ１部分面積十九點三平方公尺之土地，再被告癸○○、寅○○、巳○○○、丁○○、丙○○、乙○○、卯○○○、丑○○、子○○、壬○○、辛○○、戊○○共有之建物無權占用系爭甲土地上如附圖貳所示編號Ｃ２部分面積十三點三平方公尺之土地，又被告啟裕公司所有之建物亦無權占用系爭乙土地上如附圖壹所示編號Ｂ部分面積三十四平方公尺之土地，原告本於所有權，請求被告己○、巳○○○、丁○○、丙○○、乙○○、卯○○○、丑○○、子○○、壬○○、辛○○、戊○○、甲○○應將如附圖貳所示編號Ｃ１部分面積十九點三平方公尺之建物拆除，並將上開土地交還原告；被告癸○○、寅○○、巳○○○、丁○○、丙○○、乙○○、卯○○○、丑○○、子○○、壬○○、辛○○、戊○○應將如附圖貳所示編號Ｃ２部分面積十三點三平方公尺之建物拆除，並將上開土地交還原告；被告啟裕公司應將如附圖壹所示編號Ｂ部分面積三十四平方公尺之建物拆除，並將上開土地交還原告，自屬有據。
（八）末按被告己○、巳○○○、丁○○、丙○○、乙○○、卯○○○、丑○○、子○○、壬○○、辛○○、戊○○、甲○○共有之建物及被告啟裕公司所有之建物既無何占用原告所有系爭甲、乙土地之正當權源，而無權占有他人土地，他人受有相當租金之損害，占有人則受有相當租金之利益，為社會通常之觀念。又本件原告係於七十八年五月二日領得本院所發給之土地權利移轉證書，有本院送達回證一件附於前開執行卷內可稽，依強制執行法第九十八條第一項之規定，原告自領得不動產權利移轉證書之日起，應即取得不動產之所有權，原告主張其自八十六年十二月一日起，受有相當於租金之損害，即為可採，則原告請求被告己○、巳○○○、丁○○、丙○○、乙○○、卯○○○、丑○○、子○○、壬○○、辛○○、戊○○、甲○○、啟裕公司自八十六年十二月一日起給付渠等占用之面積計算相當於租金之損害金，即非無據。而土地租金之計算，依土地法第一百零五條準用同法第九十七條之規定，係以不超過土地「申報地價」總額年息百分之十為限，本件原告主張按被告等房屋所占用系爭甲、乙土地之面積，按「公告地價」年息百分之十計算相當於租金之損害金，核與上開規定不符，委無足採，仍應以「申報地價」為準。查系爭甲、乙土地位於住宅區，交通便利，如附圖貳所示編號Ｃ１部分建物為一層樓磚造平房，十分老舊，現為公廳作祭祀用，如附圖壹所示編號Ｂ部分建物亦為磚造平房，有勘驗筆錄及現場照片四幀可稽，審酌系爭甲、乙土地附近繁榮程度，及其利用情形，應認原告請求被告返還之不當得利額均以按土地申報地價年息百分之八計算為適當。又系爭甲、乙土地八十六年之申報地價均為每平方公尺一千九百六十元，八十九年之申報地價每平方公尺均為二千一百六十元，八十六至八十八年之申報地價相同，八十九年至九十一年之申報地價相同，有原告提出之土地地價謄本及台南縣歸仁地政事務所九十二年一月二十日所測量字第０九二００００四七四號函可憑，又申報地價並非一成不變（平均地權條例第十六條參照），故將來在被告等拆除地上房屋返還土地前，遇有申報地價變動，即無從以目前之申報地價額為計算基準，即非不得以將來實際之申報地價作為計算上訴人等應給付相當於租金之損害金之標準。準此標準計算被告等應給付之金額如下：
１、86.12.01～88.12.31：⑴被告己○、巳○○○、丁○○、丙○○、乙○○、卯○○○、丑○○、子○○
、壬○○、辛○○、戊○○、甲○○部分：六千三百零五元｛即1960元（申報地價）×19.3㎡（占用面積）×0.08（年租率）÷12×25（月）=6,304.666（元以下四捨五入）｝。
⑵被告啟裕公司部分：一萬一千一百零七元｛即1960元（申報地價）×34㎡（占
用面積）×0.08（年租率）÷12×25（月）=11,106.666（元以下四捨五入）｝。
２、89.01.01～91.12.31：⑴被告己○、巳○○○、丁○○、丙○○、乙○○、卯○○○、丑○○、子○○
、壬○○、辛○○、戊○○、甲○○部分：一萬零五元｛即2160元（申報地價）×19.3㎡（占用面積）×0.08（年租率）÷12×36（月）=10,005.12（元以下四捨五入）｝。
⑵被告啟裕公司部分：一萬七千六百二十六元｛即2160元（申報地價）×34㎡（
占用面積）×0.08（年租率）÷12×36（月）=17,625.6（元以下四捨五入）｝。
３、92.01.01～拆除地上建物返還土地之日止：⑴被告己○、巳○○○、丁○○、丙○○、乙○○、卯○○○、丑○○、子○○
、壬○○、辛○○、戊○○、甲○○部分：申報地價×19.3㎡（占用面積）×
0.08（年租率）÷12×占用月數計算。⑵被告啟裕公司部分：申報地價×34㎡（占用面積）×0.08（年租率）÷12×占用月數計算。
４、合計被告己○、巳○○○、丁○○、丙○○、乙○○、卯○○○、丑○○、子○○、壬○○、辛○○、戊○○、甲○○應給付原告共計一萬六千三百一十元（6305＋10005＝16310）及自九十二年一月一日起至拆除地上建物返還土地之日止，按占用面積之申報地價年息百分之八計算之損害金；被告啟裕公司應給付原告共計二萬八千七百三十三元（11107＋17626＝28733）及自九十二年一月一日起至拆除地上建物返還土地之日止，按占用面積之申報地價年息百分之八計算之損害金。原告之請求於此範圍內為有理由，應予准許，超過部分，則難謂有據，應予駁回。
（九）綜上所述，原告本於所有權返還請求權及侵權行為損害賠償、不當得利損害賠償請求權之法律關係，請求被告己○、巳○○○、丁○○、丙○○、乙○○、卯○○○、丑○○、子○○、壬○○、辛○○、戊○○、甲○○應將原告所有坐落台南縣○○鄉○○○段一一四二─二○號土地上如附圖貳所示編號Ｃ１部分面積十九點三平方公尺之建物拆除，並將上開土地交還原告，並給付原告一萬六千三百一十元，及自九十二年一月一日起至拆除地上建物返還土地之日止，按占用面積之申報地價年息百分之八計算之損害金；被告癸○○、寅○○、巳○○○、丁○○、丙○○、乙○○、卯○○○、丑○○、子○○、壬○○、辛○○、戊○○應將原告所有坐落台南縣○○鄉○○○段一一四二─二○號土地上如附圖貳所示編號Ｃ２部分面積十三點三平方公尺之建物拆除，並將上開土地交還原告；被告啟裕公司應將原告所有坐落台南縣○○鄉○○○段一一四二─三七地號土地上如附圖壹所示編號Ｂ部分面積三十四平方公尺之建物拆除，並將上開土地交還原告，並給付原告二萬八千七百三十三元，及自九十二年一月一日起至拆除地上建物返還土地之日止，按占用面積之申報地價年息百分之八計算之損害金部分，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。
（十）本判決主文第一項至第五項部分係所命給付之金額或價額未逾五十萬元之判決，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款之規定，應依職權宣告假執行；惟被告己○陳明願供擔保請准免為假執行之宣告，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
（十一）兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無逐一論述之必要。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第八十五條第一項後段、第二項、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十一 日
臺灣臺南地法院民事第二庭~B法 官 黃瑪玲右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十一 日~B法院書記官 黃淑櫻