臺灣臺南地方法院民事判決 八十八年度重訴字第一三六號
原 告 甲○○
送達代被 告 丙○○右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）三千萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣原告與被告於民國八十五年五月三十日訂立土方買賣契約書，被告將坐落台南縣白河鎮二九○之二、四二○之一、四五一之二等地號合計二一三筆土地之土方（以下簡稱系爭土方）出賣予原告，約定土方買賣價格每一單位立方公尺十五元計算，其付款方式以開採日起至十五天計算開採之土方數量，一次結清付款；雙方又約定自主管單位即台南縣政府核准開採，發開採證明之日起六個月內動工開採，並於三年內開採完畢，開採時原告應付一百萬元予被告（土方買賣契約書第一條、第五條、第六條）。八十五年五月二十六日被告之夫蘇福來出面與原告訂立土方買賣契約書，原告所購買土方之範圍達於約三十六公頃之廣，地號有二一三筆之多，購買者為原告私人，並非建設公司，原告係要轉賣予第三人，因聲請土方開採許可之人若非地主，則須地主之同意書，故雙方訂立土方買賣契約之日，蘇福來先在一份同意書蓋被告之印章，交給原告，嗣後，原告於八十五年九月二十一日將五百萬立方公尺之土方（實方）轉賣予天仁砂石行，此事原告有告訴蘇福來，並告以嗣後會陸續將土方轉賣予他人陸續開採土方，需要多張同意書，蘇福來亦欣然答應，同日傍晚在台南市○○路南泰皇飯店請原告與訴外人吳風浴及代表天仁砂石行之林哲雄等人吃飯，並在原告備妥之五張空白同意書上蓋被告之印章，次日天仁砂石行聘請群拓工程顧問有限公司製作計畫書，提出申請，則蘇福來先後一共交給原告六張同意書，天仁砂石行申請開採許可時，使用一張，目前尚有五張在原告手裡，詎料，被告嗣後反悔，於八十六年一月二十五日寄郵局第二四七號存證信函予原告，竟要求原告應於四十五日內先支付保證金一千萬元予伊，否則，要終止雙方之契約，然按雙方買賣契約之約定，縣政府之開採證明核發後六個月內動工開採，並於三年內開採完畢，動工時始付一百萬元予被告，每十五天按實際開採土方數量算付價金，則被告之請求與雙方之買賣契約不符，依法無據；再者，原告向被告購買土方之後，於八十五年九月二十一日即將土方轉賣予第三人天仁砂石行，此事又為被告所知並同意，天仁砂石行於八十六年一月二十一日向台南縣政府申請開採，被告竟於八十六年六月七日致陳情書予台南縣政府，謂：「本人並未同意天仁砂石行採取土石也未同意由天仁砂石行向 貴處申請許可，由水土保持土石採取計劃書中之同意書印章與印鑑證明不符觀之即可驗證」，阻止台南縣政府發開採證明，致使台南縣政府未能核發開採證明，原告不僅喪失可得之利潤，還要對天仁砂石行負賠償責任，受慘重之損害。
（二）查原告向被告購買砂石之單價為每立方公尺（鬆方）一十五元，原告轉賣予天仁砂石行之單價為每立方公尺（壓實方）二十五元，每一「壓實方」之重量大於每一「鬆方」，則原告所轉售予天仁砂石行之「五百萬實方」多於「五百萬鬆方」，就五百萬鬆方部分，原告因轉賣土方可得五千萬元之差額利益〔（25-15）元／立方公尺×5,000,000立方公尺=50,000,000元〕，此利益，因被告無理主張解除買賣並向台南縣政府阻止核發開採許可證，致使原告不能取得，若無被告之阻止行為，原告可取得該利益，則依法應由被告賠償（民法第二一六條第一項及第二項），茲請求被告賠償原告三千萬元及其法定利息。
（三）請求之理由暨法律關係：
１、因被告明知並同意原告將土地轉賣予天仁砂石行，且出具同意書交予原告，卻故意向台南縣政府謊稱其並不同意天仁砂石行開採土石，並謂水土保持土石採取計劃書中之同意書之印章非真正，向台南縣政府阻止核發開採證明，此行為明顯違背善良風俗，違反誠信原則，為不法之行為，則被告故意以不法之行為侵害原告之權利（兩造間土石買賣契約之權利以及轉賣土石予天仁砂石行所得之權利），其行為已構成民法第一百八十四條之侵權行為。
２、民間有土方（土壤）買賣之慣例，地主就其自己土地內之土方，有自由出賣之權利，土方出賣人應負有將土方交付予承買人之義務（民法第三百四十八條），按買賣係一種債權，承買人得將其承買權轉讓予他人之權利，則土方之承買人有將土石開採權轉賣予他人之權利，此亦為民間土方買賣之慣例，此種慣例並無違反善良風俗或強制規定；又民間土方之買賣，通常是將山坡地之土壤為買賣標的物，山坡地土壤開採常會牽涉到水土保持之問題，要開採時，須要由公司或砂石行向當地政府申請開採，取得開採許可後才可開採，因要辦理申請開採，須要委託專家到現場勘測及製作計畫書向政府提出申請，非一般地主（土方出賣人）所能勝任，因此，土方買賣多係由承買人或所轉賣之第三人委託專家製作計畫書並提出該計畫書向政府申請開採，無異是幫忙土方出賣人履行出賣人交付土石之義務。被告因土方漲價，乃將土方又賣給訴外人時祥行而不欲履約，有卷附台南縣政府八十九年三月八日八九府農保字第三五五一五號函及其附件即被告之同意書可稽，又向台南縣政府謊稱其不同意天仁砂石行開採，並謂同意書上之印章非真正，則被告一物二賣，且惡意妨害土石開採申請，即惡意不履行其交付土石之義務，構成給付不能（民法第二百二十六條）及拒絕給付（修正前民法第二百二十七條）之債務不履行責任。
３、按提出開採土石之申請後約半年左右，即會獲得核准，此為兩造均同意之事實（請參看八十九年一月四日言詞辯論筆錄），查本件土石開採於八十六年一月二十一由天仁砂石行名義提出申請，其水土保持計畫已經審核可行完竣，有卷附之台南縣政府八十六年六月廿七日八六府農保字第一一○三三二號函可稽，則該土石採取即可獲得許可，而得以開採土方。則本件土石開採尚未獲得核准之原因，顯係肇因於被告無理阻擾，以不實之事提出異議，致台南縣政府誤認為地主未出具同意書，誤認該申請與土石採取規則第六條不符所致。
４、茲依侵權行為（民法第一百八十四條）及債務不履行（民法第二百二十六條、修正前民法第二百二十七條）之損害賠償請求權，提起本件訴訟。
（三）對被告抗辯所為之陳述：
１、本件土方買賣之買受人確為原告甲○○：原告提起本件訴訟後，被告於其八十八年四月十六日之準備書狀承認「兩造於八十五年五月廿六日訂立土方買賣合約書，約定被告所有台南縣○○鎮○○○段一九○之二等二百十三筆土地，由原告依兩造協議標準取土，為兩造所不爭之事實」，則被告已就原告甲○○為本件土方買賣契約之承買人一事，於書狀中為自認，依民事訴訟法第二百七十九條第三項及判例，此項自認之事實，對法院及當事人均有拘束力，不容任意推翻（最高法院十八年上字第二五一號、十八年上字第二八三六號、十九年上字第三三○二號、二十六年上字第八○五號判例）。又本案繫屬之前，雙方互寄存證信函，原告甲○○均自稱土方買受人，被告亦均承認甲○○為土方買受人，例如被告在八六年一月廿五日寄予原告甲○○之郵局第二四七號存證信函之收件人欄填寫「甲○○」，函文謂：「台端於民國八十五年五月二十六日與本人簽訂土方買賣契約書，其內容為本人願將坐落台南縣○○鎮○○○段一九○之二、二四○之
二、二五一之二地號土地二一三筆，其土方以每立方公尺新台幣一十二元出賣予台端」，顯然，原告甲○○為土方買賣契約之買受人。再者，買賣為諾成契約，不以訂立書面為要件。依法令，並無以原告甲○○為代表者之「開興實業有限公司」存在（並無此公司登記），又無此名稱之合夥，既然雙方均認為原告甲○○為買受人，互寄信函均以原告甲○○為買受人，則契約上蓋用「開興實業有限公司」（以下簡稱開興公司）名稱之印文，不影響原告甲○○為買受人之事實。
２、被告主張解除契約，依法不生效力，本件買賣契約仍有效存在：按買賣係雙務契約，就價金之給付而言，原告係債務人，惟就開採取得土方，係原告之權利，並非原告之義務，從而，申請開採土石係原告之權利，並非義務，並非原告對被告應負之給付，被告將申請開採許可當作原告對被告所負之給付，顯然不適當。況且依慣例，原告可用任何人之名義申請開採許可，原告亦已於八十五年九月二十一日將五百萬立方公尺之土方轉賣予天仁砂石行，被告亦同意用天仁砂石行之名義申請開採許可，天仁砂石行又已於八十六年一月二十八日正式提出申請開採許可，台南縣政府將要核發許可證之際，因被告於八十八年四月十日向縣政府提出陳情書，致使台南縣政府未能核發開採許可，尚未發生給付價金遲延，又依買賣契約第六條，自取得開採許可之日起，三年工作天內，原告仍擁有取土之權利，原告或天仁砂石行起碼於該三年工作天（下雨日數不算）之期間內，可隨時申請開採許可，甚至自訂立買賣之日算起，超過三年，十五年內原告或天仁砂石行仍可申請開採，自雙方訂立買賣之日（八十五年五月二十六日）算到八十六年三月十五日被告催告原告之日止，僅十個月左右，尚未逾三年，又本件之土方買賣契約並無約定原告應於何時以前申請開採許可，則原告有隨時請求開採之權利，且被告有同意並協助之義務，則就申請開採許可之事，原告係債權人，被告係債務人，應提出給付之人為被告，並非原告（債權人），原告並無「遲延給付」可言，其八十六年三月十五日之催告亦不生效，催告既不生效，其解除契約自不生效。而且，台南縣政府不核發開採許可又係由於被告之阻止所致，原告未有遲延給付之情事，被告八十六年六月五日之解除買賣，及本案繫屬後被告所為解除買賣，依法均不生效。
３、按一般程序，若水土保持計畫完備者，提出申請後約半年左右，即會獲得核准， 鈞院於八十九年一月四日言詞辯論時訊問兩造訴訟代理人：「申請土石開採，自申請到核准，需時多久？」兩造訴訟代理人均稱：「約在半年左右」，查天仁砂石行所提出之水土保持計畫，已經審核可行完竣，有台南縣政府八十六年六月廿七日八六府農保字第一一○三三二號函可稽，依常理，以及依兩造均同意之事實（即被告自認之事實），天仁砂石行會獲得核准開採土石。被告主張本件天仁砂石行之申請，未必能獲得核准云云，然查，本件土石採取之申請案台南縣政府未能繼續辦理之原因，係台南縣政府認為「地主未出具土石開採同意書，與土石採取規則第六條之規定不符」（請參看卷附之台南縣政府九十年元月卅日九十府農保字第一三五五一號函），即可歸責之原因在被告，而非天仁砂石行本身就申請案有任何瑕疵，又查天仁砂石行之水土保持計畫已經審核完竣可行，更可證明天仁砂石行無任何可歸責之處，且土石採取申請中最重要之水土保持計畫既已完竣可行，則除非有不符土石採取規則第十二條規定，不得駁回申請，證人謝榮南亦到庭證稱：「（問：是否須經過現場勘查，才能依據該規則第十二條駁回申請案）應該是經過現場後，如有不合格，才能駁回」，被告固抗辯天仁砂石行不能取得核准，為不可歸責於伊，惟按最高法院八十二年台上字二六七號判決意旨：債務人如抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由該債務人負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責，則被告欲主張免責，即應由被告舉證天仁砂石行之申請，有哪一個項目如何違背土石採取規則第十二條之規定。
４、原告將砂石採取權轉讓給天仁砂石行後，天仁砂石行聘請群拓工程顧問有限公司實地勘查及製作採取土石之計劃書，為詳細之規畫，查地主同意採土石之同意書，不必蓋用印鑑章。被告將二百十三筆土地所有權狀影本交給原告，由原告轉交予天仁砂石行，天仁砂石行先利用其中二十三張所有權狀影本提出台南縣政府。天仁砂石行於八十六年一月間（縣政府收文日為八十六年一月二十一日）依上開計劃書向台南縣政府申請採○○○鎮○○○段四五一之八地號等二十五筆土地之土石，經台南縣政府審核後，均已依該府之要求將各項應補正事項予以補正。依台南縣政府八十六年六月二十七日發文之八十六年農保字第一一０三三二號函內容「本申請案，本府已審核水土保持計畫可行完竣，請貴行儘速與地主協商土地同意糾紛事宜。並檢附雙方協議書後，俾便本府辦理後續作業。」可知顯然係因被告以其同意書上所蓋印章非其印鑑章為理由向台南縣政府異議，才會導致台南縣政府無法繼續作業，絕非天仁砂石行所提出之計畫不全。
５、申請採收砂石者，只要其採取計劃符合水土保持之有關法令（如環境影響評估法、取土法等）之規定，縣政府必會核准，若計劃書有缺點，經縣政府通知後，亦可修正。據聞被告將其土方另高價出賣予時祥行有限公司與港威砂石有限公司，該二間公司已於去年（八十七年）二月以前，就向台南縣政府申請開採許可，則被告在其存證信函所謂縣政府不准開採土石，給付不能之主張，並非事實，其又無憑據可證明其主張（被告在本件程序已不再主張給付不能）。
６、土石開採計畫書中所附被告名義所出具之同意書，以及原告另提出五紙蓋有被告印章之空白同意書，其上之丙○○印文，均為真正，被告未敢否認。既然同意書為真正，且有多紙已用印之空白同意書，顯係要讓原告轉賣土方，否則何故要蓋空白同意書予原告？
７、原告於八十五年五月二十六日向被告購買土方後，於八十五年九月二十一日將其中五百萬立方公尺（壓實方）轉賣予天仁砂石行，同日被告之丈夫蘇福來請原告吃飯時，亦請天仁砂石行之代表者林哲雄先生，嗣天仁砂石行聘請技師公司（即群拓工程顧問有限公司）製作計劃書，以天仁砂石行之名義，提出申請開採，則原告有將土方轉售予天仁砂石行，係明顯之事實。
８、交通部台灣區國道新建工程局將工程發包後，所需之土壤等物料，均由各承包商自行採購使用，該局並未與供應商締約，天仁砂石行將其向原告購買之砂石再轉賣予承包商（向工程局承包工程之承攬人）或轉賣予其他第三人，均係天仁砂石行之自由。至於「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」係商人向政府機關承攬工程或與政府機關訂立採購契約時，政府機關應適用之內部行政規定，天仁砂石行並未直接與工程局訂立承攬契約或砂石買賣契約，而且該採購法係八十八年五月廿七日始實施，天仁砂石行也可將向原告購買之砂石自由轉賣他人或自行使用，則八十八年五月廿七日起實施之政府採購法與本案無關。
９、原告所受損害數額：原告向被告購買砂石之單價為每立方公尺（鬆方）一十五元，原告轉賣予天仁砂石行之單價為每立方公尺（壓實方）二十五元，每一「壓實方」之重量大於每一「鬆方」，則原告所轉售予天仁砂石行之「五百萬實方」多於「五百萬鬆方」，就五百萬鬆方部分，原告因轉賣土方可得新台幣五千萬元之差額利益〔（25-15）×5,000,000=50,000,000〕，則原告所失利益為五千萬元，原告於本件訴訟僅就其中三千萬元提起訴訟。
１０、天仁砂石行以每立方公尺壓實方二十五元之單價，向原告購買土方，此價格甚為合理，茲提出訴外人姚秋木與洪吉章之八十七年十一月十日合作協議書，以及華棋建設開發有限公司與林玉詩間之八十七年三月三日契約書供 鈞院參酌，按上開合約之每立方米單價分別為三十二元及四十五元，均比天仁砂石行與原告間之土方買賣契約更高，益證原告轉賣予天仁砂石行間之土方價格，甚為合理，則該契約並無虛偽之疑慮。
（四）綜上所述可知，被告因惡意違約，致原告受有重大損害，核被告之行為已構成侵權行為及債務不履行，而茲依侵權行為及債務不履行之損害賠償請求權對被告提起訴訟，請求賠償損害。
三、證據：提出下列證物：①八十五年五月二十六日原告與被告之土方買賣契約書②八十五年九月二十一日天仁砂石行與原告間之土方買賣契約書③被告八十六年一月二十五日所寄郵局第二四七號存證信函④原告於八十六年一月三十一日所寄郵局第二六號存證信函⑤被告於八十六年三月十五日所寄郵局存證信函⑥原告於八十六年三月二十一日所寄郵局八十一號存證信函⑦被告於八十六年四月七日所寄郵局第六四九號存證信函⑧原告於八十六年五月十二日所寄郵局第四八號存證信函⑨被告於八十六年六月五日所寄郵局第一０二八號存證信函⑩被告於八十六年六月七日向縣政府之陳情書⑪天仁砂石行於八十六年一月二十八日向台南縣政府繳納土方採取之行政規費收據⑫八十七年二月二十四日聯合報⑬同意書五張
（以上均係影本）⑭山坡地土石採取計劃書及聲請本院向台南縣政府調取系爭土方開採申請案全部資料並聲請訊問證人吳風浴、陳再成、謝榮南。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示，並陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）買賣關係乃債權契約，因契約所生之權利義務，僅契約當事人所得主張，即債權契約乃屬特定當事人間依債之關係，得為特定之請求。系爭土方之買賣契約屬於債權契約，而買受人係開興公司，原告為其法定代理人，原告提起本訴時，故將其執有之契約法人名稱槓除，而以個人名義請求，亦為原告所不爭執，惟抗辯不知法律，誤認該法人與其私人在法律上同一人格。經查，系爭土方買賣，原告自始以開興公司名義與被告洽談及締約，原告自認開興公司為未依法設立之公司，並以開興公司與其個人法律上人格同一，故均以開興公司名義對外從事商業行為（見原告八十八年六月二日書狀），從而，其與被告洽談土方買賣時係以開興公司名義，絕非子虛，故兩造締約時之買受人確係開興公司，原告洽談買賣過程及簽約均以開興公司名義為之，縱開興公司未為登記而不存在，契約主體並非原告個人，原告自不得以其名義主張契約權利。
（二）系爭土方買賣契約不成立：
１、法律行為之成立，以當事人意思表示合致，茍意思表示無法合致，法律行為根本不成立，不發生有效與否之問題。原告不否認以開興公司名義與被告締約，嗣因該公司係未依法設立之法人，乃自行將持有之契約書上開興公司印文塗銷，準此，被告締約時係以開興公司為交易對象而為意思表示，開興公司既從未依法設立登記而不存在，系爭買賣契約因他方當事人不存在，無意思表示合意之可能，換言之，系爭土方買賣關係根本不成立，法律關係既然不成立，且又非可歸責於被告事由所致，原告更無由對被告主張權利。
２、至原告抗辯存證信函往來，原告並未對開興公司催告，而僅對其個人為之，主張系爭土方買賣關係主體為其個人，按對法人為意思表示，應對其法定代理人為之，故對法人之催告函雖僅列其法定代理人之姓名，而未列公司之名稱，仍依法生催告之效力（最高法院八十二年台上字第六四九號判決意旨參照），又契約當事人應以契約書據上之記載為準，雖契約成立後，當事人或有因稱呼及連絡上之方便，因而省略法人之稱呼，而逕行以公司負責人為連絡及稱呼之對象，或有因其他事由而異其稱呼者，均無發生變更契約當事人之效力。原告對系爭土方買賣契約書買受人係載為「開興實業有限公司」之事實不否認，因不知法律誤以開興公司即其個人，嗣自行將其所執有之契約書上開興公司文字刪除，並以被告與其催告文書往來均以其個人名義稱呼，主張買受人為其個人，惟揆諸前開說明，原告之主張顯不足採，故其提起本訴顯係當事人不適格。
３、復查，前開存證信函所附合約書之買受人，明載為「開興實業有限公司」，與原告執有之契約書相符，況且，土石採取規則中，土石採取之開採人應具備一定積極條件，個人不可能開採，足證系爭合約書中之買受人確非以原告個人名義訂定，原告主張買受人為其個人，殊難憑採。
４、再者，開興公司未經設立登記，已據原告所自認，則系爭契約因意思表示不一致而不成立，原告起訴前縱將契約書上開興公司印文塗銷，亦不能將契約關係中之買受人由開興公司變更為其個人。從而，原告並非契約當事人，且依不成立之法律關係主張權利，難認有理由。
（三）系爭土方買賣契約業經被告合法解除：
１、就系爭買賣契約之性質言之，本件土方買賣為雙務契約，兩造互為債權人及債務人，原告依約負有開採土方及支付價金義務，被告負有提供土方開採之義務，同時亦有請求原告開採及支付價金之權利。依契約書第五條約定，原告付款係以開採日起每十五天為基準，按土方數量計結價金，契約書第六條復約定原告應於開採證明核准日起六個月內動工開採，動工時應給付被告一百萬元。揆諸兩造上開約定，被告價金及定金請求，實繫於原告何時動工開採，而土方採取需經主管機關審核，換言之，原告應向主管機關依法申請核准後，方得動工開採，價金給付之基準時才可能確定。契約上雖未載明原告何時開採或何時向主管機關申請，惟原告既有開採之義務，則向主管機關申請核准，乃原告開採義務之行為，原告有此義務而未約定時期，依法係為未定期限之給付，原告自締約後長達十個月期間毫無動靜，被告於八十六年三月十五日曾去函催告原告應於七日內提出申請，原告於同年三月二十一日函復已向台南縣政府提出申請（申請文號為二０三九一三號），惟迄至八十六年六月五日仍未動工開採，被告乃去函催告並解約，此事實均為原告所不否認，嗣被告向台南縣政府查詢，原告始終未為開採之申請，而係以參加人名義申請開採，因被告從未同意參加人開採，而原契約已經被告解除，故被告始於八十六年六月七日向台南縣政府陳情。
２、又原告主張其已將五百萬立方公尺土方轉賣參加人，被告否認該買賣真正，參加人已提出開採申請，原告以何人名義申請開採，非被告所能過問云云，惟系爭買賣契約係債權契約，僅契約當事人得依契約向他方當事人為特定請求，此為債權契約之基本原則，參加人並非系爭契約當事人，本無向被告請求同意開採之權，而系爭契約亦無約定第三人得逕向被告請求，故系爭契約並非利他契約，從而，原告與第三人間之關係如何，概與被告無關，此亦不能因而解免原告因本約所負之開採義務，否則被告如何向原告請求價金之支付？況原告果將部分土方轉賣參加人，可以在申請核准後將土方交付，而且原告申請核准開採土方後，將土方轉賣何人，被告依約根本無權置喙，何須被告同意？是原告主張並不足採，被告多次催告原告應為開採申請之提出，並在八十九年一月二十八日書狀再為催告，原告迄尚未為開採申請，依法自生解除效力（民法第二百二十九條第三項、第二五四條參照），系爭土方買賣合約既因可歸責於原告事由而經被告合法解除，被告自無債務不履行。
（四）被告否認證人吳風浴證言真正，查證人吳風浴於 鈞院證稱同意書係被告配偶書寫文字，並蓋用印章，旋即以書狀改稱同意書上之文字並非被告配偶書寫，被告配偶僅蓋用印章，如證人所述屬實，焉有前後供述迥異情事，究竟被告配偶有無在甲○○提供之空白同意書上簽字，證人在場親見，斷不可能發生供述齟齬，足見證人所述不實，不足採信。再者，證人證稱其曾自甲○○處拿到一張同意書，以便日後介紹買方，惟依原告提出與參加人間之土方買賣合約書記載，契約第一條已開宗明義載明甲○○將購自被告系爭二一三筆土地土方全數售予參加人，則證人如何由甲○○處取得同意書，以便日後介紹買方？益見證人所述，係事後勾串。且系爭土方共二一三筆，其售予參加人之土方亦是二一三筆，此觀原告與參加人土方買賣合約書第一條規定甚明，換言之，原告所購買之土方全數賣予參加人，原告主張因部分土方欲轉賣他人，故由被告提供多份之同意書以供使用，顯非實在。
（五）原告與參加人間之契約並非真正：
１、原告與參加人之契約書第三條、第五條、第六條及第七條，分別就參加人應取得開採證明時期、土方數量、付款方式及成交數量分別有所約定，渠等既約定參加人應在八十六年十二月三十一日前取得開採證明，顯示締約時根本未取得開採證明，其理甚明。土方之數量既依國道公路局（按應為交通部臺灣區國道新建工程局，簡稱國工局）請款估驗單之數據為準，渠等依何標準決定成交之數量為五百萬立方公尺，概主管機關核准開採數量及高工局採購之數量各為若干？尚在未定之天，渠等無法特定土方數量，且該土方數量亦與其申請開採之數量不符。
２、國道公路局與國道新建工程局（簡稱國工局）為不同機關，職掌各別，國道高速公路新建有關事宜為國工局職掌，與國道公路局無關，原告與參加人土方買賣契約各項重要基準，均誤載為國道公路局，顯係事後杜撰，卻不明政府機關職掌而誤稱機關職銜所致。
３、再依該契約文義觀之，參加人已取得國工局南二高某標工程之土方供料契約，而向原告購買土方，此觀契約約定土方數量、付款方式均以國道公路局請款估驗單數量，或國道公路局付款當日為基準，其實國工局南二高各標工程，均係公開招標，所有原物料均由得標廠商自行採購，與國工局無涉，國工局不可能與供料廠商締約，此據國工局八十八年十月六日八八工字第二四八三九號函在卷可稽。換言之，國工局不可能向供量商付款，亦不能對土方供應商訂定工期，原告與參加人之契約竟以國道公路局對參加人之付款日、核定之土方數量及約定之施工期，為其契約土方數量、付款方式及開採時期之決定基準，亦屬無據。
４、參加人為一和夥商號，雖其營業項目有砂土之採取及買賣，惟其資本額僅三萬元，不論其組織形態、資本總額或其資產淨值及其它條件，均不符投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準，未具備南二高後續工程之競標條件，換言之，參加人根本未與國工局締約，益見該契約不實。
５、設原告與參加人之契約真正，本件被告勝訴，即被告之解約合法有效時，原告對參加人之債務不履行（給付不能）係因可歸責原告所致，參加人對原告有損害賠償請求權。反之，若被告敗訴，即被告對原告債務不履行，則原告對參加人未為給付，係非可歸責原告因素所致，原告可以無歸責因素對參加人為抗辯，參加人對原告之損害賠償請求權，即有不利益之危險，準此，參加人若欲訴訟參加，應輔助被告而非原告。惟參加人卻反為自己之不利益而輔助原告，顯係基於經濟上或其他因素，而非基於法律上利害關係為之，換言之，渠等之買賣契約係基於渠等間經濟上或其他因素之考量而提出，並非基於法律上利害關係，既參加人非因法律上利害關係而參加訴訟，姑不論其參加合法與否，參加人參加訴訟之動機既基於法律以外之利害關係，足證原告與參加人為求其法律上利益以外之目的，臨訟共同杜撰該契約書。
６、原告主張與參加人締約時間為八十五年九月二十一日，惟參加人於八十六年七月二十八日以台中文心路郵局第二三八二號存證信函向台南縣政府主張權利時，應提出兩造合約及原告與伊之間轉售契約，始足明權利來源，竟參加人僅提出兩造合約，而未提出轉售合約，可見其與原告間之契約係事後杜撰。
７、又參加人在前開存證信函開宗明義記載其與被告間訂有合約，系爭土地由被告授權伊規劃、測量等，惟被告與參加人間並無任何契約關係，由參加人存證信函文義觀之，其自始即認與開興公司（或甲○○個人）合一為土方買賣契約之主體，換言之，參加人與開興公司（或甲○○）係具有共同目的而合一為其基礎，而以開興公司名義與被告締約，則其與原告間既有共同目的之基礎關係，自無由再訂定轉售契約，該契約自係基於其共同目的而杜撰，以方便向被告求償。
（六）退而言之，渠等買賣契約書第五條約定，土方數量依國道公路局請款之估驗單之數據為準，國道公路局既未參與國道新建工程事宜，無從決定土方數量，參加人復未承攬國工局南二高後續工程，亦不發生參加人向國工局請款估驗問題，從而，原告與參加人間契約效力顯有疑義（恐涉及給付不能），既參加人無從依國工局契約決定土方買賣數量多寡，原告主張其受有五百萬立方公尺土方買賣價差之損害，實乏依據。申而言之，損害賠償之範圍固包含所失利益，而民法第二百十六條第二項所謂依通常情形或依已定之計劃、設備或其他情事，可得預期之利益，視為所失利益，此消極利益係指依一般通常情具有客觀上確定性而言，並非指有取得利益之希望或可能。如一般通常情形觀察，該利益僅有取得之可能或希望，並不具備客觀確定性，即非民法第二百十六條第一項之所失利益。經查原告主張之所失利益，係向被告購買土方價格與售予天仁砂石行之價差，必以原告對天仁砂石行價金請求權存在，其價差利益始具客觀確定性。依原告與參加人間之契約書第六條觀之，原告之價金請求權之發生係以「國道公路局付款當日」為條件，惟國道公路局與天仁砂石行間並無契約關係，即無給付對價之義務，換言之，原告之價金請求權確定不可能發生。退而言之，如認「國道公路局」為「交通部臺灣區國道新建工程局」之誤（被告亦否認之），惟國工局係將南二高工程分標由廠商承攬，各標所需原物料或土方，由得標廠商自行採購，該局未與供應商締約，且天仁砂石行亦無承攬該局各標工程，準此，高工局亦無向天仁砂石行給付購買土石價金之義務與可能，從而原告對參加人之價金請求權亦確定不發生，原告對參加人之價金請求權既因條件不成就而確定不發生，則原告即無取得價差利益之可能。換言之，其所謂所失利益，充其量僅為一種希望，不具客觀確定性，依前開說明，此非民法第二百十六條第一項之所失利益，其據此請求，顯無理由。
（七）再者，原告主張損害之計算標準，係以其轉售參加人五百萬立方公尺土方，而以該五百萬立方米土方之轉售價差為其損害額，原告迄今僅以一紙杜撰之轉售契約載明轉售土方數量，並未具體舉證證明五百萬立方米土方之計算標準，被告否認其主張真正。進者，採取土石者，應具備土石採取業登記證明影本向當地縣市政府申請，土石採取規則第六條第一項規定甚明。經查，原告主張系爭土石買賣契約當事人為其個人，而非開興公司，果然，原告個人並非土石採取業者，亦無土石採取業登記證，依前開規則規定，原告顯無向主管機關申請開採之適格，又揆諸系爭買賣契約，並無約定得由原告以其他土石採取業名義申請開採，亦無俟法令變更或原告取得土石採取登記證後，再為開採申請，則系爭買賣契約顯以不能之給付為契約標的而無效，如無法自耕者承受私有農地一般，系爭買賣關係既屬無效，則不發生侵權或債務不履行問題。
（八）又參加人無法取得開採許可證，係因未符土石採取規則第十二條之規定，與被告之陳情無關連，倘被告未出具土石開採同意書時，因違反土石採取規則第六條第三項規定，應予退回，此據台南縣政府八十九年九月十五日八九府農保字第一四九六一四號函說明綦詳，雖台南縣政府九十年一月三十日九十府農保字第一三五五一號函更易前見，表示參加人未取得開採許可證，係因被告未出具土石開採同意書，惟參加人申請文件內確附有被告之同意書，並為原告及參加人所不否認，再參以證人謝榮南在 鈞院證稱「因為本件有提出地主同意書，所以沒有依據該規則第六條退件，因為申請人提出申請文件在形式上都完備，只是地主有陳情情形，所以沒有辦法退件，只能請其提出雙方協議書，這是我們一般行政上的處理方式」，參加人所提出申請之文件，確附有被告之同意書，則前開函以參加人無法核發許可證之結論，係欠缺被告同意書，已屬謬誤。
而被告與參加人間確無任何契約關係，台南縣政府在被告陳情後要求參加人應與被告協議，參加人或原告均未與被告協議，參加人反以存證信函向台南縣政府主張與被告間有契約關係，倘參加人與被告間有基礎關係存在，其自可依雙方之契約請求被告履行義務，因參加人從未與被告締約，無法依原因關係請求，復未與被告協議，原告亦未提出開採申請，違反其作為義務，致被告依法解除契約，則開採同意書無法核發，被告並無可歸責原因，自無賠償義務。
（九）原告主張之訴訟標的為侵權行為損害賠償請求權及債務不履行損害賠償請求權，惟依其起訴之事實觀之，兩請求權之事實同一，充其量屬請求權之競合之主張，而非請求權之併存，本件不能認係合法之併存合併訴訟，原告應明確敘明依何法律關係請求。再者，侵權行為係指故意或過失不法侵害他人權利，被告並未同意參加人開採，同意書上之印章亦確非被告之印鑑章，被告向主管機關陳情，並無不妥，且被告陳情時，已合法對原告為解約之意思表示，其中止參加人之開採申請，更屬合法。再者，所謂債務不履行，指不完全給付、給付拒絕、為不完全給付及給付不能而言，本件不論原告締約後有無將土方轉售他人，均不得免除其對被告所負開採義務，前已有論及，被告從未禁止原告開採，亦無不配合原告開採行為，更進一步催告原告應向主管機關提出開採申請，換言之，被告已盡履約之能事，係原告一再違延，被告並無債務不履行可言，準此，被告並無賠償義務可言。
（十）依台南縣政府函示，本件縱然被告與參加人間曾達成協議，台南縣政府依法仍需報中央主管機關核定，並非一經提出協議書即可核發採取許可證，有台南縣政府八十九年二月二十九日八九府農保字第二一一七五一號函說明甚詳，本件參加人未取得開採許可證，與被告陳情無直接關聯，原告之請求顯無理由。
三、證據：提出契約書、存證信函二件、參加人營利事業登記抄本並聲請本院向交通部台灣區國道新建工程局查明承攬南二高後續工程各標之廠商應具備之條件及天仁砂石行有無承攬該工程及土方物料之採購情形。
丙、參加人方面陳述：
一、參加人天仁砂石行，係向原告承買其自被告購入之土方，因被告違反與原告間之買賣契約，向主管機關台南縣政府撤回採掘土方申請之地主同意書，致使主管機關未能發土方採掘許可證明，使原告及參加人均無法依買賣契約取得買賣標的物之土方，遭受巨大損失。
二、按損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，而依通常情形或依已定之計劃，設備或其他特別情事可得預期之利益，視為所失利益（民法第二百十六條）。在給付不能之情形，因欠缺可預期之利益，不能請求此項消極損害，反之若非給付不能即屬有可以預期之利益，當然可以請求此項利益之賠償。被告既與原告訂立買賣契約，竟悔約不賣，自應負擔損害賠償之責，參加人向原告買受其向被告購買之土方，因原始出賣人之被告拒絕履行交付土方，參加人亦當然不能自原告取得土方，參加人曾要求原告與被告協商解決三方面間之糾紛，否則即請求一切損害賠償，惟至今未有效果。茲原被告間已發生訴訟，因原告出售之土方係向被告購買，本件訴訟，原告若敗訴，即證明買賣標的物給付不能，參加人僅能請求在現存財產受損之範圍內賠償，尚不能請求預期利益之損害賠償。如原告勝訴，參加人因買賣所應享有之預期利益存在，自得就預期利益部分請求原告賠償。以上即屬參加人對於原告之勝訴與否，有法律上之利害關係，當然得以參加人之地位輔助原告。
三、本件乃純粹之買賣契約，原被告兩造之間關於買賣標的物及價金，均表示意思一致，向台南縣政府申請許可證明，在被告所有台南縣白河鎮二九０之二號等二一三筆土地開採土方，乃被告依出賣人身份交付買賣標的物，應協助買受人履行之義務。原告與被告訂立買賣契約後，再將買賣標的物之土方出賣與參加人，乃一合法之契約行為，且為正常之商業行為。原告使次承買人之參加人出名向台南縣政府申請開採土方，本屬原告依買受人之地位受領買賣標的物之方法，尚無違反買賣契約可言。況以參加人名義申請採土，自始即為被告所同意，被告屢次寄給原告之存證信函，亦僅提出定金或保證金之無理要求，及指責原告遲未申請核准開採，從未觸及反對以參加人天仁砂石行之名申請之事，亦足證明此事自始即為被告所同意，至於同意書所蓋被告印章非印鑑證明，乃印章之使用問題，雖非印鑑章，但仍屬法律上所稱之印章，當然有效，被告殊無理由片面否認印章之效力。
四、原告與被告間之契約，乃土方買賣契約，並非委託開採土方之契約，此就契約全文以觀，當可了解。雖然契約附帶規定，由買受人自任開採之責，係約定買賣標的物交付之方法，其如何開採，由何人開採，悉由買受人任其權責，猶如農作物之買賣，約定由買受人採收為交付方法，其如何採收及由何人採收，乃買受人之問題，無關買賣契約當事人之適格。本件原告既為土方買受人，法令並無禁止自然人不能買取土方，而事實上，買賣契約訂立後，原被告及參加人，均參與聚餐，當時由被告在分次開採之同意書上蓋章，交付同意書五張與參加人，以便開採土方，已經證人吳風浴到庭證言在卷，可見被告亦明知由參加人開採作為交付之方法。
五、民法第二百四十六條規定「．．．但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效」。縱令認為原告甲○○無開採土方之資格，但既由參加人出面擔任開採，被告又直接與參加人會餐，交付同意書，即足以補正開採資格之問題。
六、查原告與被告訂立土方買賣契約書之日為八十五年五月二十六日，而原告將一部分土方轉賣給參加人天仁砂石行之日為八十五年九月二十一日，參加人給被告之存證信函曾將八十五年九月二十一日誤載為八十五年五月二十六日。被告指參加人給予原告之存證信函，將自己與原告之買賣日期記載為八十五年五月二十六日，此項錯誤，即證明參加人與原告之買賣土方為虛偽意思表示云云。查買賣契約之虛假與否，並不能以當事人在函件上之偶然錯誤作為論據，尚須就實際情形斟酌。經查本件訂立契約之初，原被告及參加人會餐，被告交付同意書與參加人，參加人花費鉅額費用，聘請顧問公司設計開採，向台南縣政府提出申請，若非實際向原告買受土方，何能如此。參加人與原告間之買賣，確屬實在，殊無疑義。
七、民法第二百十六條第二項規定：「依通常情形或依已定之計劃設備或其他特別情事可得預期之利益，視為所失利益」。以本件而言，原告只需證明已有確定之計劃，且已依法令向台南縣政府提出申請即可，非必已核准開採，始能謂為可期待之利益。例如建築合約，只須非禁建，承攬人無須另外提出證據證明可以建築，而是否禁建，有無其他不能建築之原因，則應由定作人舉證證明。本件台南縣政府對於參加人之土方開採申請，已經審核完竣，只因被告提出申請誣指未同意開採，故未核准，有縣政府公文附卷可稽，則本件依已定之計劃，如非被告阻止，已可確定可核准，被告抗辯未能獲准開採，但未能提出任何證據以實其說，自非有理。何況被告在阻止參加人開採後，另又出賣土方給他人，由他人申請開採，已獲准許，更足證明本件土方之開採應可准許。
理 由
壹、程序方面：按就兩造間之訴訟有法律利害關係之第三人，為輔助一造起見，於訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第五十八條第一項定有明文，本件參加人向原告承買其向被告購入之土方，有參加人提出之土方買賣契約書在卷足憑，是認原告就本件判決之勝敗，依其判決之內容，均足以影響參加人法律上得主張之權利，則參加人就本件訴訟有法律上利害關係，依上開規定，其參加之聲明即屬合法。
貳、得心證之理由：
一、本件原告起訴主張：兩造於八十五年五月三十日訂立土方買賣契約書，被告將坐落台南縣白河鎮二九○之二、四二○之一、四五一之二等地號合計二一三筆土地之土方（以下簡稱系爭土方）出賣予原告，約定土方買賣價格每一單位立方公尺十五元計算，其付款方式以開採日起至十五天計算開採之土方數量，一次結清付款；雙方又約定自主管單位即台南縣政府核准開採，發開採證明之日起六個月內動工開採，並於三年內開採完畢，開採時原告應付一百萬元予被告（土方買賣契約書第一條、第五條、第六條）。八十五年五月二十六日被告之夫蘇福來出面與原告訂立土方買賣契約書，原告所購買土方之範圍達於約三十六公頃之廣，地號有二一三筆之多，購買者為原告私人，並非建設公司，原告係要轉賣予第三人，因聲請土方開採許可之人若非地主，則須地主之同意書，故雙方訂立土方買賣契約之日，蘇福來先在一份同意書蓋被告之印章，交給原告，嗣後，原告於八十五年九月二十一日將五百萬立方公尺之土方（實方）轉賣予天仁砂石行，此事原告有告訴蘇福來，並告以嗣後會陸續將土方轉賣予他人陸續開採土方，需要多張同意書，蘇福來亦欣然答應，並先後交給原告六張同意書，詎料，被告嗣後反悔，於八十六年一月二十五日寄郵局第二四七號存證信函予原告，竟要求原告應於四十五日內先支付保證金一千萬元予伊，否則，要終止雙方之契約，然按雙方買賣契約之約定，縣政府之開採證明核發後六個月內動工開採，並於三年內開採完畢，動工時始付一百萬元予被告，每十五天按實際開採土方數量算付價金，則被告之請求與雙方之買賣契約不符，依法無據；再者，原告向被告購買土方之後，於八十五年九月二十一日即將土方轉賣予第三人天仁砂石行，此事又為被告所知並同意，天仁砂石行於八十六年一月二十一日向台南縣政府申請開採，被告竟於八十六年六月七日致陳情書予台南縣政府，謂：「本人並未同意天仁砂石行採取土石也未同意由天仁砂石行向 貴處申請許可，由水土保持土石採取計劃書中之同意書印章與印鑑證明不符觀之即可驗證」，阻止台南縣政府發開採證明，致使台南縣政府未能核發開採證明，原告不僅喪失可得之利潤，還要對天仁砂石行負賠償責任，受慘重之損害。查原告向被告購買砂石之單價為每立方公尺（鬆方）一十五元，原告轉賣予天仁砂石行之單價為每立方公尺（壓實方）二十五元，每一「壓實方」之重量大於每一「鬆方」，則原告所轉售予天仁砂石行之「五百萬實方」多於「五百萬鬆方」，就五百萬鬆方部分，原告因轉賣土方可得五千萬元之差額利益〔（25-15）元／立方公尺×5,000,000立方公尺=50,000,000元〕，此利益，因被告無理主張解除買賣並向台南縣政府阻止核發開採許可證，致使原告不能取得，若無被告之阻止行為，原告可取得該利益，則依法應由被告賠償（民法第二百十六條第一項及第二項），爰依侵權行為（民法第一百八十四條）及債務不履行（民法第二百二十六條、修正前民法第二百二十七條）之損害賠償請求權，請求被告賠償原告三千萬元及其法定利息等語。
二、被告則以：系爭土方買賣，原告自始以開興公司名義與被告洽談及締約，原告自認開興公司為未依法設立之公司，並以開興公司與其個人法律上人格同一，故均以開興公司名義對外從事商業行為，故兩造締約時之買受人確係開興公司，原告洽談買賣過程及簽約均以開興公司名義為之，縱開興公司未為登記而不存在，契約主體並非原告個人，原告自不得以其名義主張契約權利。被告締約時係以開興公司為交易對象而為意思表示，開興公司既從未依法設立登記而不存在，系爭買賣契約因他方當事人不存在，無意思表示合意之可能，換言之，系爭土方買賣關係根本不成立，法律關係既然不成立，且又非可歸責於被告事由所致，原告更無由對被告主張權利。至原告抗辯存證信函往來，原告並未對開興公司催告，而僅對其個人為之，主張系爭土方買賣關係主體為其個人，按對法人為意思表示，應對其法定代理人為之，故對法人之催告函雖僅列其法定代理人之姓名，而未列公司之名稱，仍依法生催告之效力，又契約當事人應以契約書據上之記載為準，雖契約成立後，當事人或有因稱呼及連絡上之方便，因而省略法人之稱呼，而逕行以公司負責人為連絡及稱呼之對象，或有因其他事由而異其稱呼者，均無發生變更契約當事人之效力。原告之主張顯不足採，故其提起本訴顯係當事人不適格。
就系爭買賣契約之性質言之，本件土方買賣為雙務契約，兩造互為債權人及債務人，原告依約負有開採土方及支付價金義務，被告負有提供土方開採之義務，同時亦有請求原告開採及支付價金之權利。依契約書第五條約定，原告付款係以開採日起每十五天為基準，按土方數量計結價金，契約書第六條復約定原告應於開採證明核准日起六個月內動工開採，動工時應給付被告一百萬元。揆諸兩造上開約定，被告價金及定金請求，實繫於原告何時動工開採，而土方採取需經主管機關審核，換言之，原告應向主管機關依法申請核准後，方得動工開採，價金給付之基準時才可能確定。契約上雖未載明原告何時開採或何時向主管機關申請，惟原告既有開採之義務，則向主管機關申請核准，乃原告開採義務之行為，原告有此義務而未約定時期，依法係為未定期限之給付，原告自締約後長達十個月期間毫無動靜，被告於八十六年三月十五日曾去函催告原告應於七日內提出申請，原告於同年三月二十一日函復已向台南縣政府提出申請，惟迄至八十六年六月五日仍未動工開採，被告乃去函催告並解約，嗣被告向台南縣政府查詢，原告始終未為開採之申請，而係以參加人名義申請開採，因被告從未同意參加人開採，而原契約已經被告解除，故被告始於八十六年六月七日向台南縣政府陳情，系爭土方買賣合約既因可歸責於原告事由而經被告合法解除，被告自無債務不履行。被告否認證人吳風浴證言真正，查證人吳風浴於鈞院證稱同意書係被告配偶書寫文字，並蓋用印章，旋即以書狀改稱同意書上之文字並非被告配偶書寫，被告配偶僅蓋用印章，如證人所述屬實，焉有前後供述迥異情事，究竟被告配偶有無在甲○○提供之空白同意書上簽字，證人在場親見，斷不可能發生供述齟齬，足見證人所述不實，不足採信。再者，證人證稱其曾自甲○○處拿到一張同意書，以便日後介紹買方，惟依原告提出與參加人間之土方買賣合約書記載，契約第一條已開宗明義載明甲○○將購自被告系爭二一三筆土地土方全數售予參加人，則證人如何由甲○○處取得同意書，以便日後介紹買方？益見證人所述，係事後勾串。且系爭土方共二一三筆，其售予參加人之土方亦是二一三筆，此觀原告與參加人土方買賣合約書第一條規定甚明，換言之，原告所購買之土方全數賣予參加人，原告主張因部分土方欲轉賣他人，故由被告提供多份之同意書以供使用，顯非實在。再依該契約文義觀之，參加人已取得國工局南二高某標工程之土方供料契約，而向原告購買土方此觀契約約定土方數量、付款方式均以國道公路局請款估驗單數量，或國道公路局付款當日為基準，其實國工局南二高各標工程，均係公開招標，所有原物料均由得標廠商自行採購，與國工局無涉，國工局不可能與供料廠商締約，此據國工局八十八年十月六日八八工字第二四八三九號函在卷可稽。換言之，國工局不可能向供量商付款，亦不能對土方供應商訂定工期，原告與參加人之契約竟以國道公路局對參加人之付款日、核定之土方數量及約定之施工期，為其契約土方數量、付款方式及開採時期之決定基準，亦屬無據。又參加人為一和夥商號，雖其營業項目有砂土之採取及買賣，惟其資本額僅三萬元，不論其組織形態、資本總額或其資產淨值及其它條件，均不符投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準，未具備南二高後續工程之競標條件，換言之，參加人根本未與國工局締約，益見該契約不實。退而言之，原告主張之所失利益，係向被告購買土方價格與售予天仁砂石行之價差，必以原告對天仁砂石行價金請求權存在，其價差利益始具客觀確定性。依原告與參加人間之契約書第六條觀之，原告之價金請求權之發生係以「國道公路局付款當日」為條件，惟國道公路局與天仁砂石行間並無契約關係，即無給付對價之義務，換言之，原告之價金請求權確定不可能發生。國工局係將南二高工程分標由廠商承攬，各標所需原物料或土方，由得標廠商自行採購，該局未與供應商締約，且天仁砂石行亦無承攬該局各標工程，準此，高工局亦無向天仁砂石行給付購買土石價金之義務與可能，從而原告對參加人之價金請求權亦確定不發生，原告對參加人之價金請求權既因條件不成就而確定不發生，則原告即無取得價差利益之可能。換言之，其所謂所失利益，充其量僅為一種希望，不具客觀確定性，依前開說明，此非民法第二百十六條第一項之所失利益，其據此請求，顯無理由。又參加人無法取得開採許可證，係因未符土石採取規則第十二條之規定，與被告之陳情無關連，倘被告未出具土石開採同意書時，因違反土石採取規則第六條第三項規定，應予退回，此據台南縣政府八十九年九月十五日八九府農保字第一四九六一四號函說明綦詳，雖台南縣政府九十年一月三十日九十府農保字第一三五五一號函更易前見，表示參加人未取得開採許可證，係因被告未出具土石開採同意書，惟參加人申請文件內確附有被告之同意書，並為原告及參加人所不否認，再參以證人謝榮南在 鈞院證稱「因為本件有提出地主同意書，所以沒有依據該規則第六條退件，因為申請人提出申請文件在形式上都完備，只是地主有陳情情形，所以沒有辦法退件，只能請其提出雙方協議書，這是我們一般行政上的處理方式」，參加人所提出申請之文件，確附有被告之同意書，則前開函以參加人無法核發許可證之結論，係欠缺被告同意書，已屬謬誤。因參加人從未與被告締約，無法依原因關係請求，復未與被告協議，原告亦未提出開採申請，違反其作為義務，致被告依法解除契約，則開採同意書無法核發，被告並無可歸責原因，自無賠償義務等語，資為抗辯。
三、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文，所謂權利指私權而言，私權指法律所賦予享受一定利益之法律上之力，包括人格權、身分權、物權及智慧財產權等，債權雖屬私權，但因係相對權，存在於當事人間，債權人對於給付標的物或債務人的給付行為並無支配力，此外並涉及債務人的意思自由及社會經濟生活的競爭，應作限制的解釋，民法第一百八十四條第一項後段規定，故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者，應負賠償責任，此可作為侵害債權的規範基礎，運用靈活，足以發揮保護債權的效能，故民法第一百八十四條第一項前段所稱權利並不包括債權（王澤鑑先生著侵權行為法第一冊第一百九十八頁參看），是以本件原告主張被告係侵害原告之「債權」乙節，核與民法第一百八十四條第一項前段之請求權要件不符，尚屬無據；亦即被告之行為須係出於故意以背於善良風俗之方法加損害於原告之債權人時，始依民法第一百八十四條第一項後段負賠償責任，本件原告主張被告明知並同意原告將土地轉賣予天仁砂石行，且出具同意書交予原告，卻故意向台南縣政府謊稱其並不同意天仁砂石行開採土石，並謂水土保持土石採取計劃書中之同意書之印章非真正，向台南縣政府阻止核發開採證明之事實，固據提出被告之陳情書一件為證，惟為被告所否認，並以其從未同意參加人開採，而原契約已經被告解除，故被告始於八十六年六月七日向台南縣政府陳情等語置辯，經查：
１、證人吳風浴於本院審理時先證稱：「八十五年九月份時．．．原告姚先生有告知地主即賣方應出具同意書交買方之法律規定。丙○○的先生有開出同意書，在席上他開出了四、五張的同意書．．．交給姚先生，姚先生說要轉賣給他人，所以要多開幾張。（問：證明書以何人名義簽發？）丙○○，上面有蓋丙○○本人之印章」等語（見本院八十八年五月二十五日言詞辯論筆錄），嗣以報告狀改稱：「．．．當時蘇福來（被告之夫）並未在同意書填寫內容，則同意書上面填寫之文字與丙○○之姓名住所，均非蘇福來所填寫，具狀人所謂印章是蘇福來所蓋之證詞是事實，惟具狀人所謂文字姓名是蘇福來所寫，是具狀人一時錯誤之陳述．．．」等語（見吳風浴八十八年五月二十六日報告狀），嗣到庭證稱：「姚先生表明土方買入後要部份賣給天仁砂石行的一位姓林的，蘇福來當場蓋下印章，是甲○○提出空白同意書交其現場蓋章，只有蓋章，沒有書寫任何文字．．．（問：甲○○取得之空白同意書是否有交付一張給你？）有的，隔了幾天後向甲○○拿的，我有仲介土方買賣，所以才向他拿了一張，以便以後介紹買方用」等語（見本院八十八年六月二十二日言詞辯論筆錄），證人吳風浴就被告之夫蘇福來究竟有無在同意書上書寫文字乙節，自己所述先後即有不同，且系爭土方共二一三筆，而原告售予參加人之土方亦是二一三筆，此觀原告與參加人土方買賣合約書第一條規定甚明，原告所購買之土方既全數賣予參加人，則焉有必要由被告提供多份之同意書以供使用？吳風浴又焉有必要再向原告拿一份同意書以供另外介紹買方？證人所述顯與常情有違，其證詞不足採信，原告就此有利於己之事實，復未舉證以實其說，自難信其主張為真實。
２、被告於八十六年三月十五日曾去函催告原告應於七日內提出申請，並於八十六年六月五日再函原告催告並解約，原告並未為開採之申請，而係以參加人名義申請開採，被告嗣於八十六年六月七日向台南縣政府陳情等節，業據被告提出存證信函二件為證，並為原告所不否認，雖原告主張被告上開催告及解除契約均不生效力，惟此係兩造履行契約之問題，被告既於解除契約後始為此開陳情，尚難謂其行為係出於故意以背於善良風俗之方法加損害於原告。
３、被告並未與天仁砂石行就系爭土方成立買賣契約乙節，為兩造所不爭之事實，且天仁砂石行於申請系爭土石開採案所提出被告之同意書上之印文並非被告之印鑑章乙節，業據被告提出印鑑證明附於上開陳情書後，縱依土石採取規則第六條第一項第五款規定並無規範是否應檢具印鑑證明書，惟此應係台南縣政府就參加人所提出之申請案是否符合相關規則之審核事項之一，就被告於八十六年六月七日致陳情書予台南縣政府之內容謂：「本人並未同意天仁砂石行採取土石也未同意由天仁砂石行向 貴處申請許可，由水土保持土石採取計劃書中之同意書印章與印鑑證明不符觀之即可驗證」乙節，均核無不實之處，是以被告之陳情內容，尚難認為被告之行為構成故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，亦與民法第一百八十四條第一項後段之請求權要件不符。
四、原告另主張兩造間有買賣關係，被告因土方漲價，乃將土方又賣給訴外人時祥行而不欲履約，又向台南縣政府謊稱其不同意天仁砂石行開採，並謂同意書上之印章非真正，則被告一物二賣，且惡意妨害土石開採申請，即惡意不履行其交付土石之義務，構成給付不能（民法第二百二十六條）及拒絕給付（修正前民法第二百二十七條）之債務不履行責任等語，然為被告所否認，辯稱：原告非契約主體，被告締約時係以開興公司為交易對象而為意思表示，開興公司既從未依法設立登記而不存在，無意思表示合意之可能，則系爭土方買賣關係根本不成立，且系爭土方買賣契約業經被告合法解除，原告與天仁砂石行間之契約並非真正，再國工局係將南二高工程分標由廠商承攬，各標所需原物料或土方，由得標廠商自行採購，該局未與供應商締約，且天仁砂石行亦無承攬該局各標工程，準此，高工局亦無向天仁砂石行給付購買土石價金之義務與可能，從而原告對參加人之價金請求權亦確定不發生，原告對參加人之價金請求權既因條件不成就而確定不發生，則原告即無取得價差利益之可能。又參加人無法取得開採許可證，與被告之陳情無關連等語，經查：
（一）按公司未經設定登記，固不能謂其具有獨立之人格，而不得為法律行為之主體。然以公司名義為法律行為者，依公司法第十九條第二項規定，既應由行為人自負其責，當非不應認行為人為該法律行為之主體（最高法院七十三年度台上字第二五五四號判決意旨參照）。本件系爭土方買賣契約書上土方買受人部分確蓋有開興公司之印章，旁列有代表人甲○○（即原告），而開興公司未經設立登記，為兩造所不爭執，則原告應認係該法律行為之主體，自得本於該買賣契約主張權利。
（二）次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償，民事訴訟法第二百二十六條第一項定有明文，本件土石開採申請案未取得土石採取許可證乙節，為兩造所不爭執，則系爭土方買賣契約書顯有嗣後給付不能之情形，是以本件所應審酌者乃在於本件土石開採申請案未取得土石採取許可證之原因為何？
１、台南縣政府就本件土石開採申請案未取得土石採取許可證之原因，先後函覆本院如下：「查本案因地主與該行（天仁砂石行）未檢附雙方協議書申請辦理後續作業，因此該行尚未取得山坡地土石採取許可證」（八十九年元月三十一日八九府農保字第七四六九號函）、「有關土方開採之申請，如地主丙○○檢附雙方協議書，其所需後續作業及是否發給土石開採許可證乙節，係依據土石採取規則第十二條規定．．．因此本件尚不能核發土石採取許可證」（八十九年二月二十九日八九府農保字第二一一七五一號函）、「本府八十九年二月二十九日八九府農保字第二一一七五一號函之意旨，為依貴院前函所示，『如果地主丙○○檢附雙方協議書情況時』，有關天仁砂石行之土方開採之申請，係因未符合土石採取規則第十二條之規定，因而無法核發土石採取許可證。並與地主丙○○陳情其未出具土石開採同意書乙節無關連；倘若地主丙○○未出具土石開採同意書時，與土石採取規則第六條第三項規定不符，應予退回」（八十九年九月十五日八九府農保字第一四九六一四號函）、「．．．依據本府八十六年六月二十七日八六府農保字第一一０三三二號函函告天仁砂石行『．．．請貴行儘速與地主協商土地同意書糾紛事宜。並檢附雙方協議書，俾便本府辦理後續作業』，業已明告雙方在案，本案係屬地主未出具土石開採同意書，與土石採取規則第六條之規定不符合，並非貴院函指假設『如地主丙○○檢附雙方協議書』後，則與土石採取規則第十二條之規定不符合情況，本府在此特予以更正．．．基於上述：本案係地主未出具土石開採同意書，致其後續程序無法進行核發許可證」（九十年元月三十日九十府農保字第一三五五一號函）。依上開台南縣政府之函覆意旨，先稱「本案係因地主與天仁砂石行未檢附雙方協議書申請辦理後續作業，因此尚未取得山坡地土石採取許可證」，後又改稱「本案係地主未出具土石開採同意書，致其後續程序無法進行核發許可證」，其所述先後不同，查天仁砂石行向台南縣政府申請土石開採許可之文件內確附有被告之同意書，有台南縣政府及原告分別出具之申請土石採取計劃書各一冊可稽，並為原告及參加人所不否認，且如係地主未出具土石開採同意書，則與土石採取規則第六條之規定不符合，應予退件，然本件申請案並未遭退件，且依台南縣政府八十六年六月二十七日八六府農保字第一一０三三二號函函告天仁砂石行「．．．請貴行儘速與地主協商土地同意書糾紛事宜。並檢附雙方協議書，俾便本府辦理後續作業」，足徵本案係因地主與天仁砂石行未檢附雙方協議書申請辦理後續作業，因此尚未取得山坡地土石採取許可證，而非因地主未出具土石開採同意書，致其後續程序無法進行核發許可證。
２、證人謝榮南到庭證稱：八十六年間伊有受理承辦參加人天仁砂石行向台南縣政府申辦土石採取案件，伊辦理時，未行現場勘驗，只有進行書面審查。一般作業是：審查完畢後，要送交臺灣省礦務局核辦，該局同意備查後，伊才會到現場去勘驗，伊只是檢查書面是否備齊，聲請人要提交：地籍謄本、土地登記簿、申請書、地主同意書、技術主管的資格文件等文件，伊要就此些文件為審查。至於水土保持計畫部分，則由水土保持課內的工程技術人員負責審核。伊在審查中，接到地主陳情，內容是：天仁砂石行偽刻地主印鑑提出地主同意書為申請。伊因此以台南縣政府八十六年六月二十七日八十六府農保字第一一○三三二號函通知天仁砂石行，通知其應與地主協調，於取得地主同意後，另行向本府提出同意文件後續辦，該件土石開採申請案，就暫時停辦了。因為申請人一直沒有把協商的結果送進來，所以就沒有繼續辦理了。因為申請人文件未備，所以沒有繼續本件處理，也沒有提交水土保持課的技術人員審核水土保持部分，在民國八十八年六月間伊離職以前，本件都是由伊承辦。後來因為另案的刑事案件，伊被收押，本件便由他人辦理，但是移交情形，伊不清楚。因為申請人沒有辦法提出協議書，所以無法繼續處理，也就沒有辦法依據土石開採規則第十二條規定到現場勘驗。因為本件有提出地主同意書，所以沒有依據土石採取規則第六條退件。但是就此地主同意書，地主陳情印鑑不實在，所以沒有續辦，經伊與課長討論結果，為免爭議，所以通知申請人再提出協議書。沒有報臺灣省礦務局之前，根本沒有土石開採規則第十二條所說現場勘驗問題。因為申請人提出之申請文件在形式上都完備，只是地主有陳情情形，所以沒有辦法退件，只能請其提出雙方協議書，這是一般行政上的處理方式。就算是協議書提出了，仍要依據相關規定辦理後，才能核發許可證，不是補正了本件的協議書後，便一定可以核發許可證，就算臺灣省礦務局准予備查了，也有後續的現場勘查等後續工作要處理。台南縣政府八十六年六月二十七日八十六府農保字第一一○三三二號函，所述「本申請案本府已審核水土保持計畫可行完竣」是指：申請人提出的水土保持計劃書已經書面審查通過。仍待臺灣省礦務局備查後，再依土石採取規則第十二條規定，會同各單位現場勘查審核，查明符合規定後，再簽報縣長，請准核發許可證。至於時祥行就同一地號土地所申請的大面積申請案通過，天仁砂石行的申請案是否也一定會通過乙節，因個案情形不一樣，伊無法斷論等語（見本院八十九年十一月十日言詞辯論筆錄），益足證明本案係因地主與天仁砂石行未檢附雙方協議書申請辦理後續作業，因此尚未取得山坡地土石採取許可證，而非因地主未出具土石開採同意書，致其後續程序無法進行核發許可證。且就算是提出被告與天仁砂石行之協議書，仍要依據相關規定辦理後，才能核發許可證，而非補正本件的協議書後，便一定可以核發許可證，縱申請人提出之水土保持計劃書已經書面審查通過，仍待臺灣省礦務局備查後，再依土石採取規則第十二條規定，會同各單位現場勘查審核，查明符合規定後，再簽報縣長，請准核發許可證，因個案情形不一樣，並非時祥行就同一地號土地所申請的大面積申請案通過，天仁砂石行的申請案也一定會通過，證人謝榮南既為本件申請案之承辦人，且其所述與台南縣政府函覆本件申請案之處理情形及土石採取規則之規定相符，應屬可採；至於證人即群拓小程顧問有限公司經理陳再成到庭證稱：大概在八十五年十月到十二月間，伊有受天仁砂石行之託處理本件山坡地的土石採取案件．．．伊是負責書面審理，沒有到現場勘查．．．伊沒有聽過縣政府主管人員就本件無法核准之原因，但依據縣政府之行政函文內載之意旨，既然經過水土保持審核通過，如地主提出同意書，本件通過應該是沒有問題云云（見本院八十九年七月四日言詞辯論筆錄），其證述之內容核與土石採取規則之規定不符，且僅係個人推測之詞，不足採信；又兩造於本院八十九年一月四日庭訊時係針對法官訊問「申請土石開採，自申請到核准，需時多久？」，均答稱：「約在半年左右。」（詳見八十九年一月四日言詞辯論筆錄），此係就一般申請案之時間需時多久之回答，尚難認此即謂被告就天仁砂石行會獲得核准開採土石之事實為自認。
３、本件土石開採申請案未取得土石採取許可證之原因，係因地主與天仁砂石行未檢附雙方協議書申請辦理後續作業，而且縱出具協議書，仍需相關後續之評估，已如前述，是以尚難認本件係因可歸責於債務人之事由致給付不能。
（三）再按民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定；本施行法自民法債編施行之日施行。民法債編修正條文及本施行法修正條文自中華民國八十九年五月五日施行，八十八年四月二十一日修正公布之民法債編施行法第一條、第三十六條分別定有明文。查本件土方買賣係於民法債編修正施行前之八十五年五月二十六日成立，又無特別規定，仍適用修正前民法第二百二十七條之規定。查被告為系爭土方買賣契約之出賣人，固負有交付土方之義務，惟其前提為原告需取得開採證明後，由原告前往開採被告之土石，本件原告既尚未取得土石採取許可證，則被告顯無從為給付，原告自無從本於該買賣契約主張被告不為給付而請求損害賠償。
五、從而，原告依侵權行為及債務不履行之法律關係請求被告給付原告三千萬元及自起訴繕本送達被告翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，於法尚有未合，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與判決結果不生影響，不另論述，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 七 月 二十七 日
臺灣臺南地方法院民事第一庭~B法 官 黃瑪玲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 七 月 二十七 日~B法院書記官 楊育民