臺灣臺南地方法院民事判決 八十八年度重訴字第二號
原 告 乙○○訴訟代理人 查名邦律師
曾子珍律師被 告 甲○○○ 住訴訟代理人 林永發律師
郝鳳岐律師凃嘉益律師右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主 文確認兩造間於民國八十七年十二月以台南市東南地政事務所東資地字第０三一三一八號收件，登記日期八十七年十二月二日，就原告所有坐落台南市○區○○段○○○○○號（地目雜，面積一一五平方公尺）土地及其地上建物建號一三六０門牌號碼台南市○○路○段○○○號加強磚造四層樓房等不動產所設定之最高限額新台幣一千二百萬元之抵押債權不存在。
被告並應將上開抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠確認兩造間於民國（下同）八十七年十二月一日以台南市東南地政事務所東資
地字第三一三一八號收件，八十七年十二月二日登記，就原告所有坐落台南市○區○○段○○○○○號（地目：雜，面積：一一五平方公尺）土地及其地上建物建號一三六０門牌號碼台南市○○路○段○○○號加強磚造四層樓房等不動產（以下簡稱系爭房、地）所設定之本金最高限額新台幣（下同）一千二百萬元之抵押債權不存在。
㈡被告並應將上開抵押權登記予以塗銷。
二、陳述：㈠查原告與被告素未相識，從未向被告借錢，亦未與其約定設定抵押權。然被告
竟自稱是原告之債權人及抵押權人。經查，其辦理抵押權登記時，所繳交之原告土地權狀、建物權狀全係由訴外人王順和、陳泰宇自原告處詐得（關於此案，原告已於八十七年十二月十四日向台南市警察局第一分局報案處理），並私自偽造印鑑、身分證、私文書等證件，交由被告向東南地政事務所辦理抵押權登記，使該管台南市東南地政事務所之公務員將不實抵押權，登記於土地及建築物改良物登記簿上，足生損害土地登記正確性而使原告權益蒙受重大損害。㈡原告與被告並無設定抵押權債務關係，被告設定如訴之聲明第一項之抵押權係
侵害原告所有權之圓滿，故依民法第七百六十七條之規定，本於所有權人物上請求權，排除侵害，提起本訴。
三、被告答辯後之陳述：㈠原告於八十七年十一月二十三日與自稱訴外人「王順和」就系爭房、地達成買
賣之協議（有自稱「陳泰宇」之代書事務所職員郭麗珠，許家琳可為證明），並委託代書陳泰宇辦理產權移轉手續。陳泰宇則要求原告提供身分證影本及土地、建物所有權狀以辦理產權移轉，並謂為避免原告一物二賣，須代為保管權狀十日。詎王順和竟與陳泰宇勾結，偽造原告身份證，並又假冒原告本人，而以偽造之印章向台南市南區戶政事務所申請原告之印鑑證明，並以所偽造之身分證影本、印鑑證明及土地暨建物所有權狀向被告借款一千二百萬元，並設定最高限額抵押權。王順和及陳泰宇於詐得被告之借款後即逃逸無蹤，本件並已經原告向台南市警察局第一分局報案。且由於王、陳二人到處行騙，亦已遭其他被害人提出告訴，刻由台灣台南地方法院檢察署讓股偵辦中（案號：八十七年度偵字第一四五九六號），可知王、陳兩人係常業詐騙集團之成員，專以行騙為業，合先敘明。
㈡被告答辯其貸給原告一千二百萬元並設定抵押權委無不實情事。惟查被告所指
「乙○○」實係王順和而非原告本人，此業經東陽代書事務所林老闆與代書郭馨文於八十八年一月二日於台南市警察局第一分局指認謂與被告及代書郭馨文於接觸之「乙○○」並非真正原告本人，此外並有台南市地政事務所提供之偽造身分證可以為證。執是，被告答辯其貸給乙○○一千二百萬元，並無其事。㈢被告辯稱縱被告辦理抵押權登記時，所繳交之原告所有權狀、建築物權狀係由
訴外人王順和、陳泰宇自原告處詐得，並私自偽造印鑑、身分證、私文書等證件交由被告向東南地政事務所辦理抵押權登記一事屬實，然因被告係屬善意第三人，且已完成抵押權設定登記，依土地法第四十三條善意取得之規定，所設定之抵押權應不受影響，且乙○○持來之所有權狀、建物權狀，原告既承認其所交付給「乙○○」，已非偽造之物，又「乙○○」持來之印鑑、身分證縱係偽造，當係幾可亂真之傑作，而認為抵押權設定過程並無瑕疵，業已依法生效云云似指表見代理或善意取得之情形，惟就本件事實而言，實非表見代理，亦與善意取得之要件不符，茲分述如下：
⒈本件並不符合表見代理之情況：
按所謂「表見代理」係指「代理人」雖無代理權，但因本人之一定行為創造權利外觀，對於相信該權利外觀之第三人，應負授權人之責任，故其前提須有代理人之存在。然而本件被告與假的乙○○（即王順和）締約過程中，曾由假的乙○○帶領郭馨文代書與被告前去觀看為抵押權標的之土地及房屋，而與被告訂定立消費借貸契約、抵押權設定契約及取得所借貸之一千二百萬元之人亦係王順和，是以王順和雖係對外假稱其係乙○○，然實則係以王順和本人與被告訂立消費借貸契約及抵押權設定契約，而被告及代書郭馨文亦認為訂約者係王順和此人，只不過此時王順和之稱號為乙○○罷了，因此本件並無另有代理人之存在，故不符合表見代理之要件。
⒉本件亦不符合善意取得之要件：
按所謂「不動產之善意取得」係指以不動產權之移轉或設定為目的，因善意信賴登記簿冊上之記載事項而受讓不動產物權者，縱其讓與人（指形式上之登記名義人）並無讓與或設定之權利，受讓人依土地法第四十三條仍取得該不動產而言。執是，讓與人須係不動產物權的登記名義人，蓋於真正權利人與具有公示效果之形示登記名義人不符合時，法律上為保護交易安全，基於公信原則而使善意受讓人有效取得不動產物權。由此可知讓與人須係不動產物權之登記名義人，但非真正之權利人時，始有土地法第四十三條之適用。然就本件事實而言，係由王順和為被告設定抵押權，而王順和並非土地及建築改良物登記簿上之登記名義人，因此並無公示及公信原則之適用，則被告即無從據土地法第四十三條主張善意取得。
㈣本件抵押權設定之緣由，係因訴外人王順和、陳泰宇自原告處詐得土地權狀、
建物權狀後私自偽造印鑑、身份證、私文書等證件擅自辦理所致，原告對此完全不知情。而王順和、陳泰宇等騙徒，另有以相同手法向訴外人王聖濱詐得所有權狀後設定抵押之情事，而王聖濱亦已向鈞院民事庭提起確認抵押權不存在之訴，且業獲勝訴判決在案（參見本院八十八年度訴字第六八二號民事判決影本一件），敬請參酌。
㈤被告於準備書狀中辯稱被告對於本件抵押權設定並不知情，係善意之第三人，
貸款及設定抵押權登記，均已履行，故主張原告之求償對象應為訴外人王順和及陳泰宇，而非善意第三人之被告等語云云。惟查，被告之前開抗辯並無理由：
⒈兩造間自始至終均無消費借貸之債權債務關係存在，是系爭抵押權亦因無擔保
債權之基礎原因關係而失所附麗，故原告訴請塗銷，依法自屬有據。本件訴訟緣起於訴外人即化名「陳泰宇」、「王順和」等二人共同基於詐欺、偽造文書之犯意聯絡，先由「陳泰宇」租屋假冒經營代書業務，再由自稱「王順和」之男子於八十七年十一月間出面佯裝願向原告購買房屋，並由「王順和」支付定金五十萬元後委由自稱為陳泰宇之代書承辦不動產買賣之移轉登記，當時王順和、陳泰宇向原告佯稱：伊已支付定金，為防止原告一屋二賣，如附表所示之不動產權狀應交由陳泰宇保管，嗣至頭期款付款期限屆至，王順和、陳泰宇一再藉詞拖廷，約定廷至同年十二月十四日付款，詎至該日原告至代書事務所卻發現人去樓空，經原告向台南市東南地政事務所請領如附表所示不動產之登記簿謄本，始發現該不動產上竟設定本件系爭抵押權登記。以相同之詐諞手法行騙之類此詐欺案件甚多，全省已有多人受害。
⒉兩造間自始至終均無消費借貸之債權債務關係存在，原告亦未同意或授權他人
為本件抵押權設定，是系爭抵押權設定自因無擔保債權之基礎原因關係而失所附麗。原告主張遭人偽為設定登記系爭抵押權之事實，業據原告提出身份證影本為證，且有卷附之台南市東南地政事務所之系爭抵押權之設定登記申請資料可稽，而抵押權設定契約書上之簽名、印文含所檢附之印鑑證明均係偽造之事實，業據台南地方法院檢察署八十八年度偵字第一００二八號偵查案件中由檢察官送請法務部調查局鑑定，有該局八十八年八月二十三日刑鑑字第八三二三一號鑑定通知書附於前揭偵查卷可稽，且為被告所不否認，足見原告乙○○確僅係遭詐騙而交付權狀，並未同意或授權他人為本件抵押權設定，系爭抵押權設定既未經原告同意或授權，依法自為無效。
⒊按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證
責任。又依本件系爭抵押權設定土地登記簿謄本之記載，原告為義務人兼債務人，而由消費借貸之要物性及最高限額抵押權須從屬於所擔保債權所由生之基礎法律關係之從屬性言之，兩造間借貸契約之成立有效與否，應以兩造間是否合意訂立消費借貸契約及借貸是否受有消費借貸之交付為要件。惟查，本件抵押權設定之經過業如前述，是兩造間自始未有訂立消費借貸契約之合意，且原告自始至終均未受有任何款項之交付，故系爭抵押債權之借貸契約亦因兩造間並無訂立契約之合意及被告並未交付金錢而未成立生效，兩造間自始至終均無消費借貸之債權債務關係存在，是系爭抵押權亦因無擔保債權之基礎原因關係而失所附麗，故原告訴請塗銷，依法自屬有據。
㈥本件並無表見代理之適用：
⒈按「民法第一百六十九條關於由自己之行為表示代理權授與他人者，對於第三
人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理人權限之範圍內為其前提要件」（最高法院四十年台上字第一二八一號判例參照）；次按「由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（最高法院六十年台上字第二一三０號判例參照）；又我國人民將自己印章交付他人，委託該代理人辦理特定事項者，比比皆是，倘持印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。原審徒憑上訴人曾將印章交付與呂某之事實，即認被上訴人就保證契約之訂立應負表見代理之授權人責任，自屬率斷」（最高法院七十年台上字第六五七號判例參照）。
⒉本件被告所提出以「乙○○」名義申請之印鑑證明，係不詳姓名者冒原告之名
偽造署押，印文申請系爭抵押權設定契約書上之簽名及印文亦係偽造之事實，有上開鑑定書一份在卷可稽，且被告及證人即承辦系爭抵押權設定之代書郭馨文亦自認自抵押權設定及借款之過程中，均認該冒名者均非原告本人，足見該冒用原告名義之人，自洽辦本件抵押權設定至收受借款止，其間均未有何表示代理之意旨，被告援引表見代理主張其權利，核與民法「表見代理」之要件不符。
⒊又本件原告自始至終未曾表示有授予他人設定抵押權及借款之意思，且衡情不
動產所有權人交付所有權狀予第三人，其用意可能萬千，可能係在供辦理所有權登記，亦可能以之供辦理地上權、地役權等登記，更可能僅在單純交第三人保管，尚難僅以所有權狀占有之外觀，臆斷所有權狀所有權人之用意何在？且原告因冒名「王順和」之人欲買受系爭不動產，甫於八十七年十一月二十五日將原向合作金庫因抵押貸款所設定之最高限額一千二百萬元之抵押權設定清償塗銷，豈有立即於相隔四日後（即同年月二十九日），再為本件同額（但貸款利息高出甚多）之抵押權設定之理？故被告徒憑該項單純之占有而推定本人即不動產所有權人有令該占有人辦理借款及抵押權設定之意思，顯不合理，且亦有過失，其主張受表見代理之善意保護，為無理由。
⒋按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必
須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理之情形存在。而持有他人之物者，該物非必由他人所交付，故持有他人之所有權狀、契約及印鑑證明書、印章等，不能逕認為該所有權狀等，均係該他人所交付之物，亦即不能認為該他人已有表示將代理權授與該持有人之表見代理行為。
⒌代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事
實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理（最高法院五十五年度台上字第一０五四號判例可資參照）。查系爭抵押權設定係冒名「王順和」之訴外人偽為設定之事實，已如前述，則訴外人偽造系爭本票既屬不法行為，自無得成立表見代理之餘地。從而被告執此抗辯原告應負表見代理之責任，於法亦有未合。
㈦綜上所述，被告既未能舉證明其有貸與原告系爭借款，復未證明原告有授權他
人向被告借款，或原告有由自己之行為表示以代理權授與他人，或明知他人表示為其代理人而不為反對之表示之情事，則兩造間並無消費借貸之法律關係存在甚明。準此，兩造間既無消費借貸之債權債務關係，系爭抵押權亦因無擔保債權之基礎原因關係而失所附麗。從而，被告自應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
㈧被告對於系爭原告所有之不動產，於不動產登記謄本上設定有最高限額一千二
百萬元抵押權，係遭自稱「王順和」、「陳泰宇」之訴外人偽為設定之事實並無爭執，惟主張其對於上開事實並不知情，而係善意第三人，故認應由有過失之原告負責。原告否認對於本件抵押權之設定有過失，並對被告是否為善意第三人亦有爭執，故對於被告之前開「應由原告負責」之主張認為並無理由。
㈨再者，姑且不論兩造是否有過失，本件之爭點應在於：
⒈兩造間有無消費借貸之債權債務關係存在？原告有無受有消費借貸之交付？以
及系爭抵押權有無擔保債權之基礎原因關係存在？⒉原告有無授權他人設定抵押權及借款？⒊本件抵押權設定是否有表見代理之適用？
惟依本件被告所不爭執之事實及其所提出證據而言，上述爭點均應採否定之答案，亦即被告既未能舉證明其有貸與原告系爭借款，復未能證明原告有授權他人向被告借款，或原告有由自己之行為表示以代理權授與他人，或明知他人表示為其代理人而不為反對之表示之情事，則兩造間並無消費借貸之法律關係存在甚明。準此，兩造間既無消費借貸之債權債務關係，系爭抵押權亦因無擔保債權之基礎原因關係而失所附麗。從而，被告自應將上開抵押權設定登記予以塗銷。故被告徒憑該項單純之占有而推定本人即不動產所有權人有令該占有人辦理借款及抵押權設定之意思，顯不合理，且亦有過失，其主張受表見代理之善意保護，為無理由。
㈩原告本人曾於八十七年十一月十三日向戶政事務所申請印鑑證明二份，故於申
請書、印鑑卡上都有乙○○本人之簽名；而詐欺集團冒名為王順和之人則於同年十二月一日向戶政機關冒領申請印鑑證明三份，二者間才相隔十八天，而二份申請書上之簽名根本不同，如果郭馨文代書確屬慎重，應該向戶政求證印鑑證明申請書及印鑑卡上之簽名筆跡是否相同，但郭代書並未為之。又根據八十八年一月二日第一分局之筆錄，郭代書所謂向戶政事務所查證乙○○之身分證、印鑑證明及戶籍謄本是否有疑問，只是打電話去詢問是否有一個乙○○去申請印鑑證明而已（因郭代書於南區戶政事務所裡有熟人），並無所謂審慎求證可言。再者，戶政機關人員於核發印鑑證明時之作業亦有失查之處，因該假冒乙○○之人於十二月一日向戶政事務所冒領三份印鑑證明時，申請書上之簽名與原告乙○○本人曾於八十七年十一月十三日向戶政事務所申請印鑑證明二份時之簽名明顯不同，又該假冒之人所持之身分證職業欄與戶政機關戶籍資料上之職業欄記載亦有不同，但戶政機關人均未詳細核對，導致歹徒有機可趁。
據八十八年二月十三日聯合報第九版登載，於八十八年二月十一日第二分局黃
三勇刑警，通知指認冒貸騙徒。同樣是郭馨文代書辦理之案件，於二分局陳述當天借貸四件中，其中一件因小心求證找上朴子的李姓婦人求證，才知是騙局，為何該件參佰萬元借貸會去求證人的真實性，而本件壹仟貳佰萬元之高額抵押設定卻未直接去找本人求證？（按：在卷附之偽造身份證與郭馨文代書卷宗中有原告八十七年房屋稅繳款書影本均有原告現住之住址可資連絡。另土地登記申請書第四頁利息記載按中央銀行放款利率計算，但實際上是依二分半利息計算，顯然是高利借貸，而有登記不實，非法漏稅之嫌。土地登記申請書第八頁附有假冒者偽造之身分證正、反面影印本，身分證後面職業欄，原告本人登記是「麗童服裝」有限公司負責人，偽造者是「麗華股份」有限公司負責人，資料顯然亦不符，郭代書當初查證實為何未詳細核對戶籍謄本資料，顯然亦有疏失。一般設定抵押都會申請綜合資料（查明抵押權設定、塗銷情形及金額），而八十八年三月二十四日開庭時，原告訴訟代理人當庭拿出綜合資料卡詢問郭馨文代書是否申請查詢，郭代書亦說「有」，但由上開綜合資料卡及土地登記申請書等資料可知，原告於八十七年十一月二十三日因欲出售系爭房地，才於十一月二十五日塗銷「合作金庫」壹仟貳佰萬元之抵押權（年息百分之八點七五，一千萬元一個月利息七萬二千五百元），豈有立即於相隔四日後（即同年月二十九日），再向民間借貸，而設定本件同額但貸款利息高出甚多（一千萬元一個月利息二十五萬）之抵押權之理？若郭代書有詳細查證，即可輕易發現其中有重大疑點，即不應代假冒者辦理本件抵押權設定。鈞院八十八年度拍字第一二八一號拍賣抵押物裁定中，所附王順和所簽之四張共一千萬之本票，地址均漏寫健康路「二段」二字，被告及代書卻均未察覺，顯然亦未仔細核對。現今社會偽造證件，詐欺取財案件時有所聞，故代書專業人員於辦理不動產登記時更應謹慎為之，詳細核對查證所有資料。綜上所陳，本件之癥點應在於被告所委任之郭馨文代書對不動產所有權人之真實身分核對求證有嚴重疏失，而使歹徒有機可趁。至於原告除因受詐欺而交付土地所有權狀外，此外並無交付其他證件（假冒者所提出其他證件均屬偽造，包括健保卡在內），故原告並無任何過失可言。
本件原告係遭詐欺集團以購買系爭不動產為防一屋二賣為由詐得所有權狀後，
偽造身份證及印鑑證明等資料辦理抵押借款，實為詐欺案件之被害人，而無與詐欺集團謀議之可言。本件原告與訴外人王聖濱、李蔡雀等人，同係遭冒名陳泰宇、王順和等詐欺集團成員以土地買賣為由詐騙所有權狀後冒名設定抵押之被害人，王聖濱於案發後直接向地檢署按鈴申告，並將包括金主謝旺盛、賴家宏在內之所有人均列為詐欺案被告，該等案件由台灣台南地方法院檢察署八十七年偵字第一四五九六號加以併案偵辦，檢察官傳訊相關人等，並進行筆跡及印鑑鑑定後，於八十八年十月十八日對謝旺盛、賴家宏等人為不起訴處分，至於詐欺集團冒名陳泰宇、王順和等人則迄未到案。於前開不起訴處分書中，亦併述乙○○一案原告遭騙之事實經過，此除有卷附之八十七年度偵字第一四五九六號不起訴處分書在卷可稽外，並經鈞院向台南地檢署調得該案卷宗可資參照，綜上所陳，原告確係遭詐欺集團以購買系爭不動產為防一屋二賣為由詐得所有權狀後，偽造身份證及印鑑證明等資料辦理抵押借款之事實，至為明灼。故被告實為詐欺案件之被害人，何來與詐欺集團謀議之可言，故被告指訴原告與詐欺集團有謀議，實屬無稽。
本件原告乙○○應受交易安全之保護：
原告對於本件抵押權之虛偽設定無故意或過失，反倒是被告所委任之代書對於查證不動產所有權人有所疏失，導致歹徒有機可趁。又由本件抵押權虛偽設定之過程中，完全是被告方面與詐欺集團成員接洽辦理，原告從未出面且完全不知情。故本件原告既未向被告借款，亦未授權他人向被告借款，或有由自己之行為表示以代理權授與他人，或明知他人表示為其代理人而不為反對之表示之情事。再者，不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理，此有最高法院五十五年度台上字第一０五四號判例可資參照，本件係詐欺集團成員以假冒乙○○本人之不法方式出面辦理本件虛偽之抵押權設定貸款，且被告及證人既承辦系爭抵押權設定之代書郭馨文亦自認自抵押權設定及借款之過程中，均認該冒名者既為原告本人，足見該冒用原告名義之人，自洽辦本件抵押權設定至收受借款止，其間均未有何表示代理之意旨，故本件自亦無成立代理或表見代理之餘地。綜上，兩造間並無消費借貸之法律關係存在甚明。準此，本件受交易安全保護者應為原告，兩造間既無消費借貸之債權債務關係，系爭抵押權亦因無擔保債權之基礎原因關係而失所附麗。從而，被告自應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
四、證據：提出台南市警察局第一分局受理刑事案件報案三聯單影本一件、土地及建物登記簿謄本各一件、剪報影本二件、內政部刑事警察局鑑驗通知書影本一件、本院八十八年度訴字第六八二號民事判決影本一件、印鑑登記證明申請書影本二紙（真正與冒領各一紙）、印鑑條影本一紙、八十八年二月十三日聯合報第九版剪報影本一件、原告八十七年度房屋稅及地價稅繳書影本一件、綜合資料卡影本一件、土地（塗銷）登記申請書影本一份、偽造之本票影本四紙、台灣台南地方法院檢察署八十七年偵字第一四九五六號不起訴處分書影本一件等為證，並請求調閱上開偵查卷宗。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決：原告之訴駁回。
二、陳述：㈠按系爭不動產係「乙○○」其人持向被告辯理抵押貸款新台幣一千二百萬元，
並將原告土地所有權狀、建物所有權狀交付代書郭馨文（住台南市○○路○○○號）辦理抵押權設定登記者，證人當時因貸款金額龐大，恐有閃失，乃向戶政事務所求證乙○○之身分證、印鑑及權狀是否有疑問，經承辦人告以確係乙○○本人聲請無誤。因此始向台南市東南地政事務所辦理抵押權登記。此有代書郭馨文可資傳證。被告貸給乙○○一千二百萬元並設定抵押權，委無不實情事。
㈡原告主張：「被告辦理抵押權登記時，所繳文之原告所有權狀，建物權狀，係
由訴外人王順和、陳泰宇自原告處詐得，並私自偽造印鑑、身分證、私文書等證件交由被告向東南地政事務所辦理抵押權登記」云云；縱若屬實，則因被告並不知情，係善意第三人貸款及設定抵押權登記，均已履行，其設定抵押權之物權契約係無因性契約，且已完成權登記，應不受影響。乙○○持來之所有權狀、建物權狀，原告既承認其所交付給「乙○○」，已非偽造之物；「乙○○」持來之印鑑、身分證縱係偽造，當係「幾可亂真」之傑作，故戶政事務所之專業人員無法發現其偽造，故發給「乙○○」印鑑證明，承辦代書郭馨文事後又專程向戶政人員查證無訛後，始予代辦貸款及設定抵押事宜，其過程並無瑕疪，設定抵押權登依法已生效，並無塗銷之理由在。況民法第二百二十條第一項規定「債務人就其故意或過失之行為，應負責任。」因此，原告前述主張若屬實，則因原告既將權狀交付上述文件與訴外人王順和等持以使用，就此而言即顯有過失，依法應負責任。原告縱因此而權益受損，其求償對象應為訴外人王順和、陳泰宇，並非善意第三人之被告。原告之請顯無理由。
㈢據證人郭馨文作證時，經詰問：「乙○○曾委託你幫貸款﹖」答：「是，乙○
○本人曾以土地及房屋借貸一千萬，是他一人來，身分證、所有權狀均正本，戶口名簿影本，有去現場看二次，與甲○○○一起去，要設定當天早上九點去申請印鑑證明，十點我有打電話去戶政求證，戶籍謄本也有去求證，設定後錢是乙○○拿去，現金五百萬元，餘給支票，也是他的戶頭，拿錢是二月一日或二日，在中國信金華路交岔口。」嗣命證人指認乙○○時稱：「不是庭上之乙○○，案發後才知道身分證是偽造‧‧‧當時相片與來的人是一模一樣。」（見⒊筆錄）各等語以觀，足證被告並不知情，係善意第三人貸款及設定抵押權登記，均已履行。按設定抵押權為物權契約，且已完成登記，依法應已生效。
㈣次查原告被假冒乙○○名義設定上述抵押權登記契約，假冒之身分證、印鑑證
明申請書、抵押權設定登記申請書、契約書等文件，雖經刑事案件中送內政部刑事警察局鑑定為假冒無訛，揆諸戶政專業人員尚無法發現其偽造，故發給該假冒之乙○○真正乙○○印鑑證明，承辦代書即證人郭馨文事後又專程向戶政人員查證無訛，始代辦貸款及設定抵押，其過程並無瑕疵。況原告既將權狀交付訴外人王順和等持以使用，顯有過失，依法應負責任。因此其求償對象應為訴外人王順和及陳泰宇，而非善意第三人之被告。
㈤系爭不動產係「乙○○」其人持向被告辦理抵押貸款新台幣一千二百萬元，並
將原告土地所有權狀、建物所有權狀交付代書郭馨文辦理抵押權設定登記，證人鑑於貸款金額龐大，為求慎重，特向戶政事務所查證乙○○之身分證、印鑑證明及戶籍謄本是否有疑問，經承辦人員告以確係乙○○本人聲請無誤後，始向台南市東南地政事務所辦理抵押權登記。被告貸給乙○○一千二百萬元並設定抵押權，委無不實情事。前揭事實業經證人郭馨文於鈞院證述綦詳（鈞院八八年三月二四日筆錄）。是無論原告是否曾遭人詐騙，然因被告並不知情，屬善意第三人，其所交付之權證皆屬真正，且貸款及設定抵押權登記均已履行，而設定抵押權之物權契約具有無因性，茲既已完成物權登記，依法已生效力，應不受影響。
㈥原告雖主張「被告辦理抵押登記時，所繳交之原告所有權狀、建物權狀，係由
訴外人王順和、陳泰宇自原告處詐得，並私自偽造印鑑、身分證、私文書等證件交由被告向東南地政事務所辦理抵押權登記」云云。惟查：原告主張其遭人持假冒之身分證，偽造之印鑑，偽造印鑑證明申請書及抵押權設定登記申請書、契約書等文件設定系抵押權等情，雖經刑事案件中送內政部刑事警察局鑑定結果，認「抵押權設定卷中土地建築改良物抵押權設定契約書、印鑑證明上「乙○○」印文與乙○○印鑑章印文不相符」，惟印鑑證明乃戶政機關依申請人原留存之印鑑所核發，故印鑑證明上之印文與申請人印鑑章之印文理應相符，茲鑑定結果二者竟不相符，則原告提供鑑定之印鑑章，是否即為其原留存於戶政機關之印鑑，已足懷疑？（台南地方法院檢察署前送請內政部警政署刑事警察局鑑定時，亦未就原告所提出印鑑章與原告留存於戶政機關之印鑑條進行比對，此有刑事警察局八十八年七月三十日刑鑑字第七三七七０號鑑驗通知書可稽）況縱認契約書、印鑑證明上「乙○○」之印文確係他人偽造印鑑之結果，然稽諸戶政事務所之專業人員尚且無法發現其係偽造，又何能苛責被告予以辨識。再者，承辦代書郭馨文為求慎重，事先向戶政人員查證無訛後，始予代辦貸款及設定抵押事宜，過程並無瑕疵，足見被告已善盡最大之注意義務。
㈦依原告所提出其與王順和之土地房屋買賣契約書第五條記載，甲方（即原告）
於收取該契約書第二條第二項價款後，始有交付土地、房屋所有權狀及其他文件之義務。茲原告竟聲請稱其於簽約收取定金五十萬元，即應買方之要求將土地、房屋權狀交出，顯與前揭契約內容不符，所言事實是否屬實，誠值懷疑？以前揭買賣契約所載，價金為二千三百五十萬元，原告僅收取五十萬元定金（約為總價百分之二）即交出土地、房屋權狀，此豈事理之常？縱如原告所稱「此係應王順和之要求，目的在防止原告一屋二賣」云云，惟系爭不動產價值二千餘萬元，原告縱為配合買方之要求，亦必委由其指定信任之代書保管不動產權狀，殊無任意交由買方指定，且原告又不熟識之代書保管之理，此乃一般稍具常識之人均應知之者，從而，縱原告前揭所辯屬實，惟其行為具有重大過失，應堪認定。再者，原告非但將土地及建物所有權狀交付他人使用，甚且連其個人之健保卡亦交付他人使用（系爭抵押權設定承辦代書核對證件時，為求謹慎，曾要求「乙○○」其人出示健保卡，「乙○○」亦確曾提出原告之健保卡證明其身份，此業經證人郭俐俐於八十九年三月三十一日到庭證述綦詳，復有原告之健保卡影本附卷可稽），似此情事，原告縱非故意亦顯有過失，參諸民法第二百二十條第一項規定「債務人就其故意或過失之行為，應負責任」，從而，系爭抵押權登記既已生效，且無塗銷之理由存在，原告即應負責任，縱其因此而權益受損，然求償對象應為訴外人王順和、陳泰宇，並非善意第三人之被告。其提起本件訴訟，顯無理由。
三、證據：聲請傳訊證人郭馨文。
丙、本院依職權向台灣台南地方法院檢察署調閱八十七年度偵字第一四五九六號偵查卷宗。
理 由
一、本件原告起訴主張坐落台南市○區○○段○○○○○號（地目：雜，面積：一一五平方公尺）土地及其地上建物建號一三六０門牌號碼台南市○○路○段○○○號加強磚造四層樓房等不動產為伊所有，八十七年十一月二十三日與自稱訴外人「王順和」就系爭房、地達成買賣之協議，並委託自稱「陳泰宇」之代書辦理產權移轉手續，陳泰宇乃要求原告提供身分證影本及土地、建物所有權狀以辦理產權移轉，並謂為避免原告一物二賣，須代為保管權狀十日；詎王順和竟與陳泰宇勾結，偽造原告身份證，並又假冒原告本人，而以偽造之印章向台南市南區戶政事務所申請原告之印鑑證明，並以所偽造之身分證影本、印鑑證明及土地暨建物所有權狀向被告借款一千二百萬元，並設定最高限額抵押權；王順和及陳泰宇於詐得被告之借款後即逃逸無蹤。惟原告並未授權為系爭抵押權之設定登記，兩造間自無系爭抵押權或債權存在等情，爰本於物上請求權，提起本訴，求為確認兩造間於系爭不動產上所設定之抵押債權不存在，及命被告將系爭不動產上所為抵押權之設定登記予以塗銷等判決。
二、被告則以：系爭不動產自稱「乙○○」其人持原告土地及建物所有權狀等證件委託代書郭馨文辦理抵押權設定登記，代書當時並因金額龐大，恐有閃失，乃向戶政事務所求證原告之身分證、印鑑等是否屬實，經承辦人員告以確係原告本人聲請無誤後始向台南市東南地政事務所辦理抵押權登記；經查戶政事務所之專業人員尚且無法發現其係偽造，又何能苛責被告予以辨識。再承辦代書為求慎重，事先向戶政人員查證無訛後，始予代辦貸款及設定抵押事宜，過程並無瑕疵，足見被告已善盡最大之注意義務。原告雖主張辦理抵押權登記所繳交之原告土地及建物所有權狀，係訴外人王順和、陳泰宇自原告處詐得，並私自偽造印鑑、身分證、私文書等證件以辦理抵押權登記云云，但縱若屬實，則因被告並不知情，係善意第三人，且貸款及設定抵押物權登記，均已履行，其設定抵押權之物權契約係無因性契約，且已完成物權登記，應不受影響。況民法第二百二十條第一項規定「債務人就其故意或過失之行為，應負責任。」因此，原告前述主張若屬實，則因原告既將權狀及健保卡交付訴外人王順和等持以使用，就此而言即顯有過失，依法應負責任。原告縱因此而權益受損，其求償對象應為訴外人王順和、陳泰宇，並非善意第三人之被告等語，資為抗辯。
三、原告主張系爭不動產為伊所有，該不動產於八十七年十二月，經以台南市東南地政事務所東資地字第０三一三一八號收件，登記日期八十七年十二月二日，設定權利範圍全部，權利人為被告，債務人及設定義務人為原告，權利存續期間自八十七年十二月一日至八十八年二月一日，清償日期八十八年二月一日，利息依照中央銀行放款利率，遲延利息及違約金以月息三分半計算，最高限額新台幣一千二百萬元之抵押權登記之事實，業據提出土地及建物登記謄本為證，且為被告所不爭，應認為真正。原告復主張伊於八十七年十一月二十三日與自稱訴外人「王順和」就系爭房、地達成買賣之協議，並委託自稱「陳泰宇」之代書辦理產權移轉手續，「陳泰宇」乃要求原告提供身分證影本及土地、建物所有權狀以辦理產權移轉，並謂為避免原告一物二賣，須代為保管權狀十日。詎「王順和」竟與「陳泰宇」勾結，偽造原告身份證，並又假冒原告本人，而以偽造之印章向台南市南區戶政事務所申請原告之印鑑證明，並以所偽造之身分證影本、印鑑證明及土地暨建物所有權狀向被告借款一千二百萬元，並設定最高限額抵押權，「王順和」及「陳泰宇」則於詐得借款後即逃逸無蹤一節，亦據提出台南市警察局第一分局受理刑事案件報案三聯單影本一件、剪報影本二件、內政部刑事警察局鑑驗通知書影本一件、本院八十八年度訴字第六八二號民事判決影本一件、印鑑登記證明申請書影本二紙（真正與冒領各一紙）、印鑑條影本一紙、八十八年二月十三日聯合報第九版剪報影本一件、原告八十七年度房屋稅及地價稅繳書影本一件、土地登記申請書影本一份、原告戶籍謄本正本四件、健保卡影本一紙、綜合資料卡影本一件、土地（塗銷）登記申請書影本一份、偽造之本票影本四紙、台灣台南地方法院檢察署八十七年偵字一四九五六號不起訴處分書影本一件等為證，且有土地房屋買賣契約書影本一件、土地房屋所有權狀保管條及王順和、陳泰宇名片影本一紙附於台灣台南地方法院檢察署八十七年偵字一四九五六號卷宗（第二百七十三頁至第二百七十五頁）可稽。而系爭抵押權申請設定登記時所檢附之原告身分證影本，其照片顯經偽造貼上，並非原告；且身分證背面之職業欄，原告係登記「麗童服裝有限公司負責人」，並非該偽造之「麗華股份有限公司負責人」（參上開偵查卷宗第三百四十二頁），此亦經本院當庭核對無訛，又上開土地建築改良物抵押權設定契約書、印鑑證明上「乙○○」印文與乙○○印鑑章印文不相符，亦經內政警政署刑事警察局鑑驗無訛，有該局八十八年八月二十三日刑鑑字第八三二三一號鑑定通知書附於上開偵查卷宗足憑。再依證人即承辦系爭抵押權設定登記申請之代書郭馨文、郭俐俐當場指認原告並非自稱「乙○○」之人等語在卷（參本院八十八年三月二十四日及八十九年三月三十一日言詞辯論筆錄）。綜上所述，堪認原告主張系爭不動產所有權狀遭自稱「王順和」之人詐騙，身分證並經偽造持以假冒原告本人，又以偽造之印章向戶政事務所申請原告之印鑑證明，偽向被告借款，偽開本票四紙，並設定最高限額一千二百萬元抵押權登記之事實應非虛假。
四、按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，未經本人承認，對於本人，不生效力，為民法第一百七十條第一項所明定。本件冒用「乙○○」名義之人既非有權代理原告為系爭借款及抵押權設定之行為，而原告亦不予承認，此借款及設定抵押之行為，對原告自不生效力。又上開借款及設定抵押行為，對原告既不生效力，則原告即非該借款及設定抵押權契約之主體，要無被告所指原告就其故意或過失之行為負責之問題。被告泛指原告既將權狀及健保卡交付訴外人王順和等人持以使用，顯屬債務人具有過失之情形云云，應有誤會。
五、再被告辯稱伊為善意第三人，且設定抵押權之物權契約係無因性契約，且已完成物權登記，應不受影響云云，按物權行為之效力，不受其原因即債權行為所影響時，則該物權行為係無因行為，具無因性。我民法關於物權行為是否採取無因主義，法律上並無明文，但關於物權行為既採形式主義之立法，在解釋上通說亦認物權行為具無因性。惟物權行為獨立性與無因性之理論，原重在保護交易之安全，而現有不動產登記之絕對效力已足司其職，故近世以來，學說判例乃運用解釋之方法，儘量限制物權行為獨立性與無因性之適用範圍，使其與債權行為結合而同其命運，此即為獨立性與無因性相對化之問題。如債權行為上所存在之瑕疵（如行為能力之欠缺，意思表示之瑕疵、無效或得撤銷之原因），亦會反射於物權行為之上，而與之共同存在，物權行為之效力自因此而受影響。例如債權行為係受詐欺而作成時，物權行為亦可認為係在詐欺下作成，債權行為一經撤銷，物權行為同時被撤銷（參謝在全著民法物權篇上冊第七十至第七十一頁），因債權與物權行為具有共同瑕疵也。本件原告並非系爭借款及設定抵押權之契約主體，已如上述，是原告於承認上開借款及設定抵押權契約以前，該二契約對原告均不生效力，則依上開債權與物權行為具有共同瑕疵之情形下，抵押權之物權行為之效力自因借款之瑕疵而同受影響，亦不生效力。故而被告上開所辯並不足採。
六、綜上所述，兩造間並未成立消費借貸及抵押權設定契約。從而，原告本於物上請求權，請求確認兩造間於八十七年十二月以台南市東南地政事務所東資地字第０三一三一八號收件，登記日期八十七年十二月二日，就原告所有系爭不動產所設定之最高限額新台幣一千二百萬元之抵押債權不存在及被告應將上開抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 八 月 四 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B法 官 謝靜慧右正本證明與原本無異如不服本判決，請於判決書送達後二十日內，向本院提起上訴~B書 記 官 謝素嬿中 華 民 國 八十九 年 八 月 四 日