臺灣臺南地方法院民事判決 八十八年度重訴字第五四五號
原 告 亞聯建設開發
有限公司法定代理人 丙○○原 告 乙○○共 同訴訟代理人 魏緒孟律師
鄭曉東律師被 告 保證責任臺南市第五
信用合作社 設台南市○○路○段○○○號兼法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡青芬律師
陳文忠律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告等應連帶給付原告亞聯建設開發有限公司新台幣捌佰捌拾捌萬柒仟參佰參拾元、原告乙○○新台幣貳佰貳拾玖萬貳仟元，及就原告亞聯建設開發有限公司所請求之金額中之新台幣貳佰玖拾肆萬貳仟肆佰柒拾陸元，原告乙○○所請求金額之全部，均應自起訴狀繕本送達之日起，至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告甲○○為被告保證責任台南市第五信用合作社（下稱五信）之理事主席，為台南五信之法定代理人，其於八十六年八月廿五日，以法定代理人身分代理台南五信執行職務，對於原告乙○○當時所有坐落台南縣新市鄉如附表所示之三十二筆土地（下稱系爭土地），及原告亞聯建設開發有限公司（以下簡稱亞聯公司）所有於前開土地上所興建之建物，聲請假處分，禁止上開土地及地上建物不得為建築樓房、營造移轉等一切處分行為。被告台南五信於假處分實施後，即對亞聯公司等提起回復原狀訴訟，請求拆除地上建物等，嗣被告台南五信於該訴訟中不斷變更、追加當事人、訴訟標的及訴之聲明，後經 鈞院八十八年十一月十日以八十六年度重訴字第三五六號判決台南五信敗訴，足證台南五信所聲請之假處分係屬不當，爰依民法第一百八十四條及第二十八條規定，請求被告五信與其法定代理人甲○○連帶負損害賠償責任。
（二）原告之損害發生及損害額，分別說明如下：
１、原告乙○○部分：⑴查上開土地為乙○○所有，此有土地謄本可證，台南五信對於乙○○當時
所有之土地實施假處分，禁止地上建物繼續興建及土地移轉等，使乙○○就土地利用之權利受有損害。按最高法院六三年台抗字第一四二號判決：
「法定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償，（民事訴訟法第五三三條準用第五二六條第二項第五三一條）其數額應依標的物受假處分後債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據。
」，足證因假處分致不能利用標的物，所致生之損害，亦得請求損害賠償。乙○○不能利用上開三十二筆土地之期間，自民國八十六年九月六日假處分查封實施日起算，算到權利移轉證書發給被告之前一日即八十八年一月四日，原告請求以每個月相當於標的物租金之損害共計十六個月，依土地法第九十七條第一項規定，按系爭土地之公告現值總計為新台幣（下同）一千七百一十九萬元，其年租金應以百分之十即一百七十一萬九千元為當，換算為月租金應為一四三二五０元，則十六個月租金總額為二百二十九萬二千元。
２、原告亞聯公司部分：⑴亞聯公司之負責人丙○○個人原係與訴外人洪志勳等人就上開土地簽訂合
建契約，由原告亞聯公司在土地上興建透天別墅三十二戶銷售，依約亞聯公司可分得十七戶，已興建至二樓程度，詎遭被告實施假處分，而被迫停工，凍結迄今，致依原計畫早應銷售完成分配利潤之合建案，無限期停工，造成亞聯公司重大損害，其因假處分而受之損害，自得請求被告等連帶賠償。
⑵亞聯公司之損害額說明如下：
①廣告費部分：查亞聯公司為銷售房屋，已支付廣告費用0000000
元，此有會計師簽證之損益表可證（證十一），此項費用，因假處分後被迫停工，致已售訂戶部分必須解除契約，而銷售活動被迫停止，之前所投入之廣告費用，付諸東流，將來如再行銷售，須另起爐灶，重新廣告，故前已投入之廣告費用完全無益，轉為損害，此項損害額即為0000000元。
②遲延利息損失：查亞聯公司於八十六年迄今只有上開一個興建個案，因
此亞聯公司所有之支出均係專為此個案所支出，如非台南五信之不當假處分，則早已銷售完成結案分配利潤，今因不當假處分之拖延，致亞聯公司之支出因此遲延回收成本，其遲延時期中，亞聯公司就已投入之成本部分，即受有相當於遲延利息金額之損害（民法第二百三十三條第一項前段）。查亞聯公司就本建築個案於八十六年度已投入成本計00000000元（參原證十一號），扣除前項廣告費0000000元之後，尚投入成本計00000000元，其遲延期間即自假處分實施日（即八十六年九月六日）起，暫計至八十八年十二月五日為止，共計二十七個月，依法定遲延利率即百分之五計算，則原告亞聯公司受有之損害為0000000元（00000000×5/100 12×27=0000000）。
③預期利益遲延收入之損害：依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他
特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條第二項定有明文。查亞聯公司就本案所可分得之十七戶房屋，依投資分析表所示，原預期收益（淨利）為三千一百十五萬元，今因被告之不當假處分致遲延收益，此項遲收之利潤，亞聯公司亦受有依法定利率所計算之遲延損害，其遲延期間即係假處分實施期間，暫以如前之廿七個月計算之，故損害額應為0000000元（00000000×5/100 12×27=0000000）。
④以上三項損害額合計為0000000元。
三、對被告抗辯所為之陳述：
（一）依最高法院七六年台上字第二一六九號判決、四十六年台上字第三四號判例意旨所示，債權人聲請假處分致生債務人損害時，此項損害是否因「侵權行為」而生，尚有待本案判決確定時，方能決定，如本案判決債權人敗訴確定，則債務人對債權人之侵權行為損害賠償請求權時效，應自債務人「知悉裁判確定時起開始進行」。查本件被告因於八十六年八月廿五日對原告聲請假處分，惟嗣被告之本案訴訟於八十九年一月廿八日始敗訴確定，此有 鈞院民事裁定可稽，則原告知悉判決確定之日期，必在八十九年一月廿八日以後，亦即原告之損害賠償請求權時效亦應自該日開始進行，而原告於八十八年十二月一日即提起本訴，足證請求權尚未罹於時效，應無疑義。
（二）被告辯稱：伊與訴外人洪志勳簽有切結書，載明擔保物現狀變更時應得伊書面同意云云，惟查：
１、被告五信實施假處分之前，已明知本件之各項相關事實。查系爭三十二筆土地原來只有三筆地號，即坐落台南縣新市鄉○○段一一九二、一一九二─四
六、一一九二─四七號土地，原係登記於訴外人洪志勳名下，而洪志勳則以該三筆土地設定抵押權提供擔保，向被告台南五信借款六千萬元，嗣洪志勳與丙○○（為原告亞聯建設開發有限公司之負責人）於八十六年二月四日簽訂合建契約，雙方約定由原告亞聯公司為起造人，在系爭三筆土地上興建三十二戶透天厝，由洪志勳分得十五戶，丙○○分得十七戶，因本案係興建四樓透天厝，須將系爭三筆土地先辦理合併為一筆地號，再辦理分割為三十二筆地號，始便於興建三十二戶透天厝，故簽約後即開始辦理土地之合併分割作業，惟辦理土地合併時，必須提出抵押權人即被告台南五信之同意合併書，故洪志勳當時曾前往台南五信，說明合建事宜，請求台南五信准予出具合併同意書，而台南五信亦頗看好系爭房屋之銷售（因台南科學園區規劃園址即在附近），遂出具同意書，表示同意辦理合併，此有同意書可證。嗣將上開土地合併後分割為三十二筆，並依合建契約過戶到原告乙○○名下，原告亞聯公司即開始興建房屋，依合建契約第七條約定，洪志勳原向台南五信借款六千萬元之本息，應由其自行清償，惟洪志勳嗣後竟違約未償，致台南五信於八十六年七月八日對洪志勳發出催告書，嗣洪志勳將催告書拿給丙○○看，丙○○始知洪志勳未依合建契約清償六千萬元貸款，當時房屋已興建至二樓結構體階段，如果放任台南五信拍賣土地，將使丙○○（及其股東）及亞聯公司蒙重大損失，丙○○無奈之餘，始於八十六年八月間先後三次親往台南五信，與當時儲蓄部經理許世章等人協商，希望透過協商能找出解決之道，雙方曾談過分期、延期清償、借新還舊、售屋貸款等方案，避免拍賣，在各次協商過程中，丙○○均已將合建之事實翔實告知被告五信，且明知地上建物為亞聯公司興建，而土地則已過戶登記在乙○○名下，均與洪志勳無關，惟最後雙方未能達成協議，台南五信遂實施假處分及提出本案訴訟，業經證人陳皇源證述明確。綜上，台南五信於事前不但明知合建之事，而且同意此項合建，且事後丙○○三次協商，台南五信對合建既無異議，又已知悉建物、土地分別為亞聯公司、乙○○所有，與洪志勳無關，從而台南五信在法律上無權請求亞聯公司拆除房屋，又原告亞聯公司與乙○○並未向台南五信貸款，與台南五信無任何契約關係，對於台南五信不負任何法律上之債務或其他作為、不作為之義務，被告五信明知上情，竟執意實施假處分，禁止系爭三十二筆土地為建築、移轉等行為，顯係故意侵害建物所有權人亞聯公司及土地所有權人乙○○之權利，依法自應負損害賠償責任。
２、次查依債權相對性原則，債之關係僅在債權人與債務人間有效，而不能拘束第三人，最高法院十八年上字第一九五三號判例：「債權為對於特定人之權利，債權人只能向債務人請求給付，而不能向債務人以外之人請求給付」，王澤鑑教授亦持相同見解（證十九）。按被告雖舉洪志勳書立「切結書」為據云云，惟該切結書只有債權效力，依債權相對性原則，該切結書只能對洪志勳有效，而不能拘束原告，原告亦無履行該切結書之義務，從而被告引該切結書主張原告亦應受拘束，並應得其「書面同意」云云，顯屬無據，而不足採。
（三）按被告甲○○為台南五信之法定代理人，本件有關假處分之聲請，乃至本案訴訟之提出，均由甲○○以法定代理人之身分具名提出，甲○○自不得諉為不知，依民法第二十八條規定，應與台南五信連帶負損害賠償責任。
四、證據：提出被告假處分聲請狀、假處分裁定、被告八十六年重訴字第三五六號起訴狀、準備書狀、土地登記簿謄本、合建契約書、台南縣政府工務局建造執照、亞聯公司損益表及資產負債表、諾貝爾花園別墅案投資分析表、同意書、催告書、本院八十六年重訴字第三五六號駁回上訴裁定、執行筆錄、帳冊，台灣台南地方法院檢察署不起訴處分書、本院八十六年重訴字第三四九號判決、台灣高等法院台南分院八十七年重上字第五二號判決等影本為證，並聲請訊問證人陳皇源。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）時效部分：
１、原告主張被告於八十六年八月二十五日就上開土地及地上建物聲請鈞院施予假處分，致其受有損害，依民法第一百八十四條、第二十八條規定，被告應負賠償責任等情。惟按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條第一項定有明文。原告既然明知被告於八十六年八月二十五日聲請鈞院就上開土地及地上建物施予假處分，迄至原告於八十八年十二月一日起訴請求時，即使被告有侵權行為，已罹於時效消滅。
２、原告抗辯其侵權行為損害賠償請求權未罹於時效，並主張時效應自另案八十六年度重訴字第三五六號民事判決宣判後起算，此主張並非適法。按民法第一百九十七條第一項所規定之「知有損害及賠償義務人時起」應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴或法院判決有罪為準，最高法院七十二年度台上字第七三八號判例參照。本件原告於八十六年九月十六日上午十時十一分已收受被告聲請假處分之裁定書，有送達證書乙紙附於鈞院八十六年度執全字第一九九五號卷內，原告知悉之時間應自該時起算。
３、被告以所有權人身份對原告亞聯建設開發有限公司另案提起拆屋交地之訴，經鈞院八十九年度重訴字第二四號民事判決被告勝訴在案，有該判決書影本乙份可憑。原告主張本件時效起算應自另案八十六年度重訴字第三五六號民事判決宣判後起算，並主張因該判決被告敗訴，方知被告有侵權行為等語。果真如此，現鈞院八十九年度重訴字第二四號判決被告請求拆屋交地有理由，則被告之聲請假處分是否因此非侵權行為？故本件時效之起算點絕非自八十六年度重訴字第三五六號民事判決宣判日起算自明。
（二）本件系爭土地原為訴外人洪志勳所有，於八十四年六月二十八日持向被告借款設定抵押權，訴外人洪志勳於設定抵押權時，曾立具切結書載明：「．．．嗣後出讓擔保物或變更擔保物之現狀等情，均應事前徵得貴社（被告）之書面同意」，有該切結書乙紙可憑。訴外人洪志勳於抵押借款後，自八十六年七月十四日起，即未再按期繳付利息，且被告發現訴外人洪志勳違約竟就該地提供與原告為合建房屋。按抵押人之行為，足使抵押物之價值減少者，抵押權人得請求停止其行為。又抵押物價值減少時，抵押權人亦得請求抵押人回復抵押物之原狀，民法第八百七十一條、第八百七十二條定有明文。況依訴外人洪志勳立具之切結書亦有「變更擔保物之現狀，須徵得被告書面同意」之約定，而訴外人洪志勳竟置上開規定於不顧，擅將該地與原告為變更現狀之約定，原告為確保其權益，乃聲請鈞院就系爭土地及地上物施予假處分，被告此項權利之行使，尚難謂為侵權行為者甚明。況原告乙○○於被告聲請假處分當時為系爭土地之所有權人，債務人洪志勳未為繳納貸款利息，被告五信行使抵押權人之權利，先假處分標的物再聲請拍賣抵押物，為正當權利之行使，故原告乙○○請求損害賠償自無理由。
（三）原告主張被告於聲請假處分後，起訴請求拆屋交地之依據為民法第八百七十
一、八百七十二條，而該條文主張之對象應為抵押人，與原告無關，因而認被告實施假處分有故意或過失。惟查，被告實施假處分後，起訴之法律依據並非僅民法第八百七十一、八百七十二條，尚有民法第二百四十四條第二項之撤銷詐害債權之請求權，是縱然民法第八百七十一、八百七十二條適用之對象應為抵押人，惟被告於實施假處分及起訴時均有將訴外人洪志勳（抵押人）列為相對人及被告，被告前開之訴雖被鈞院判決敗訴，惟此究為法律見解上之問題，不能因被告援引之法律條文或見解未被採納即認被告有故意或過失。
（四）原告主張被告同意訴外人洪志勳提供該地予原告建屋，但此為被告所否認。依上開切結書所載，須徵得被告之書面同意，顯見原告空言主張，殊非可採。至於被告於八十六年五月間立具之同意書，僅同意訴外人洪志勳就提供抵押之土地為合併而已，亦未載及被告有同意該地供原告建屋之情事，有該同意書附卷可稽。
（五）原告亞聯公司主張之損害額均係其自行計算之金額，尚無任何有公信力之文件及依據，被告否認之。
（六）原告援引民法第一百八十四條及第二十八條之規定，主張被告甲○○須負侵權行為損害賠償責任。惟查民法第二十八條乃規定法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償責任。本件聲請假處分者並非被告甲○○個人，而係被告保證責任台南市第五信用合作社（即法人本身），是行為人既非法人之董事或有代表權之人，自無民法第二十八條適用之問題，原告主張被告甲○○應負侵權行為損害賠償之責，顯然無據。
三、證據：提出切結書、假處分裁定送達證書、本院八十九年度重訴字第二四號民事判決影本為證。
丙、本院依職權調閱本院八十六年度重訴字第三五六號回復原狀卷宗、八十七年執字第五六七號拍賣抵押物卷宗、八十六年度全字第二四七○號假處分卷宗。
理 由
一、被告甲○○為被告五信之理事主席，其於八十六年八月廿五日以法定代理人身分代理五信執行職務，對於原告乙○○當時所有之系爭土地及原告亞聯公司於前開土地上所興建之建物，聲請假處分，禁止上開土地及地上建物不得為建築樓房、營造移轉等一切處分行為。然被告五信於聲請假處分裁定前，已明知系爭土地為訴外人洪志勳提供與原告亞聯公司合建，並移轉登記為原告乙○○所有，且同意此項合建，並曾與亞聯公司負責人丙○○多次協商。被告五信對合建既無異議，又已知悉建物、土地分別為亞聯公司、乙○○所有，與洪志勳無關，從而五信在法律上無權請求原告亞聯公司拆除房屋，又原告亞聯公司與乙○○並未向被告台南五信貸款，與台南五信無任何契約關係，被告五信明知上情，竟執意實施假處分，禁止系爭土地為建築、移轉等行為，且被告台南五信於假處分實施後，對原告亞聯公司等提起八十六年度重訴字第三五六號回復原狀訴訟，亦經判決敗訴確定，足證台南五信所聲請之假處分係屬不當，顯係故意侵害建物所有權人亞聯公司及土地所有權人乙○○之權利，爰依民法第一百八十四條及第二十八條規定，請求被告五信與其法定代理人甲○○連帶負損害賠償責任。
二、被告則以：原告主張被告於八十六年八月二十五日就上開土地及地上建物聲請鈞院施予假處分，致其受有損害等語，惟按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條第一項定有明文。原告既然明知被告於八十六年八月二十五日聲請假處分，迄至原告八十八年十二月一日起訴請求時，已逾二年，時效即已消滅。又系爭土地原為訴外人洪志勳所有，於八十四年六月二十八日持向被告借款設定抵押權，並立具切結書載明嗣後出讓擔保物或變更擔保物之現狀等情，均應事前徵得被告之書面同意，然訴外人洪志勳於借款後，自八十六年七月十四日起即未再按期繳息，且違約以系爭土地與原告合建，被告爰依民法第八百七十一條、八百七十二條，行使抵押權人之權利，先就標的物聲請假處分再聲請拍賣抵押物，為正當權利之行使，原告乙○○係當時土地所有權人，其請求損害賠償自無理由。而被告實施假處分禁止原告亞聯公司興建房屋，係依民法第二百四十四條第二項請求撤銷訴外人洪志勳及亞聯公司間之詐害債權，縱民法第八百七十一、八百七十二條適用之對象應為抵押人，然被告於實施假處分及起訴時均有將訴外人洪志勳列為相對人及被告，前開回復原狀訴訟雖經判決敗訴確定，惟此究為法律見解上之問題，不能因被告之法律見解未被採納即認被告有故意或過失。另本件聲請假處分者並非被告甲○○個人，而係被告五信（即法人本身），是行為人既非法人之董事或有代表權之人，自無民法第二十八條適用之問題，原告主張被告甲○○應負侵權行為損害賠償之責，顯然無據等語，資為抗辯。
三、原告主張其等所有之系爭土地及建物，遭被告聲請假處分查封，禁止建築樓房、營造、移轉等處分行為，且被告對原告所提起之回復原狀訴訟，亦經判決被告敗訴確定等情，業據原告提出本院八十六年度全字第二四七○號裁定、八十六年重訴字第三五六號民事判決為證，且為被告所自認，並經本院調閱本院八十六年度全字第二四七○號、八十六年重訴字第三五六號全部卷宗核閱屬實，堪信為真實。原告主張被告向本院聲請假處分強制執行，其本案訴訟被告業已敗訴確定，且被告聲請假處分前明知系爭土地為訴外人洪志勳提供與原告亞聯公司合建，並移轉登記為原告乙○○所有，且同意此項合建，又已知悉建物、土地分別為亞聯公司、乙○○所有，亦未曾向被告五信貸款，從而五信在法律上無權請求原告亞聯公司拆除房屋，竟執意實施假處分，禁止系爭土地為建築、移轉等行為，顯係故意侵害建物所有權人亞聯公司及土地所有權人乙○○之權利，應與法定代理人連帶負損害賠償責任等語，被告則以前揭情詞置辯。
四、按民法第一百九十七條第一項固規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅」，惟其所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行，業經最高法院四十六年台上字第三四號著為判例。假處分係為保全債權人金錢以外之請求之程序，就債權人而言，係為保障其所主張之債權之正當權利行使行為，故財產受假處分之債務人雖即時可知其權利受侵害，但在該假處分之本案訴訟確定前，尚難知悉債權人之行為即係侵權行為。
查原告所有之系爭房地於八十六年九月六日因被告五信之聲請而遭假處分查封（假處分卷第一四四頁參照），被告隨即於同年十月十三日提起本案訴訟請求原告回復原狀，將系爭土地之買賣行為撤銷、所有權移轉登記與原所有權人洪志勳、並將系爭土地上之建物拆除，僅就外觀而言，均係合法行為，非至判決確定，要難知其聲請假處分為侵權行為，則本件上訴人之侵權行為損害賠償請求權，應自知悉本案訴訟判決確定時起算。查上開回復原狀訴訟係於八十九年一月二十八日經駁回上訴確定，上訴人於八十八年十二月一日提起本件訴訟，自未逾請求權時效。又被告所舉最高法院七十二年度台上字第七三八號判例意旨以：「民法第一百九十七條第一項所規定之「知有損害及賠償義務人時起」應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴或法院判決有罪為準。」認原告請求已罹時效云云，然該判例所指係涉及犯罪之侵權行為，與本件情形尚屬有間，無其適用自明，是被告抗辯不足採信。
五、按債權人就金錢請求欲保全強制執行者，得聲請假扣押，但債權人聲請執行假扣押，是否應負侵權行為之責任，如假扣押之本案訴訟判決債權人勝訴確定，則其以假扣押保全強制執行之債權，即得受清償，自無侵權行為之可言；必債權人受敗訴判決確定且須有故意或過失，始負責侵權行為之責任，債務人方有損害賠償之請求權（最高法院七十八年度台再字第三五號判決意旨參照）。又侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言；又過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，苟非怠於此種注意，即不得謂之有過失，最高法院五十四年台上字第一五二三號、十九年上字第二七四六號判例著有明文。經查：
（一）被告於八十六年八月二十五日聲請假處分之理由略以：訴外人洪志勳於八十四年七月十三日向聲請人借款六千萬元，提供系爭土地為擔保，聲明按月付息，但近來遲延付息，且與亞聯公司訂立房屋合建契約，於上開抵押標的物上以亞聯公司及他人名義興建樓房，如經建築完成或轉售，則該抵押土地之現狀及價值必遭不利影響，爰以洪志勳、黃福生、亞聯公司為相對人，依民事訴訟法第五百三十二條規定聲請假處分，並提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地謄本等為證。經本院調取本院八十六年度全字第一四七○號聲請假處分卷宗，查核屬實，是被告聲請假處分，係以保全抵押標的物之現狀及價值為據。
（二）又系爭土地上之建物固經現場執行查封完畢，然土地部分囑託台南縣新化地政事務所辦理假處分查封登記時，因系爭土地已移轉為原告乙○○所有，無從辦理假處分查封登記等情，業據台南縣新化地政事務所八十六年九月十二日函覆（見假處分卷一五二頁），被告五信嗣後聲請裁定更正債務人為乙○○，本院不予准許等情，有被告之聲請狀、本院八十六年九月十三日執行處函可稽（假處分卷一八八、一九○頁參見），是原告乙○○未因被告五信聲請假處分而遭查封自明，原告乙○○主張因被告五信聲請假處分受有損害云云，自無足採信，應予駁回。
（三）原告主張被告五信明知洪志勳與亞聯公司負責人丙○○於八十六年二月四日簽訂合建契約，並出具土地合併之同意書予洪志勳，原告亞聯公司始依合建契約開始興建房屋，並於訴外人洪志勳遲延還款時，主動與被告五信洽談清償方案，以避免拍賣，嗣被告五信明知其對原告亞聯公司無請求權，仍聲請假處分，顯故意侵害原告亞聯公司之權利，並舉同意書及證人陳皇源之證詞為據，惟為被告所否認。查上開同意書之內容記載：「一、貴戶所有坐落台南縣新市鄉○○段一一九二、一一九二─四六、一一九二─四七等三筆土地，業經本社設定抵押權登記在案。二、現該土地申請合併，本社同意辦理。」足認原告當時係以土地抵押權人之身分同意土地所有權人洪志勳將該土地合併，尚難據此足認同意書之出具即已同意原告亞聯公司興建房屋。又證人陳皇源證稱：曾與被告協調貸款承接事宜，並提起原告亞聯公司於系爭土地上興建部分建物，然被告沒意見、也沒說建物如何處理，協調時建物應蓋了
二、三個月，但興建當時五信是否知情不清楚等情（本院八十九年三月十三日筆錄參照），則據證人陳皇源之證詞，僅足認被告五信知悉原告興建房屋之事實，尚難據此推認被告五信同意系爭土地之合建案。又查，系爭土地所擔保之借款逾期未償之事實，兩造均不爭執，原告並自承曾與被告經理協調還款方式，然因協調不成被告始提出假處分及本案回復原狀訴訟等語（八十九年五月三日準備書狀一、㈤），則被告五信基於債權人之地位，本得請求保全債務人財產以求債權之實現。又被告五信提起假處分之本案訴訟，係主張原告亞聯公司與洪志勳訂立合建契約，在系爭土地上興建房屋出售，顯已影響抵押土地之價值，致損害其債權，依民法第二百四十四條第二項規定，請求撤銷洪志勳與原告亞聯公司之合建行為，並拆除亞聯公司興建之建物等情，有本院八十六年重訴字第三五六號卷內之準備書狀可稽。是難僅憑被告知悉債務人洪志勳與原告亞聯公司合建之事實，即認被告五信係明知對原告亞聯公司無任何權利存在而仍濫就原告亞聯公司興建中之建物施以假處分。
（四）綜合上述，被告五信聲請假處分及提起本案訴訟當時，債務人洪志勳已未依約繳息，並將其供債權擔保之系爭土地與原告亞聯公司訂立合建契約，並已開始興建房屋，被告五信主觀上認依合建契約興建房屋出售將影響抵押土地之價值，為確保其對訴外人洪志勳之債權能得實現，因而依民事訴訟法第五百三十二條規定，聲請假處分系爭土地，縱令被告此一假處分造成原告之損害，然據被告上開聲請之原因及理由，依吾人一般社會生活經驗法則，應認此乃被告就法律所保障之權利為正當之行使，尚難認被告有何怠於善良管理人之注意而有過失，甚或係故意不法侵害原告之權利。況判決乃法庭上一連串事實證據表現之結果，被告之本案訴訟因法院認被告五信未能舉證證明系爭土地之價值如何因興建房屋而減少，以及價值減少之差額所損害原告債權之程度，又洪志勳與原告亞聯公司之承攬合建契約縱然屬實，該承攬行為之成立，非必生減少資力之結果，且亦非因而增加債務，是尚難謂為詐害行為，反之原告之債務人即被告洪志勳亦將因被告間之承攬行為履行完畢後而取得若干房屋之所有權，進而增加其責任財產，更無被告所稱之損害其債權之情事存在，核與民法第二百四十四條第二項所規定行使撤銷權之要件亦不相符。又系爭土地因被告承受拍賣之結果而取得所有權，抵押債務因而消滅，亦無可能成立民法第二百四十四條第二項之撤銷權等項，而遭敗訴判決確定，有該判決理由欄第五、六點在卷可佐，是於被告提起本案訴訟期間因所有權變動及對法律觀點之解釋與法院認定不同，自難以嗣後之裁判結果，遽認被告假處分當時即具主觀上之不法意圖。此外，原告復未能另舉確切之證據資以證明被告為假處分時，有何故意或過失不法侵害其權利情事，其以被告假處分系爭土地時，已同意訴外人與原告亞聯公司之合建，後本案訴訟復遭敗訴判決確定，即認被告聲請假處分為有故意或過失云云，殊無可採。
六、綜上所述，原告乙○○非假處分之相對人，系爭土地亦未遭假處分查封，自未因被告五信聲請假處分而受損害。又被告五信為求實現洪志勳之借款及抵押債權，本得採取保全債權之行為，難認該假處分之聲請係故意或過失損害原告亞聯公司之權利，從而，本件原告乙○○、亞聯公司依據侵權行為之法律關係，訴請被告五信及法定代理人甲○○連帶給付原告亞聯公司捌佰捌拾捌萬柒仟參佰參拾元、乙○○貳佰貳拾玖萬貳仟元及自起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之五計算之遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既無理由，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十八 日
臺灣臺南地方法院民事第一庭~B法 官 蔡孟珊右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 九 月 一 日~B法院書記官 秦建華~F0~T40附表：
┌──┬────────────────┬──────┬───┬──────┐│編號│ 坐落地號 │土地面積 │地目 │建物坐落面積││ │ │（平方公尺）│ │（平方公尺）│├──┼────────────────┼──────┼───┼──────┤│０１│台南縣新市鄉○○段一一九二 │九三 │雜 │六七‧七三 │├──┼────────────────┼──────┼───┼──────┤│０２│台南縣新市鄉○○段一一九二─四八│八九 │雜 │六０‧七六 │├──┼────────────────┼──────┼───┼──────┤│０３│台南縣新市鄉○○段一一九二─四九│八九 │雜 │六０‧七六 │├──┼────────────────┼──────┼───┼──────┤│０４│台南縣新市鄉○○段一一九二─五０│八九 │雜 │六０‧七六 │├──┼────────────────┼──────┼───┼──────┤│０５│台南縣新市鄉○○段一一九二─五一│八九 │雜 │六０‧七六 │├──┼────────────────┼──────┼───┼──────┤│０６│台南縣新市鄉○○段一一九二─五二│八九 │雜 │六０‧七六 │├──┼────────────────┼──────┼───┼──────┤│０７│台南縣新市鄉○○段一一九二─五三│八九 │雜 │六０‧七六 │├──┼────────────────┼──────┼───┼──────┤│０８│台南縣新市鄉○○段一一九二─五四│八九 │雜 │六０‧七六 │├──┼────────────────┼──────┼───┼──────┤│０９│台南縣新市鄉○○段一一九二─五五│八九 │雜 │六０‧七六 │├──┼────────────────┼──────┼───┼──────┤│１０│台南縣新市鄉○○段一一九二─五六│八九 │雜 │六０‧七六 │├──┼────────────────┼──────┼───┼──────┤│１１│台南縣新市鄉○○段一一九二─五七│八九 │雜 │六０‧七六 │├──┼────────────────┼──────┼───┼──────┤│１２│台南縣新市鄉○○段一一九二─五八│八九 │雜 │六０‧七六 │├──┼────────────────┼──────┼───┼──────┤│１３│台南縣新市鄉○○段一一九二─五九│八九 │雜 │六０‧七六 │├──┼────────────────┼──────┼───┼──────┤│１４│台南縣新市鄉○○段一一九二─六０│八九 │雜 │六０‧七六 │├──┼────────────────┼──────┼───┼──────┤│１５│台南縣新市鄉○○段一一九二─六一│八九 │雜 │六０‧七六 │├──┼────────────────┼──────┼───┼──────┤│１６│台南縣新市鄉○○段一一九二─六二│九四 │雜 │六七‧七三 │├──┼────────────────┼──────┼───┼──────┤│１７│台南縣新市鄉○○段一一九二─六三│九三 │雜 │六七‧七三 │├──┼────────────────┼──────┼───┼──────┤│１８│台南縣新市鄉○○段一一九二─六四│八九 │雜 │六０‧七六 │├──┼────────────────┼──────┼───┼──────┤│１９│台南縣新市鄉○○段一一九二─六五│八九 │雜 │六０‧七六 │├──┼────────────────┼──────┼───┼──────┤│２０│台南縣新市鄉○○段一一九二─六六│八九 │雜 │六０‧七六 │├──┼────────────────┼──────┼───┼──────┤│２１│台南縣新市鄉○○段一一九二─六七│八九 │雜 │六０‧七六 │├──┼────────────────┼──────┼───┼──────┤│２２│台南縣新市鄉○○段一一九二─六八│八九 │雜 │六０‧七六 │├──┼────────────────┼──────┼───┼──────┤│２３│台南縣新市鄉○○段一一九二─六九│八九 │雜 │六０‧七六 │├──┼────────────────┼──────┼───┼──────┤│２４│台南縣新市鄉○○段一一九二─七０│八九 │雜 │六０‧七六 │├──┼────────────────┼──────┼───┼──────┤│２５│台南縣新市鄉○○段一一九二─七一│八九 │雜 │六０‧七六 │├──┼────────────────┼──────┼───┼──────┤│２６│台南縣新市鄉○○段一一九二─七二│八九 │雜 │六０‧七六 │├──┼────────────────┼──────┼───┼──────┤│２７│台南縣新市鄉○○段一一九二─七三│八九 │雜 │六０‧七六 │├──┼────────────────┼──────┼───┼──────┤│２８│台南縣新市鄉○○段一一九二─七四│八九 │雜 │六０‧七六 │├──┼────────────────┼──────┼───┼──────┤│２９│台南縣新市鄉○○段一一九二─七五│八九 │雜 │六０‧七六 │├──┼────────────────┼──────┼───┼──────┤│３０│台南縣新市鄉○○段一一九二─七六│八九 │雜 │六０‧七六 │├──┼────────────────┼──────┼───┼──────┤│３１│台南縣新市鄉○○段一一九二─七七│八九 │雜 │六０‧七六 │├──┼────────────────┼──────┼───┼──────┤│３２│台南縣新市鄉○○段一一九二─七八│九三 │雜 │六七‧七三 │└──┴────────────────┴──────┴───┴──────┘