臺灣臺南地方法院民事判決 八十九年度家訴字第三十六號
原 告 甲○○被 告 丑○○
壬○○ 住乙○○ 住丁○○○ 住台北市○○區○○里○○路○○○巷○○弄五十之丙○○○ 住子○○ 住台北市○○區○○里○○街○○○號六樓癸○○ 住己○○ 住辛○○ 住庚○○ 住寅○○ 住戊○○ 住右當事人間請求塗銷抵押權移轉登記事件，本院判決如左：
主 文被告壬○○、乙○○、丁○○○、丙○○○、子○○、癸○○、己○○、庚○○、辛○○應將原告所有坐落台南縣新營市○○○段四一之二○地號、地目建、面積一一一平方公尺；同段四一之三三地號、地目道、面積二十八平方公尺；同段四十一之三十六、地目道、面積二平方公尺共三筆土地，於民國五十二年一月三十一日由台南縣鹽水地政事務所以鹽字第一○三三號及一零三二號收件，五十二年二月二十二號設定登記，金額分別為新台幣二十萬元、拾伍萬元、二十萬元之抵押權應予塗銷。
被告丑○○應將原告所有坐落台南縣新營市○○○段四一之三三地號、地目道、面積二十八平方公尺土地，於民國五十二年四月二日由台南縣鹽水地政事務所以鹽字第三八六六號收件，五十二年四月十一日設定登記，金額為新台幣壹拾伍萬元之抵押權應予塗銷。
訴訟費用由原告負擔二分之一；被告丑○○負擔四分之一；其餘由被告壬○○、乙○○、丁○○○、丙○○○、子○○、癸○○、己○○、庚○○、辛○○連帶負擔。
事 實
壹、原告方面：
一、聲明：如主文第一項所示，並自願負擔訴訟費用。
二、陳述：㈠原告於民國七十五年十月廿八日因分割繼承取得先父王海竹所遺留坐落於台南
縣新營市○○○段四一之二○地號、四一之三三地號及四一之三六地號等三筆土地。惟發現上開三筆土地，其中四一之二０地號土地上分別有權利人黃新有設定新台幣（下同）二十萬元（收件字號為五十二塩登字第一０三三號）及陳龍江設定六萬元（收件字號為五十二塩登字第六五五四號）之抵押權登記；第四一之三三地號土地上則有權利人黃新有設定十五萬元（收件字號為五十二塩登字第一０三二號）及丑○○設定十五萬元（收件字號為五十二塩登字第三八六八號）之抵押權登記。
㈡經查上開抵押權其存續期間分別為權利人黃新有部分至五十三年一月廿三日止
；陳龍江部分至五十三年十月二十二日止，丑○○部分至五十三年三月廿六日止，均已逾三十五年之久，基於民法第一百二十五條明定，請求權因十五年間不行使而消滅，而同法第八百八十條又規定，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。又抵押權係從屬於債權之權利，故主債權消滅時，抵押權亦隨之消滅。本件三十餘年來，被告等均未予行使，今權利已因時效完成而消滅，債務人自得拒絕給付，其抵押權既已不存在，前開抵押權之設定登記自應予塗銷。
㈢又權利人黃新有業於八十一年四月七日逝世，其法定繼承人為壬○○、乙○○
、丁○○○、丙○○○、子○○、癸○○、己○○、庚○○、辛○○（後三人其父黃楠雁係黃新有之次子，業於七十三年三月六日死亡，由其等三人代位繼承；又黃新有之三子黃清港亦於五十三年一月三日死亡而無子嗣）。權利人陳龍江亦於八十四年二月十八日死亡，其法定繼承人為其配偶寅○○及長子戊○○二人（此部分另行審理），自應由渠等繼承上開塗銷之義務，為此，提起本訴。
三、證據：提出土地登記簿謄本三份、戶籍謄本十一份、繼承系統表二份為證。
二、被告方面：被告等均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理 由
一、本件被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：伊於七十五年十月廿八日因分割繼承取得伊父親王海竹所遺留坐落於台南縣新營市○○○段四一之二○地號、四一之三三地號及四一之三六地號等三筆土地。惟發現上開三筆土地，其中四一之二０地號土地上分別有權利人黃新有設定二十萬元及陳龍江設定六萬元之抵押權登記；第四一之三三地號土地上則有權利人黃新有設定十五萬元及丑○○設定十五萬元之抵押權登記。而上開抵押權之存續期間分別為權利人黃新有部分至五十三年一月廿三日止；陳龍江部分至五十三年十月二十二日止，丑○○部分至五十三年三月廿六日止，均已逾三十五年之久，被告等均未予行使，其權利已因時效完成而消滅，前開抵押權之設定登記自應予塗銷。又權利人黃新有業於八十一年四月七日逝世，其法定繼承人為壬○○、乙○○、丁○○○、丙○○○、子○○、癸○○、己○○、庚○○、辛○○（後三人其父黃楠雁係黃新有之次子，業於七十三年三月六日死亡，由其等三人代位繼承；又黃新有之三子黃清港亦於五十三年一月三日死亡而無子嗣）。自應由渠等繼承上開塗銷之義務等情，業據其提出上開土地登記簿謄本三份、戶籍謄本十一份、繼承系統表二份為證。被告經合法通知，既不於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀以供本院斟酌，因認原告之主張為真實。
三、按請求權，因十五年間不行使而消滅，民法第一百二十五條定有明文。又以抵甲權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，同法第八百八十條亦定有明文。經查系爭三筆土地上，其中四一之二０地號土地上分別為權利人黃新有設定二十萬元及陳龍江設定六萬元之抵押權登記；第四一之三三地號土地上則有權利人黃新有設定十五萬元及丑○○設定十五萬元之抵押權登記。而上開抵押權之存續期間分別為權利人黃新有部分至五十三年一月廿三日止；陳龍江部分至五十三年十月二十二日止，丑○○部分至五十三年三月廿六日止等情，有上開土地登記簿謄本三份在卷可稽。是以上開系爭土地所設定之抵押權之最後存續期間為五十三年一月廿三日及同年三月廿六日，有如上述，則可認為上開系爭抵押權所擔保之債權之請求權於該日之前即得請求，若未經債權人請求，則依上述規定，該債權之請求權最慢應於歷十五年後之六十八年一月廿三日及同年三月廿六日終了之時即時效完成，而系爭抵押權既未經債權人實行，亦應於該日之五年後即七十三年一月廿三日及同年三月廿六日終了之時消滅，自不待言。
四、從而，原告本於系爭不動產所有權排除侵害之作用，請求被告丑○○塗銷上開系爭抵押權之設定登記，及依所有權之作用與繼承之法律關係，請求被告壬○○、乙○○、丁○○○、丙○○○、子○○、癸○○、己○○、庚○○、辛○○等九人，塗銷其被繼承人黃新有就系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。
五、又本件原告全部勝訴，理應由被告負擔全部訴訟費用，惟因原告陳明自願負擔所有訴訟費用，本院審酌本件訴訟程序之進行是否係原告為伸張或防衛權利所必要者，而依民事訴訟法第八十一條第一款之規定，命兩造各負擔二分之一之訴訟費用，以期公平，併此述明。
六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十一條第一款、第八十五條第一項但書、第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十八 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B法 官 沈揚仁右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十八 日~B法院書記官 張清德