臺灣臺南地方法院民事判決 八十九年度簡上字一七二號
上 訴 人 丁○○訴訟代理人 甲○○被上訴人 乙○○訴訟代理人 丙○○右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十九年七月四日臺灣臺南地方法院新市簡易庭八十九年度新簡字第一三七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
二、陳述：除宣示判決筆錄理由要領第一項所記載相同者予以引用外，補充陳述如后：
（一）原審判決之理由有所偏袒被上訴人，如上訴人所有之台南縣○○鄉○○段○○○○號土地之面積迄今未實地檢測，又台南縣新化地政事務所及台南縣玉井地政事務所測量不公，致使上訴人所有之玉田段二０八地號土地面積減少一三九．四四平方公尺，不但減少之原因何在？應從何處取得補償，原審隻字未提，只是偏袒被上訴人之私人利益，而損害了上訴人應有的權益，公平何在？正義又何在？司法尊嚴令人疑義，為上訴人不能心服口服。
（二）查台南縣政府地籍圖重測通知書，於民國八十三年七月五日以府地籍字第一０七００三號通知上訴人重新檢測之時間為八十四年五月八日上午九時十分，又台南縣玉井地政事務所函之說明有明示，為何原審法官無視其存在？確偏袒被上訴人誤認在八十四年間辦理重測，並實地釘界完竣及公告確定。
（三）次查台灣省政府地政處測量局派員檢測結果，玉田段二０八、二０九地號土地重測結果與地籍圖調查表所載界址不一致，致重測結果確有誤，應予更正，又台灣省土地測量員鄭添福證稱：玉田段二０八、二０九地號土地之間之經界並未變更，並未代表重測沒有錯誤。而台南縣玉井地政事務所不但沒有實際辦理檢測更正，如台灣台南地方法院八十八年度簡上字第二五三號拆屋交地事件，法官王獻楠通知台南縣玉井地政事務所派員於八十八年三月八日下午三時會同法院人員勘驗，結果該所沒有在當日勘測，法官再令其將玉田段二０八地號之土地面積重新勘測送法院，而該所迄今未見現場勘測，也未通知上訴人。該所竟於本件第一審審理時，自行將玉田段二０八地號之土地面積由原來的一七０平方公尺更正為一三九．四四平方公尺，大約減少三十一平方公尺之複丈土地成果圖送至原審法院，致使原法官失察，且依據此錯誤之複丈土地成果圖判決，而白白損失了上訴人之權益，上訴人不服。
（四）系爭圍牆建於原土地所有權人張雪英，上訴人於五十八年十一月二十四日向原所有權張雪英所購買時即已存在，並以它為界，絕對不是上訴人所建造，被上訴人也無法舉證，只有用猜的，有時說訴外人張文曲所建，有時說上訴人所建，不能確定誰是該圍牆之建造者，而原審法官偏袒被上訴人，且說該圍牆是上訴人所建造，其判決理由也未詳加說明，已構成違法之判決，令人不能心服口服。系爭土地上之房屋及圍牆，本體間之空地與系爭房屋應係完整利用之設計而合成一完整的建物，且應為建築之始即有此種設計，又年代久遠，尤足可見系爭圍牆即為上訴人向張雪英購買系爭二０八號土地時已有存在，並經法官王獻楠到現場勘查屬實。原審法官未勘測現場，也未瞭解始末，有偏袒被上訴人，如此審判不公，難以折服。
（五）本件與鈞院八十六年度新簡字第五０一號，鈞院八十七年度簡上字第二五三號，鈞院八十八年再易字第十四號等案件訴訟內容相同，惟有被告不同而已，但後者已告確定在案。前者訴訟請引用判決書之內容外，及參考上訴人向法院所提出之書狀，以免損失上訴人之權益。
（六）上訴人所有之玉田段二０八號與二０九號、二一０號、二０六號等土地之四週都有以圍牆為分界線，而上述之圍牆於五十八年存在，目前系爭糾紛之玉田段二０八與二０九號土地中間圍牆，因當時省府地政處第六測量隊陳明義與鄭添福在台南縣山上鄉測量所在地與上訴人商討該系爭圍牆檢測的確有誤，應該依照原來系爭之圍牆為界才合理，必須更正之，有證人郭裕隆為證。但迄今未更正。查八十六年十二月一日台南縣玉井地政事務所以（八十六）所二字第０四四三七號函玉井鄉農會，副本給土地測量局第六測量隊之公文，主旨：「為八十四年度玉井地區地籍圖重測玉田段二０六及二０九地號，所有人（被上訴人）乙○○及玉井鄉農會，經查二０六及二０九地號間之地籍圖與地籍調查表不符，需另製地籍調查補正表，．．．。」，上述公文內容不實，原來言明玉田段二０六及二０九號地籍圖不符，而與同段二０八號無關，現在為何有糾紛？是否有偽造公文向人民詐欺之圖利他人？損及上訴人二０八地號面積，其原因何在？又不能因台南縣玉井地政事務所行政上一再疏失，將錯就錯，而影響上訴人之權益。
（七）又查立法委員蘇煥智於一九九九年二月一日以立蘇佳字第０二００四文函，台灣省政府地政處土地測量局，副本給台南縣政府及玉井地政事務所，上訴人為了能讓 鈞長深入現場瞭解，期盼 鈞長定期勘驗系爭圍牆，以進一步明白該系爭圍牆已很明確，有關測量單位在承辦上之指界程序顯有欠當，造成糾紛及不必要訴訟。原審偏袒判決，完全出於台南縣玉井地政事務所複丈地籍成果圖之不實而誤判，及沒有勘查現場，造成影響上訴人之權益，使上訴人土地面積減少之誤判，有失尊嚴，勞民傷財。
三、證據：除引用原審立證方法外，並提出重新檢測通知書影本一件、台南縣玉井地政事務所函影本二件、鈞院八十七年度簡上字第二五三號民事判決影本一件、鈞院八十八年度再易字第十四號民事判決影本一件、立法委員蘇煥智服務處函影本一件、鈞院民事庭函影本一件、鈞院債權憑證影本一件；及聲請訊問證人即友人郭裕隆，與勘驗現場。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：除宣示判決筆錄理由要領第一項所記載相同者予以引用外，補充陳述如下：
（一）上訴人係坐落台南縣○○鄉○○段第二０八地號之土地所有權人，且將該土地借予其女兒張蔡玉盆及女婿張文曲使用至今，此為兩造所不爭執之事實。若原審判決附圖所示編號Ｂ部份之圍牆所占用之土地及編號Ａ部份之土地，確係被上訴人所有之同段第二０九地號之土地，且此部份仍由上訴人或其張蔡玉盆及張文曲使用中，擁有事實上之處分權，則不論該圍牆係何人所建，被上訴人起訴以上訴人為被告，請求將圍牆拆除，並將所無權占有之土地共計二五．三二平方公尺，歸還予被上訴人，當事人並無不適格之處，請明鑑！
（二）針對系爭圍牆建於何時之爭議，上訴人於另案（即八十七年度簡上字第二五三號、八十六年度新簡字第五０一號）調解時（即八十六年度新調字第三二二號），曾出具乙份答辯狀，內載明「系爭圍牆建於民國六十六年．．．，又從未中斷及修繕過」；惟至原審時，上訴人又出具答辯狀，陳明「查系爭圍牆確係建於民國五十八年十一月，向前地主張雪英購買土地時即已存在，民國六十六年為圍牆之『少修』，而不是『建築』．．．」，到底真相如何？實令人費解！為何兩案之訴訟代理人均為甲○○先生，但對同一件事「卻有前後如此不同之陳述」？其所言可信度為何？請 鈞院自行審酌。
（三）被上訴人所有之二０九號土地與上訴人所有之二０八號土地，於八十四年重測時，其重測結果已於八十四年五月一日公告確定。但因台灣省政府地政處土地測量局第六測量隊（下簡稱第六測量隊）於八十六年十二月八日以八十六測隊字一九三三號函稱：「上開二筆土地重測結果與地籍調查表記載不一致，致重測結果有誤，應予更正」，因此，玉井地政事務所始另辦理更正，惟第六測量隊及玉井地政事務所已於八十七年十月二十二日辦理更正登記完畢，此有台南縣玉井地政事務所提出更正後之土地登記簿謄本四份附另案卷足參，且更正後之結果，對二０九與二０八地號之土地界址並未有任何影響，有影響者，係二０八、二０九地號土地與旁邊玉井農會所有之二０六土地之界址，此事實業經台南縣玉井地政事務所測量員魏乾勝於另案結證屬實。
（四）況且，根據第六測量隊對重測結果辦理更正之結果，被上訴人所有之二０九地號之土地面積，由原先之一九六．０八平方公尺，變成一九一．三六平方公尺，減少四．七二平方公尺；上訴人所有之二０八地號之土地面積，由原先之一
六五．五五平方公尺，變成一三九．四四平方公尺，減少二六．一一平方公尺；訴外人陳俊文所有之二一０地號之土地面積，由原先之一二七．四四平方公尺，變成一二一．三五平方公尺，減少六．０九平方公尺；以上三筆土地共計減少三六．九二平方公尺。而玉井鄉農會所有之二０六號土地，由原先之一六
九五．四三平方公尺，變成一七三二．三五平方公尺，共計增加三六．九二平方公尺。由此亦可證明，上訴人所有之二０八號土地所減少之面積，係由玉井鄉農會吸收增加，與被上訴人無任何關係。
（五）原審據此判決上訴人敗訴，應將圍牆拆除，並將土地返還被上訴人，並無違誤。請駁回上訴人之上訴。
三、證據：除引用原審立證方法外，並提出證明書影本一件、另案鈞院八十六年新簡字第三二二號張文曲、張蔡玉盆答辯狀影本二件。
丙、本院依職權向台南縣玉井地政事務所函查坐落台南縣○○鄉○○段二０六、二０
八、二０九、二一０地號四筆土地於八十四年間辦理地籍重測，八十七年間又辦理更正登記之詳細情形及本院八十六年新簡字第五０一號、八十七年度簡上字第二五三號拆屋還地事件，於前開土地更正登記前後分別囑託台南縣新化地政事務所、台南縣玉井地政事務所測量該案被告張文曲、張蔡玉盆占有使用玉田段二０九地號土地之位置、面積，二次測量該案被告占有面積不同之原因；並調閱本院八十七年度簡上字第二五三號拆屋還地事件歷審卷（含本院新市簡易庭八十六年度新調字第三二二號、八十六年度新簡字第五０一號卷）；及訊問證人即內政部土地測量局測量員鄭添福。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地、地目建、面積
０．０一九一三六公頃（重測更正後面積）土地（以下簡稱系爭土地）係被上訴人所有，詎上訴人於上開土地上無權占有使用如附圖一所示編號Ｂ斜線部分面積
０．０００二一七公頃圍牆土地，及如附圖一所示編號Ａ斜線部分面積０．００二三一五公頃之圍牆內之土地，面積總計０．００二五三二公頃。爰依民法第七百六十七條所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人應將系爭土地上，附圖一所示編號Ｂ斜線部分面積０．０００二一七公頃之磚造圍牆拆除，並將該部分之土地及如附圖一所示編號Ａ斜線部分面積０．００二三一五公頃之土地，總計面積０．００二五三二公頃之土地交還被上訴人等情。
二、上訴人則否認占有系爭土地，並以坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地及土地上房屋，原為訴外人張雪英所有，如附圖一所示編號Ｂ部分圍牆係訴外人張雪英所興建，五十八年十一月二十四日訴外人張雪英將二０八地號土地、地上房屋連同如附圖一所示編號Ｂ部分圍牆一併出賣予上訴人。鄰地二０九地號土地則為被上訴人所有，二０八地號與二０九地號土地之間應以如附圖一所示編號Ｂ部分圍牆為界址，因此上訴人並未占有使用被上訴人所有二０九地號土地。又上訴人所有二０八地號土地，與被上訴人所有二０九地號土地，雖於八十四年間由台灣省政府地政處土地測量局辦理地籍圖重測，重測結果二０八地號土地原面積０．
０一七０公頃，減少為０．０一六五五五公頃，惟重測結果並未確定，八十七年間被上訴人以訴外人即上訴人之女婿張文曲、女兒張蔡玉盆無權占有被上訴人所有之二０九地號土地為由，起訴請求拆屋還地即本院八十六年度新簡字第五０一號、八十七年度簡上字第二五三號拆屋還地事件，台灣省政府地政處土地測量局函知本院謂重測成果與地籍調查表記載不一致，應予更正等語，足證重測結果係錯誤，又其更正登記僅又將上訴人所有二０八地號土地面積再減少為０．０一三九四四公頃，未說明上訴人土地減少之理由，顯屬不公，不足採信。如附圖一所示Ｂ部分圍牆始為兩造間正確之界址，台南縣玉井地政事務所未以上開圍牆為據更正重測成果，亦屬有誤。又上訴人已公然使用附圖一所示Ａ、Ｂ部分土地超過二十年，期間從未間斷，已善意取得該部分土地，亦非無權占有等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張系爭坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地為其所有，至於相鄰之二０八地號土地則為上訴人所有，以及如附圖一所示編號Ｂ斜線部分面積０．
０００二一七公頃圍牆土地，及如附圖一所示編號Ａ斜線部分面積０．００二三一五公頃之圍牆內之土地，面積總計０．００二五三二公頃現由上訴人占有使用之事實，業據被上訴人提出土地登記簿謄本、本院八十七年度簡上字第二五三號拆屋還地事件中囑託台南縣玉井地政事務測量之複丈成果圖（即附圖）為證，且為兩造所不爭執，自堪信被上訴人主張上開部分事實為真正。
四、被上訴人主張上訴人所占有使用之如附圖一所示Ａ、Ｂ部分土地面積總計０．００二五三二公頃係被上訴人所有，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯：
（一）經查，上訴人所有二０八地號土地與被上訴人所有二０九地號土地連同鄰近之玉井段二０六地號、二一０地號土地，於八十四年間辦理地籍圖重測，依據地籍調查表記載，上訴人到場指界，如附圖二之說明圖所示，Ａ－Ｂ界址以「２外圍牆外」為界，Ｂ－Ｃ界址以「14待協助指界」為界，Ｃ－Ｄ界址以「３內各有牆壁」為界，Ｄ－Ａ以「２外圍牆外」為界，並於地籍調查表內認章竣事。與鄰地被上訴人所有二０九地號土地，相鄰間界址均以「14待協助指界」為界。嗣經台灣省政府地政處土地測量局第六測量隊訂期通知辦理協助指界，兩造土地相鄰間界址以「12連接線」為界，並於實地釘界完竣。是日上訴人並未到場會同辦理，被上訴人則到場，於地籍調查表內認章完竣，於八十四年四月一日起公告至八十四年五月一日止，上訴人雖於八十四年四月十三日申請異議複丈，嗣經測量人員解說後，上訴人認為異議複丈已無必要，於八十四年五月十六日申請撤銷異議複丈及退還規費，則上開重測成果於八十四年五月一日已公告確定，有台灣省政府八十八年度一月二十一日八八府地測字第一四三一０七號函附於本審卷、台南縣玉井地政事務所八十六年十月二十二日函及地籍調查表、地籍調查補正表附於本院八十六年度新調字第三二二號拆屋還地案卷（見該案卷第三三頁、五三至五六頁）可稽，足證八十四年間兩造所有二０八、二０九地號土地之地籍圖重測結果已經於八十四年五月一日確定。上訴人辯稱兩造土地之重測結果並未確定云云，即不足採信。
（二）次查，上開地籍圖重測確定後，雖於八十四年六月二十日據以辦理地籍圖重測登記，其中上訴人所有二０八地號土地面積原為０．０一七０公頃，減少為０．０一六五五五公頃，被上訴人所有系爭二０九地號土地面積原為０．０一七０公頃，減少為０．０一九六０八公頃，相鄰之二０六地號土地面積原為０．
一六八一公頃，增加為０．一六九五四三公頃，有土地登記簿謄本在卷可憑。惟依上開重測結果，兩造二０八、二０九地號土地與相鄰之玉田段二０六地號土地間之相鄰界址，依地籍調查表所載雙方土地所有權人均認定以「２內外圍牆」為界，惟台灣省政府地政處土地測量局並未依上開地籍調查表所載製作重測成果，致發生錯誤，有台灣省政府地政處土地測量局八十七年五月七日八七地測一字第０七０二九號函附於本院八十六年度新簡字第五０一號拆屋交地案卷可憑（見該案卷第五二頁至五四頁）。足認發生錯誤者係上訴人所有二０九地號土地之西側、被上訴人所有二０八地號土地之北側、西側，分別與二０六地號土地間之相鄰界址，至於兩造二０八地號與二０九地號土地間之東西向界址並未錯誤甚明。然台灣省政府地政處土地測量局並未立即發現上述錯誤，嗣八十六年八月間上訴人以訴外人即被上訴人之女婿張文曲、女兒張蔡玉盆為被告，主張該二人無權占有被上訴人所有系爭二０九地號土地，訴請張文曲、張蔡玉盆二人應拆屋還地，即本院新市簡易庭八十六年度新調字第三二二號、八十六年度新簡字第五０一號拆屋還地事件，經本院新市簡易庭囑託台南縣新化地政事務所派員測量結果，張文曲、張蔡玉盆所使用之圍牆０．0000000公頃、圍牆內土地０．0000000公頃均占有上訴人所有二０九地號土地，有新化地政事務所八十六年十月廿三日八十六所二字第九三三一號函及所附複丈成果圖附於本院新市簡易庭八十六年度新調字第三二二號卷可憑（見該案卷第三一頁、三二頁）。惟上訴人所有二０九地號土地之西側、被上訴人所有二０八地號土地之北側、西側，與二０六地號土地間之相鄰界址重測成果既有錯誤，尚未更正，則上開台南縣新化地政事務所所繪製之複丈成果圖自屬有誤。嗣台灣省政府地政處土地測量局派員實地依據地籍調查表所載界址檢測時，始發現上開錯誤，而函知本院新營簡易庭俟更正重測成果後再予審理，有台灣省政府地政處土地測量局第六測量隊八十六年十二月八日八十六測隊六字第一九三三號簡便行文表附於本院八十六年度新簡字第五０一號卷可稽（見該案卷第十三頁）。
（三）按「戶地測量應按地籍調查表所載認定之界址，逐宗施測」、「土地標示變更登記完竣後，發現原測量錯誤者，得依土地法第六十九條及土地登記規則第一百二十一條（現為第一百二十二條）辦理更正登記：：」為地籍測量實施規則第一百九十一條第一項及土地法第四十六條之一至第四十六條之三執行要點第二十八點所明定，上訴人所有二０九地號土地之西側、被上訴人所有二０八地號土地之北側、西側，與二０六地號土地間之相鄰界址重測成果既有錯誤，而其錯誤係因地政機關未依重測確定結果予以施測所致，則重測成果自應依上開規定辦理更正及更正登記。經辦理重測成果更正及更正登記，上訴人所有之二０八地號土地面積更正為０．０一三九四四公頃、被上訴人所有之二０九地號土地面積更正為０．０一九一三六公頃，兩造土地在八十七年間更正登記後均減少，至於相鄰之二０六地號土地面積更正為０．一七三二三五公頃則為增加，有台南縣玉井地政事務所八十七年十月三十一日（八十七）所二字第０三八三０號函所附成果更正結果及更正地籍圖清冊附於本院新市簡易庭八十六年度新簡字第五０一號案卷可考（見該案卷第八十九頁至九十一頁，即附圖三）。因之，依附圖三之更正地籍圖所示，足認更正部分係上訴人所有二０八地號土地西側及北側、被上訴人所有二０九地號土地之西側，即均與二０六地號土地相鄰之地籍線，至於兩造所有二０八、二０九地號土地間東西向地籍線並無錯誤。本院八十六年度新簡字第五０一號拆屋還地事件一審判決被上訴人勝訴，惟未依更正結果再函請地政機關重新施測，經張文曲、張蔡玉盆提起上訴二審即本院八十七年度簡上字第二五三號拆屋交地事件，於二審審理中始再囑託台南縣玉井地政事務所依更正登記後之地籍線測量，測量結果即張文曲、張蔡玉盆所使用之圍牆０．０００二一七公頃、圍牆內土地０．００二三一五公頃占有上訴人所有二０九地號土地，有台南縣玉井地政事務所八十八年三月廿六日八八所二字第六五六號函及所附之複丈成果圖附於本院八十七年度簡上字第二五三號拆屋還地案卷可稽（見該案卷第七十三頁、七十四頁，即本判決附圖一）。嗣本院八十七年度簡上字第二五三號民事判決雖亦認定張文曲、張蔡玉盆所使用之圍牆０．０００二一七公頃、圍牆內土地０．００二三一五公頃占有上訴人所有二０九地號土地，惟以被上訴人未舉證證明附圖一所示Ｂ部分圍牆係張文曲、張蔡玉盆所有，張文曲、張蔡玉盆對系爭圍牆自無事實上處分權，上訴人依物上請求權請求張文曲、張蔡玉盆拆除系爭圍並返還系爭Ａ、Ｂ部分土地為無理由，廢棄一審判決，改判駁回被上訴人之訴確定在案，有本院八十七年度簡上字第二五三號民事判決在卷可憑，並經本院調閱八十七年度簡上字第二五三號拆屋還地事件歷審卷（含本院新市簡易庭八十六年度新調字第三二二號、八十六年度新簡字第五０一號卷）核閱屬實。
（四）查上訴人自承訴外人張文曲、張蔡玉盆所使用之圍牆０．０００二一七公頃、圍牆內土地０．００二三一五公頃，均為上訴人在五十八年十一月二十四日向訴外人張雪英所買受，圍牆是訴外人張雪英所興建的，系爭圍牆及圍牆內的土地現由上訴人無償借給訴外人張文曲、張蔡玉盆居住使用等語（見本院八十九年度十月十二日準備程序筆錄）。按請求返還占有物之訴，固應以現在占有該物之人為被告，惟所稱占有，不惟指直接占有，即間接占有亦包括在內。貸與人係經由借用人維持其對借用物之事實上管領力，依民法第九百四十一條規定為間接占有人，不失為現在占有人（參照最高法院八十七年度台上字第二一三號判決）。上訴人既自認附圖一所示Ａ、Ｂ部分土地為上訴人占有，無償借貸與訴外人張文曲、張蔡玉盆使用，則上訴人經由訴外人張文曲、張蔡玉盆維持其對附圖一所示Ａ、Ｂ部分土地之事實上管領力，上訴人為間接占有人，訴外人張文曲、張蔡玉盆為直接占有人，按諸前開說明，自均為附圖一所示Ａ、Ｂ部分土地之現在占有人。又附圖一所示Ａ、Ｂ部分土地確占有被上訴人所有二０九地號土地，已詳如前述，且為本院八十七年度簡上字第二五三號民事判決所認定之事實，上訴人雖舉台南縣玉井地政事務所八十六年十二月十六日（八十六）所二字第０四九三八號函、立法委員蘇煥智服務處函為據，謂兩造所有二０八、二０九地號土地間東西向界址應以系爭附圖一所示Ｂ部分圍牆為界，重測結果有誤應予更正者為兩造間東西向界址云云，經查，台南縣玉井地政事務所八十六年十二月十六日（八十六）所二字第０四九三八號函僅記載：玉井段三三四之四六地號（即重測後二０八地號）辦理地籍圖重測乃台灣省政府地政處土地測量局第六測量隊於辦理重測時重測成果有誤所致，目前該局正辦理更正處理中等語，並未提及兩造所有二０八、二０九地號土地間東西向界址應以系爭附圖一所示Ｂ部分圍牆為界之事。至於立法委員蘇煥智服務處函則僅係應上訴人之陳情，表示指界程序欠當，要求台灣省政府地政處土地測量局應重新派員了解該重測案件等語，核屬上訴人片面之主張，不得資為兩造間土地東西向界址應以系爭附圖一所示Ｂ部分圍牆為界之證據。
（五）上訴人又謂台灣省政府地政處土地測量局承辦員鄭添福辦理系爭二０八、二０
九、二０六、二一０地號等土地重測更正時，曾當面告知上訴人兩造間二０八、二０九地號土地間東西向界址有誤，應更正為以附圖一所示Ｂ部分圍牆為界云云，並舉證人郭裕隆為證。然查，證人郭裕隆到庭證稱：「不記得了（指不記得是否見過在場之另一位證人鄭添福）」。「約在二、三年前（有與甲○○去找鄭添福），詳細時間不記得了，我只知道甲○○跟我說他們家前面有一塊空地與被上訴人有所有權的爭議，我與甲○○到鄭添福辦公室，鄭添福說如果測量有錯，要改回原來以圍牆為界，我只記得這樣，我不知道是那筆土地，應該以圍牆為界」等語（見本院八十九年十二月二十一日準備程序筆錄）。查依前所述，此次更正重測結果，係將兩造二０八、二０九地號土地與相鄰之玉田段二０六地號土地間之相鄰界址，更正為以「２內外圍牆」為界，並非將兩造二０八、二０九地號土地間東西向界址更正為以系爭如附圖一所示Ｂ部分圍牆為界，證人郭裕隆既不知道何筆土地應改以圍牆為界，則其所言，顯無法證明當時承辦員鄭添福曾告知上訴人兩造間二０八、二０九地號土地應更正為以如附圖一所示Ｂ部分圍牆為界，況證人即當時台灣省政府地政處土地測量局承辦員鄭添福亦到庭否認曾告知上訴人兩造間二０八、二０九地號土地應更正為以如附圖一所示Ｂ部分圍牆為界之事，並證稱：「○○○鄉○○段二○六、二○
八、二○九、二一○四筆土地在重測以後，又辦更正登記）是由我承辦，上開土地重測已經公告確定了，因為兩造有拆屋還地訴訟，上訴人丁○○先生有爭議，局裡派我去現場檢測，戶地測量是按地籍調查表所記載認定之界址施測，檢測結果發現二○八號土地北邊、西邊及二○九號土地西邊與二○六號土地之界址，地籍調查表記載是以圍牆為界，重測的成果並非以圍牆為界，所測出的結果，所以應按地籍調查表及補正表所載界址製作複丈成果圖在辦理更正登記，補正表是當初經界不明確，重測當時是由我們局裡的重測人員協助指界所製作成補正表，本案補正表當初地籍調查時就有製作。此次更正登記在二○八號、二○九號之間東西向的界址並無錯誤。不再此次更正登記範圍內。甲○○、郭裕隆有來我的辦公室找我，時間是八十六年十月或十二月左右詳細時間不記得了。當時我是與他們說二○八號土地的西邊、北邊及二○九號西邊分別與二○六號土地間的界址有誤，應以圍牆為界，現場二○八號土地的西邊、北邊與二○六號土地間是圍牆，二○九號西邊與二○六號間也是圍牆，我沒有向他們說二○八號、二○九號土地之間應以圍牆為界」等語（見本院同上筆錄），核與本院調閱八十七年度簡上字第二五三號拆屋還地事件歷審卷內有關重測及更正登記之相關文件相符，並有證人鄭添福所提供之台灣省政府八十八年一月二十一日八八府地測字第一四三一０七號函、台灣省政府地政處土地測量局八十七年五月七日八七地測一字第０七０二九號函、八十七年六月十日八七地測一字第０九三一二號函、土地登記簿謄本、宗地資料在卷可稽，且經本院向台南縣玉井地政事務所函查屬實，有台南縣玉井地政事務所八十九年十二月四日八九所二字第四五一四號函在卷可證，證人鄭添福所證自可採信。
（六）上訴人另謂本院新市簡易庭八十六年度新調字第三二二號、八十六年度新簡字第五０一號拆屋還地事件，經本院新市簡易庭囑託台南縣新化地政事務所派員測量結果，張文曲、張蔡玉盆所使用之圍牆０．0000000公頃、圍牆內土地０．0000000公頃占有上訴人所有二０九地號土地，惟八十七年度簡上字第二五三號拆屋交地事件，二審審理中再囑託台南縣玉井地政事務測量，測量結果即張文曲、張蔡玉盆所使用之圍牆０．０００二一七公頃、圍牆內土地０．００二三一五公頃占有上訴人所有二０九地號土地，二次測量結果占有面積不同即有可疑云云，惟查，上述台南縣新化地政事務所測量結果係依錯誤之地籍重測成果所為之測量，其結果自屬有誤，至於台南縣玉井地政事務所測量結果係依更正後之結果所為之測量，自屬可採，至於二者測量結果占有面積不同，係因二０八地號西側、北側，及二０九地號西側，分別與二０六地號土地間之界址更正為以圍牆為界及指示測量位置不同所致，證人鄭添福證稱：「（新化地政事務所複丈成果圖、玉井地政事務所複丈成果圖、測量占有面積不同）法官現場指示施測的位置如果不同，則測量越界使用的面積就會有不同，又二○八號北邊及西邊、二○九號西邊分別與二○六號的界址更正後，有往東移，所以二○八號、二○九號的面積會有變更，越界占有的面積會減少。二○八號、二○九號之間東西向的界址，並沒有錯誤」等語（見同上筆錄）。足認此次重測更正雖影響上訴人越界占有被上訴人所有系爭土地之面積，然對兩造間二０八、二０九地號土地之東西向界址無影響，上訴人辯稱兩造間二０八、二０九地號土地應如附圖一所示Ｂ部分圍牆為界，因此未占有被上訴人所有系爭土地云云，顯屬無據，自不足採信。
（七）按不動產之取得時效，係以他人未登記之不動產為限，此觀諸民法第七百六十九條、第七百七十條條文規定自明，系爭土地並非未經登記之不動產，有系爭土地之登記簿謄本在卷可證，上訴人抗辯已時效取得系爭占有部分之土地云云，容有誤會。
五、依前開說明，上訴人為附圖一所示Ａ、Ｂ部分土地之現在占有人。而附圖一所示
Ａ、Ｂ部分土地確占用被上訴人所有二０九地號土地，業經被上訴人提出土地登記簿謄本、本院八十七年度簡上字第二五三號拆屋還地事件受命法官會同台南縣玉井地政事務所派員至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄並繪有複丈成果圖（如附圖一）可稽。又上訴人自承附圖一所示Ｂ部分圍牆係訴外人張雪英所興建，而於五十八年十一月二十四日由上訴人向訴外人張雪英所買受，準此而論，系爭附圖一所示Ｂ部分土地上之圍牆顯已由上訴人取得事實上之處分權甚明。上訴人聲請本院再前往現場勘驗，即無必要。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第七百六十七條定有明文。本件上訴人占用被上訴人所有如附圖一所示Ａ、Ｂ部分之系爭土地，上訴人復無法證明占有系爭土地之正當權源，則被上訴人本於物上請求權，即依七百六十七條所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人應將系爭土地上，附圖一所示編號Ｂ斜線部分面積０．０００二一七公頃之磚造圍牆拆除，並將該部分之土地及如附圖一所示編號Ａ斜線部分面積０．
００二三一五公頃之土地，總計面積０．００二五三二公頃之土地交還被上訴人，洵屬正當，應予准許。是則原審判命上訴人應拆除地上圍牆並交還土地，及准被上訴人供擔保後得假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
臺灣臺南地方法院民事第一庭~B審判長法 官 周 素 秋~B 法 官 蘇 清 水~B 法 官 鄭 彩 鳳右正本證明與原本無異不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日~B 法院書記官 王 冬 荷