臺灣臺南地方法院民事判決 八十九年度簡上字二一六號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 甲○○被上訴人 丙○右當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年八月十六日臺灣臺南地方法院台南簡易庭八十八年度簡字第一七九五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於確認上訴人持有被上訴人所簽發，發票日為民國八十七年九月十四日，到期日為民國八十七年十一月八日，票面金額新台幣捌佰萬元本票壹張，其中新台幣叁佰叁拾萬元（確定部分除外）之債權不存在部分及訴訟費用均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之六，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部份廢棄㈡右廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）兩造約定之違約金性質應屬於懲罰性質之違約金，而非損害賠償額之預定，原審認定於法有所違誤，蓋：
㈠按「違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同，前者以違約
金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務人不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第二百五十條第二項規定，視為賠償性違約金，原審未查明上開合約書第十五條兩造立約當時之真意為何，遽認其為懲罰性違約金，殊嫌率斷。」（最高法院八十六年度台上字第一六二０號裁判參照）。本件兩造於簽訂違約金時，其真意究係以約定懲罰性質違約金，為兩造所不爭執之事，然原審就兩造約定違約金之性質未予調查，其真意究為懲罰性質違約金或損害賠償總額之預定，遽認兩造當事人並未就違約金之性質另有約定而將之視為不履行之損害賠償之總額，依前揭判決，殊嫌率斷。
㈡依前揭裁判意旨，賠償性違約金係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償
總額。懲罰性違約金則以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。而兩造間係為求強制被上訴人履行債務之目的，始為違約強制罰之約定，是以約定除得請求違約金亦得請求履行債務。此依兩造於八十七年九月十四日所定約定書第一條、第五條約定「乙方應自產權移轉登記完成後二個月內，自行辦妥銀行貸款轉移代償甲方原向土地銀行貸款新台幣八百萬元，或以現金清償，不得延誤。乙方如未能如期清償，視同違約論，乙方並應支付甲方原向銀行貸款新台幣八百萬元金額，作為違約金，本違約金同時開立本票一紙，以作保證。」、「以上條款乙方必須依約遵守，違約時，除應支付違約金外，仍應履行本約及八十七年五月十九日不動產買賣契約之一切約定事項，本件經雙方逐條口述同意後簽章生效，恐空口無憑特立此約一式二份，雙方各執一份為證。」其用語完全比照懲罰性違約金之性質，目的予以製訂。其內容復以強制債務之履行為目的，且債務人不履行時，上訴人除得請求支付違約金外，並得請求履行契約，其約定自屬懲罰性質之違約金，亦即兩造間就違約金之性質已有懲罰性違約金之明確約定，惟原審判決竟漠視兩造前開約定書第五條之規定，徒以第一條之規定率認兩造對違約金應未另有約定之認定，顯與法條文義相悖。
（二）次按「約定違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非僅約定一日之違約金若干為衡量之標準。」最高法院五十一年台上字第一九號著有判例。又按「按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得以職權減至相當之數額，惟是否相當，仍需依一般客觀事實，社會經濟狀況、當事人所受損害情形，及就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，本件兩造所訂系爭不動產買賣契約，上訴人所購買之系爭房屋及土地之價額高達二千三百零五萬元，似屬高級房地，依一般客觀事實及社會經濟情況，兩造訂約時當均慎重其事，況上訴人購買系爭房地，係擬經營化妝品事業，即委託林慶宗設計師事務所為室內設計，訂定設計契約書，設計費為十八萬五千五百元，已支付百分之五十，倘上開資料非屬虛構，上訴人對於系爭房地之購入，寄望似極殷切，若被上訴人如期履行，上訴人可得享受之利益，必大於被上訴人所計付之區區二萬元之利息損失。」（最高法院八十五年度台上字第一０四七號裁判參照）是縱法院認定約定違約金過高，得為酌減違約金之約定，然認定違約金是否過高得否予以酌減時，除應考量客觀事實、社會經濟狀況及債權人可能發生之損失外復以債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。本件中原審認定兩造間違約金之約定非屬懲罰性違約金，於法已屬未合，竟復認上訴人未因被上訴人之不履行受有損害，而將八百萬元違約金之約定減為二十萬元，其認定實屬至謬。
（三）本件被上訴人取得不動產權後即未履行給付貸款利息之義務，違約事實明確，而被上訴人如依約履行，則上訴人除得取得全部價金外，無另負擔任何貸款債務及利息或賠償責任。今因被上訴人未依約向銀行承擔貸款債務，未為債務人變更未為代償手續，復未按月繳納貸款之利息，系爭房屋、土地遭銀行拍賣，目前二拍價額總價為四百五十四點四萬，三拍價格，僅三百六十二萬多，再扣除增值稅，拍賣抵償後，扣除未繳貸款利息、滯納金，至少有七百多萬元抵押債權無法受償，既未全額清償，銀行仍得向借款人追繳利息、滯納金約每月七萬元，每年約需支付利息、違約金八十萬元，及原積欠貸款本金，而上訴人雖非借款義務人，銀行追償之對象雖為借款義務人非上訴人，然借款義務人為上訴人之前手屋主，如其遭銀行追償，上訴人即對之負有損害賠償之義務，因此，銀行未能受償之金額，及得向借款人請求之滯納金、利息等，即是上訴人對原借款人應負擔之債務，而被上訴人既未依約清償銀行本息，致令銀行持續追償，上訴人即無從消滅所負之債務，是被上訴人就上訴人未依約履行自有損失，且損失仍持續增加，兩造約定之違約金並無過高之情事。
（四）原審判決以上訴人並非系向台灣土地銀行借款之義務人，亦得向被上訴人請求給付買賣價金尾款八百萬元，自未另受有前開借款利息及買賣價金之損失，並謂如上訴人取得鉅額違約金後又得向原告請求給付買賣系爭房地之價金無異雙重取得利益，而殊未斟酌依客觀事實、社會經濟狀況及法律層面、上訴人對原借款人應負之賠償責任，即謂上訴人無損失，復未考量上訴人因被上訴人履行債務所得享受之一切利益，即率爾為上訴人無損失，逕予酌減違約金為二十萬元之判決，其判決顯然違背民法第二百五十二條法條文義，暨前揭最高法院判例判決意旨，故即使認定兩造約定之違約金性質為違約金之預定，非懲罰性之違約金，上訴人因被上訴人之未履行亦受有損失，喪失所得享受之利益，原審判決實有未當。
（五）查原審判決認定違約金之性質暨違約金之酌減均於法不合，實有廢棄之必要，目前兩造約定之違約金八百萬元，並無過高，實無酌減之理。
（六）被上訴人未依約承擔貸款，致上訴人無法免除債務，致有隨時被追償並已多次遭債權人催索之情形，此部分損害額為五百八十六萬二千四百三十九元，及自九十年九月二十一日起之利息及違約金。有鈞院向台灣土地銀行函查有關累欠貸款餘額銀行之回函在卷可稽。
（七）被上訴人尚積欠尚訴人買賣價金九百九十七萬八千八百二十三元及自八十八年三月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息未給付，而被上訴人之資產全數供銀行設定抵押，且債權人銀行拍賣無實益，是被上訴人確無財產，無資力給付上開尾款。而上訴人依約移轉交付予被上訴人之房屋復遭拍賣而已由第三人取得，上訴人確實無從獲取上開房屋之前揭對價，復無法取回房屋，損失明確。
（八）上訴人因被上訴人之不履行為求確認債權，行使權利提起給付價金之訴、為強制執行之聲請，及被上訴人為求脫免其責任，竟提出確認本票債權不存在之訴，上訴人不得已而為應訴，上訴人因此支出裁判費、律師費、執行費用及其他費用，共計四十五萬七千九百一十一元，此項支出均係因被上訴人不履行買賣契約致上訴人須為訴訟、應訴、強制執行而支出之損害，如被上訴人依約履行上訴人何須支出該項費用。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提拍賣公告一份、台灣高等法院台南分院八十九年度重訴字第四號民事判決一件為證，不動產買賣契約書一份、本院塗銷查封登記函一份、裁判費繳納統一收據四紙、民事案件預納送達郵票收據七紙、統一發票一紙、公式送達登報證明及廣告費收據六份、免用發票收據一份、證明書四份並聲請訊問證人邱坤林。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）被上訴人於八十七年五月十七日與上訴人訂立不動產買賣契約，以一千九百萬元向上訴人購買其所有坐落台南市○區○○段四小段一二０之六第號土地及地上建物即建號一八二號門牌台南市○○路○○○巷九之四號所有權全部，並特別約定此房、地向土地銀行設定抵押權貸款八百萬元，由被上訴人承擔，俟被上訴人取得產權名義後二個月內由被上訴人代償，八百萬元貸款利息自八十七年六月一日起由被上訴人負擔繳納。
（二）嗣上開不動產於八十七年九月八日辦畢所有權移轉登記，上訴人眼見被上訴人貸款繳息不正常，恐被上訴人無力償還八百萬元之貸款致原貸款人仍應負清償責任而蒙受損失，使由兩造於八十七年九月十四日另訂約定書，約定八百萬元土銀貸款應於產權移轉登記後二個月內被上訴人自行辦妥移轉代償或以現金清償不得延誤，被上訴人如未能如期清償，視同違約論，被上訴人應支付上訴人原向銀行貸款八百萬元作為違約金，並同時開立八百萬元本票作為保證，並未約定違約金之性質，依民法第二百五十條規定應視為因不履行而生之損害賠償總額之損害賠償性質之違約金，再參以兩造約定八百萬元貸款債務本息已由被上訴人承擔之效力，但兩造間仍發生八百萬元應由被上訴人承擔之契約效果，故於八十七年九月十四日立約定書，約定被上訴人如未於產權移轉登記後二個月內向土銀辦理轉貸或以現金清償八百萬元貸款，被上訴人就應給上訴人與原貸款金額同額之八百萬元作為違約金，其真意在賠償其貸款損失，乃損害賠償性質之違約金。
（三）系爭土地及地上建物系呂國安持向土銀設定抵押權貸款八百萬元，是貸款人為呂國安而非上訴人，雖上訴人舉呂國安為證，證明八百萬元抵押貸款已約定由上訴人承擔，然民法第三百零一條規定，第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認對於債權人不生效力，呂國安與上訴人均供稱，約定由上訴人承擔八百萬元土銀貸款並未經土銀承認，從而對土銀並不生效力，則貸款人仍為呂國安而非上訴人，且至目前為止，土銀亦未對上訴人求償八百萬元貸款之本息，上訴人並未因此而受有分文損失，上訴人上訴主張因八百萬元銀行貸款被上訴人未如期清償致其受有本金、利息、訴訟費、律師費之損失顯無理由。
（四）系爭房地設定之八百萬元抵押權依法不因所有權移轉而受影響，兩造又約定八百萬元貸款債務由被上訴人承擔，土地銀行享有第一順位抵押權，受償應無問題，且上訴人向被上訴人請給價金並獲全部勝訴判決，反觀上訴人則資力不佳，經濟能力極差，所有不動產均遭債權人查封，則原審判決並無不當。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提不動產買賣契約書、約定書各一份為證。
丙、本院依職權向土地銀行東台南分行查詢系爭房屋之貸款繳款情形及尚欠款項。理 由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人於八十七年五月十九日，與上訴人訂立不動產買賣契約，約定承買上訴人所有，坐落台南市○區○○段四小段一二０─六地號土地及其地上建號一八二號，門牌號碼：台南市○○路九─四號房屋所有權全部（下稱系爭房屋），價金一千九百萬元，因上訴人曾向台灣土地銀行東台南分行（以下稱土地銀行），設定抵押借款八百萬元（下稱系爭抵押貸款），雙方乃約定由被上訴人承擔系爭抵押貸款債務，並俟被上訴人取得產權名義後二個月內由被上訴人代償，八百萬元貸款利息自八十七年六月一日起由被上訴人負擔繳納。
嗣因上訴人已於八十七年九月八日將上開不動產之所有權移轉登記予被上訴人，上訴人見被上訴人貸款繳息不正常，乃又於八十七年九月十七日與被上訴人簽立約定書（下稱系爭約定書），雙方約定被上訴人應自所有權移轉登記完成後二個月內，自行辦妥銀行貸款轉移代償上訴人原向土地銀行貸款之八百萬元，如無法貸款，被上訴人應以現金清償，被上訴人如未能如期清償，視同違約，被上訴人應支付上訴人八百萬元作為違約金（下稱系爭違約金），被上訴人並同時開立系爭發票日為八十七年九月十四日，到期日為八十七年十一月八日，票面金額為八百萬元之本票一紙（下稱系爭本票）交上訴人收執，以作保證。而系爭房屋已於八十七年九月八日移轉予被上訴人，雖因被上訴人無法給付房屋價款，以致房屋遭銀行聲請查封拍賣，惟關於上訴人向土地銀行借貸之八百萬元部分，其貸款名義人為訴外人呂國安，非上訴人，且土地銀行已就系爭房地設定抵押權，經拍賣後足供求償，上訴人並未受有損害，縱有損害，亦不超過十萬元，故雙方約定之違約金應予減少至十萬元為合理。今上訴人竟持以向本院聲請本票許可強制執行，經本院以八十八年度票字第二七四號裁定得為強制執行，被上訴人之財產有遭受強制執行之危險，為此，請求確認上訴人就系爭本票超過十萬元之本票債權不存在等語（原審為被上訴人一部勝訴之判決即確認上訴人就系爭本票超過二十萬元之本票債權不存在，未據被上訴人聲明不服。
二、上訴人則以：依兩造於八十七年九月十四日簽之約定書用語完全比照懲罰性違約金之性質、目的予以制訂，應屬懲罰性質之違約金；本件被上訴人取得不動產權後即未履行給付貸款利息之義務，違約事實明確，且被上訴人尚積欠上訴人買賣價金九百九十七萬八千八百二十三元及自八十八年三月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息未給付，而被上訴人之資產全數供銀行設定抵押，是被上訴人已無資力給付系爭尾款。而上訴人依約移轉交付予被上訴人之房屋復遭拍賣而已由第三人取得，上訴人亦無從獲取上開房屋之前揭對價，復無法取回房屋，損失明確。而系爭八百萬元貸款之借款名義人雖非上訴人，然系爭房地係伊向訴外人邱坤林所購，買賣契約約定系爭抵押貸款債務由伊承擔，如系爭房地遭銀行追償，上訴人即對伊前手負有損害賠償之義務，因此，銀行未能受償之金額，及得向借款人請求之滯納金、利息等，即是上訴人對原借款人應負擔之債務，而被上訴人既未依約清償銀行本息，致令銀行持續追償，上訴人即無從消滅所負之債務，此部分損害額為五百八十六萬二千四百三十九元，及自九十年九月二十一日起之利息及違約金；另上訴人因被上訴人之不履行為求確認債權，行使權利提起給付價金之訴、為強制執行之聲請，及被上訴人為求脫免其責任，竟提出確認本票債權不存在之訴，上訴人不得已而為應訴，上訴人因此支出裁判費、律師費、執行費用及其他費用，共計四十五萬七千九百一十一元，此項支出均係因被上訴人不履行買賣契約致上訴人須為訴訟、應訴、強制執行而支出之損害等語，資為抗辯。
三、本件被上訴人主張：被上訴人於八十七年五月十九日，與上訴人訂立不動產買賣契約，約定承買上訴人所有之系爭房地，價金一千九百萬元，因上訴人曾向土地銀行設定抵押借款八百萬元，雙方乃約定由被上訴人承擔系爭抵押貸款債務作為系爭買賣價金中八百萬元尾款之給付，並俟被上訴人取得產權名義後二個月內由被上訴人代償，八百萬元貸款利息自八十七年六月一日起由被上訴人負擔繳納。
嗣上訴人已於八十七年九月八日將系爭房屋之所有權移轉予被上訴人，被上訴人卻未依約按期向土地銀行繳納系爭抵押貸款之本息，雙方乃又於八十七年九月十七日簽立約定書，約定被上訴人應自所有權移轉登記完成後二個月內，自行辦妥銀行貸款轉移代償上訴人原向土地銀行貸款之八百萬元，如無法貸款，被上訴人應以現金清償，被上訴人如未能如期清償，視同違約，被上訴人應支付上訴人八百萬元作為違約金，被上訴人並同時開立系爭本票交上訴人收執等事實，業據於原審提出約定書、買賣契約書各一份、本票十一份等件影本為證，並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、被上訴人又主張：其簽發系爭本票係作為違約金使用，且真意係在賠償上訴人向土地銀行借貸之八百萬元貸款債務因其未辦理轉貸或以現金清償，致積欠銀行所受之損失，故系爭違約金應屬損害賠償性質之違約金，而系爭抵押貸款之借款名義人為訴外人呂國安，非上訴人，且土地銀行已就系爭房地設定抵押權，經拍賣後足供求償，上訴人並未受有損害，縱有損害，亦不超過十萬元，故雙方約定之違約金應予減少至十萬元為合理等語，其中系爭本票係作為違約金使用一節，為上訴人所不爭執，惟以前揭情詞辯稱，是本件首應審究者為：系爭違約金之性質為何，係損害賠償總額預定之違約金或懲罰性之違約金？系爭違約金之約定有無過高情事，被上訴人請求酌減是否有理由？
五、按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第二百五十條第二項定有明文。是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第二百五十條第二項規定，視為賠償性違約金（最高法院八十六年度台上字第一六二０號判決意旨參照）。次按民法第二百五十條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院八十三年台上字第二八七九號判決參照）。本件被上訴人簽發系爭本票係因被上訴人未依兩造於八十七年五月十九日簽訂之不動產買賣契約書之約定，按期向土地銀行繳納系爭抵押貸款之本息，亦未將系爭抵押貸款名義人變更為被上訴人，而上訴人已將系爭房地辦理移轉登記予被上訴人，為保障上訴人權益，雙方乃於八十七年九月十四日簽訂系爭約定書，並由被上訴人簽發系爭本票作為系爭違約金履行之擔保等情，為兩造所不爭執，已如前述，而觀系爭約定書第一條、第五條記載：「乙方（即被上訴人）應自產權移轉登記完成後二個月內自行辦妥銀行貸款轉移代償甲方（即上訴人）原向土地銀行東台分行貸款新台幣捌百萬元，或以現金清償，不得延誤。乙方如未能如期清償，視同違約論，乙方並應支付甲方原向銀行貸款新台幣捌百萬元金額，做為違約金。
本違約金同時開立本票乙紙，以作保證。」、「以上條款乙方必須依約遵守，違約時，除應支付違約金外，仍應履行本約及八十七年五月十九日不動產買賣契約之一切約定事項，本件經雙方逐條口述同意後簽章生效，恐空口無憑特立此約一式二份，雙方各執一份為證。」，核其契約之約定意旨，乃係約定被上訴人如未於產權移轉登記完成後二個月內之適當時期履行辦理銀行貸款轉移代償，或以現金清償系爭抵押貸之義務，不問上訴人有無損害，即須賠償，其目的乃為確保債權之效力，強制債務之履行，且明訂除應支付違約金外，並應履行買賣契約所約定之一切債務，故其性質應屬懲罰性違約金，並非賠償總額預定性違約金。
六、再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當數額。民法第二百五十二條定有明文。本條所指違約金，不論其為損害賠償總額預定性或懲罰性違約金均有其適用。（最高法院五十年台抗字第五十五號判例、七十三年台上字第二八四七號判決）。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行時，債權人所得享受之一切利益為衡量標準（最高法院著有五十一年台上字第十九號判例意旨參照），至酌減是否相當，則應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，不得僅以債權人因債務人遲延履行所可能發生之損失為唯一衡量標準。而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院四十九年度台上字第八０七號判例、八十一年度台上字第二四八四號判決意旨參照）。本件被上訴人於簽發系爭本票後，確未依約於產權移轉登記完成後二個月內將系爭抵押貸款辦理變更借款名義人為被上訴人，或以現金清償，則上訴人主張被上訴人已經違約，並持系爭本票行使票據上之權利，固屬有據。惟系爭本票既係為強制被上訴人於取得系爭房地之產權後儘速承擔系爭抵押貸款或清償而為簽發，其目的即係為避免上訴人因被上訴人未依約履行辦理轉貸或清償系爭抵押貸款時所可能遭受之損失，是本件違約金之約定是否過高，即應就上訴人因被上訴人未履行上開約款所受之損害綜合其經濟狀況予以判斷。經查：
（一）上訴人抗辯：系爭房地係伊向訴外人邱坤林所購，約定系爭抵押貸款債務由伊承擔等情，業據提出不動產買賣契約書一份為證，並經證人邱坤林到場證述：「是。我原先賣給一位可能叫呂國安的人，三百萬尾款尚未給付，他又拿土地向銀行貸款約八百萬，但貸款未繳，銀行要拍賣，連我的三百多萬也拿不出來，但我們有約定，如果貸款未繳，房屋要收回。於是我收回房屋賣給上訴人乙○○，約定銀行貸款部分要轉貸，由上訴人承受。房屋總價款是一千二百萬元，上訴人給付現金一百萬元，另三百萬元給建設公司（因為房屋是我們地主和建設公司合建），之後賣完過戶後的事我即不清楚。我們有約定其餘八百萬元要由上訴人向銀行辦理轉貸。當初賣給呂國安的價款也約一千多萬元，有收受訂金，向銀行貸款的八百萬部分是我們拿走，剩下的三百萬元分期款部分約定要給建設公司，但呂國安未依約履行，所以我們將房屋收回再賣給上訴人。」等語（見本院九十一年四月二十三日準備程序筆錄），核其所述與上訴人提出之不動產買賣契約書上記載：「餘款參佰萬元部分：原所有權人呂國安對本件購屋之房屋款未付，受豐賓建設公司設定抵押，此部份自簽約日起由乙方（即本件上訴人）承受負責。捌佰萬元部分：本件房地買賣有土地銀行東台分行貸款新台幣捌佰萬元，自訂約後由乙方承擔，並依約繳納貸款利息或清償」等語相合，堪信上訴人此部份抗辯為真實。
（二）上訴人向訴外人邱坤林購買系爭房地之價額為一千二百萬元，售予被上訴人之價額為一千九百萬元，及至抵押債權人聲請拍賣系爭抵押物，由本院執行處囑託朱益民建築師事務所鑑定價額後核定之最低拍賣底價亦有八百八十三萬元，然於二次拍賣均無人應買之情形下，第三次拍賣核定之最低拍賣總額已剩三百一十六萬三千六百元，並於九十年一月十一日由訴外人蕭淑嬌以三百九十三萬元價款拍定取得等情，業據證人邱坤林證述如前，並據本院調閱本院八十八年度執字第八九四六號執行卷查核無誤，則系爭房地因被上訴人違約致遭抵押權人實行拍賣結果，價值大幅滑落，甚為顯然。
（三）又按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第二百三十一條定有明文。次按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認對於債務人不生效力，民法第三百零一條亦定有明文。本件系爭抵押貸款名義人為訴外人呂國安，因該貸款已由呂國安交付與證人邱坤林，嗣邱坤林解除與呂國安間之買賣契約後，將系爭房地收回出賣與上訴人，並約定系爭抵押貸款由上訴人承擔，已如前述，雖上訴人承擔系爭抵押貸款債務之約定未經抵押債權人土地銀行承認，為上訴人所不爭執，惟依上開民法第三百零一條規定，僅對土地銀行不生效力，上訴人對訴外人邱坤林依所簽訂之上開不動產買賣契約約定，仍負有按期繳納系爭貸款本息或予清償之義務，如未依約履行，依上開民法第二百三十一條規定，上訴人邱坤林自得向其請求因此所受之損害。而系爭抵押標的物即系爭房地已因被上訴人未如期繳納本息，遭抵押債權人土地銀行聲請拍賣抵押物，並經本院於九十年一月十一日第三次拍賣而由訴外人蕭淑嬌以三百九十三萬元之價額拍定取得，系爭抵押債權人土地銀行聲請分配之債權額為本金七百八十三萬六千零三十七元、利息一百七十四萬五千四百一十八元即違約金二十九萬八千零三百五十元，經分配僅受償三百八十二萬四千九百三十九元，不足受償額為六百零五萬四千八百六十六元，其中本金部分為五百八十六萬二千四百三十九元，至九十年九月二十一日止，累計積欠利息尚有三十六萬九千零七十七元、違約金一萬六千三百三十四元等情，業經本院調閱本院八十八年度執字第八九四六號民事執行卷宗審核無訛，並有台灣土地銀行東台南分行九十年九月二十一日東南逾字第九０００三四九號函附卷足稽，復參訴外人呂國安向土地銀行借貸之系爭抵押貸款利息係按年利率百分之九點七二五計算，尚欠之違約金係按上開利率二成計算，業經本院調閱本院八十八年度執字第二四九八二號民事執行卷宗查核無誤，據此計算，上訴人每月應負擔之利息達四萬七千五百一十元，違約金亦有九千五百零二元，尚難謂非被上訴人不為履行所生之損害，被上訴人主張：系爭抵押貸款之債權人土地銀行已就系爭房地聲請拍賣，足供求償，上訴人未受有損害云云，即不足採。
（四）另上訴人抗辯：因被上訴人之不履行為求確認債權，行使權利提起給付價金之訴、為強制執行之聲請，及被上訴人為求脫免其責任，竟提出確認本票債權不存在之訴，上訴人不得已而為應訴，上訴人因此支出如附表所示之裁判費、律師費、執行費用及其他費用，共計四十五萬七千九百一十一元等情，業據提出本院塗銷查封登記函一份、裁判費繳納統一收據四紙、民事案件預納送達郵票收據七紙、統一發票一紙、公示送達登報證明及廣告費收據六份、免用發票收據一份、證明書四份為證，被上訴人對此證據之形式上真正亦不表爭執，復經本院調閱本院八十八年重訴字第一六四號歷審卷及本院八十八年度執字第八九四六號執行卷查核屬實，核此項支出均係因被上訴人不履行買賣契約致上訴人須為訴訟、應訴、強制執行而支出之損害，上訴人辯稱：此項支出亦係因被上訴人違約所增加之損害等語，即堪採信。
（五）按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，得按其限度就債權人之權利以自己之名義，代位行使，民法第三百十二條前段定有明文。本件依兩造所訂立之買賣契約，就八百萬元部分之價金，約定應由被上訴人辦理轉貸或代位清償上訴人積欠第三人土地銀行之欠款八百萬元以資折抵價金，被上訴人既未清償前揭八百萬元之借款，上訴人對土地銀行八百萬元之債務無從消滅，依前開規定之反面解釋，被上訴人當然無法取得債權人即土地銀行之權利，用資抵付該八百萬元之價金，自不得免其給付價金之義務。反之上訴人已失其所有之系爭不動產，卻仍對土地銀行負有債務，其自得請求被上訴人給付買賣價金，此亦經台灣高等法院台南分院以八十九年度重上字第四號判決確定在案，據此，本件被上訴人仍負給付上訴人系爭房地買賣價金尾款八百萬元之義務。
（五）綜上所述，上訴人如因被上訴人不履行系爭約款，即將系爭抵押貸款之借款人名義變更為被上訴人，或清償借款，債權人即得就系爭抵押標的物拍賣取償，上訴人須承擔房屋價格因拍賣減價後，價格大幅滑落之危險；且依上訴人與訴外人邱坤林間之約定，系爭抵押貸款債務由上訴人承擔，因被上訴人未履約清償，致積欠銀行七百八十三萬六千零三十七元本金及一百七十四萬五千四百一十八元利息、二十九萬八千三百五十元違約金，經銀行實行抵押權拍賣取償結果，尚積欠銀行五百八十六萬二千四百三十九元，及至清償日止每月四萬七千餘元及九千餘元之違約金，被上訴人如未依約清償銀行本息，致令銀行持續追償，上訴人即無從消滅所負之債務，是被上訴人就上訴人未依約履行自有損失，且損失仍持續增加，本院審酌上開客觀事實、社會經濟情況及上訴人除系爭違約金之約定外，仍得向被上訴人請求九百九十七萬八千八百二十三元買賣價金等情況，認上訴人得向被上訴人請求之違約金以三百五十萬元計算為相當。於此範圍之違約金請求，則屬過高。
七、從而，被上訴人起訴請求確認上訴人持有系爭面額為八百萬元之本票，就其中超過三百五十萬元，其中三十萬之部分，業已確定之債權不存在，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應予駁回部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。
八、本件事證既臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與本判決之結果已不生影響，爰不另贅論，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十一 日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B審判長法 官~B 法 官~B 法 官 李杭倫右正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十一 日~B 法院書記官 陳怡吟